Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 216/2016

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTINEZ

Magistrados/as

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO (Ponente)

D.ª BEGOÑA ARGAL LARA

En Pamplona/Iruña, a 17 de octubre del 2016.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as al margen expresados, ha visto en grado de apelación el presenteRollo Penal de Sala n.º 595/2016,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña , en los autos de Procedimiento Abreviado nº 54/2016; siendoapelante, el acusadoD. Diego representado por la Procuradora D.ª VIRGINIA BARRENA SOTÉS defendido por el Letrado D. UNAI JAUREGUI ZUDAIRE ; yapelado, elMINISTERIO FISCAL.

Sobre: delito de amenazas.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 21 de abril del 2016, el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Pamplona/Iruña dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a don Diego como autor responsable de un delito continuado de amenazas no condicionales previsto y penado en el art. 169.2º del Código Penal , a la pena de 15 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas causadas en este delito.

Que debo absolver y absuelvo a don Diego del delito contra la seguridad vial, del delito de allanamiento de morada en concurso ideal con el delito contra la administración de justicia, y de las tres faltas de lesiones de las que también venía siendo acusado, con declaración de las costas causadas por estos delitos y faltas de oficio.

Que debo imponer e impongo a don Diego durante 5 años, la prohibición de entrar en el término municipal de Ororbia, así como la prohibición de acercarse a menos de 500 metros de don Imanol , de don Obdulio y de don Teofilo '.

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Diego interesando que:'...se proceda a decretar la libre absolución de D. Diego , con todos los pronunciamientos favorables'.

CUARTO.-En el trámite del Art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia apelada.

QUINTO.-Recibidos los autos en la Audiencia, previo reparto, se turnaron a la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, en donde se incoó el citado rollo, señalándose para su deliberación, votación y fallo el día 14 de octubre de 2016.

Se admiten y aquí se dan por reproducidos,sólo parcialmentelos que bajo dicho epígrafe se consignan en la sentencia de instancia, y se declaran probados: '...Sobre las 01,30 horas del día 24 de mayo de 2015 se produjo un incidente en el exterior del Bar Itziar de Ororbia en el que varias personas reprochaban al acusado don Diego algo relativo a su comportamiento en la conducción, teniendo en ese momento el acusado un incidente con don Obdulio .

A la mañana siguiente, hacia las 12,45 horas, el acusado se dirigió nuevamente al Bar Itziar y encontrando allí a don Obdulio le dijo que le iba a matar'.

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo penal a quo estimó que la conducta del acusado D. Diego , consistente en haberse dirigido por dos veces a D. Obdulio diciéndole que le iba a matar, y que le iba a rajar, la primera vez, y que le iba a matar la segunda vez, era constitutiva de un delito continuado de amenazas no condicionales del artículo 169. 2 del Código Penal .

El Juzgado a quo para llegar a esta conclusión ha tomado en consideración diversas circunstancias ocurridas durante el proceso en relación con las pruebas de cargo, como eran por un lado el fallecimiento de una de las testigos Sra. Nuria y la no posible citación del testigo Sr. Fabio , y por otro lo más grave, como así es calificado por el juzgado, el incidente ocurrido en la primera sesión del juicio que se celebró el 18 de marzo de 2016, ya que se emitió un informe por un altercado ocurrido en la sala de espera del juzgado, protagonizado se dice por el acusado, y que si bien está pendiente de enjuiciamiento, es tomado en consideración para afirmar que desde ese preciso momento 'los tres testigos que habían acudido al acto del juicio cambiaron totalmente su versión de los hechos, uno no acudió a la segunda sesión, y otros se negó en rotundo a declarar en la segunda sesión del juicio pese a las advertencias para ello',afirmándose que estos tres testigos estaban'absolutamente devastados por la situación y asustados',incluido el hecho relativo a un seguimiento de familiares.

Expuesto lo anterior el Juzgado a quo dictó un pronunciamiento absolutorio respecto de un delito contra la seguridad vial del artículo 381. 2 del Código Penal del que era acusado, ya que ante 'la marchaatrás'de los testigos'absolutamente intimidados en la causa desde los hechos acaecidos en el exterior de la sala de vistas el día 18 de marzo de 2016, ninguna prueba se había practicado que avale la versión de los hechos'.

Por el contrario consideró, como antes se ha indicado, que los hechos declarados probados eran constitutivos de un delito de amenazas, toda vez que había quedado acreditado la expresión proferida por el acusado'te voy a matar',reunía los caracteres de gravedad para considerarla delito'al ir acompañada de actos violentos protagonizados por el acusado contra una pluralidad de personas, reforzada por situaciones en las que la esposa del denunciante ha visto como el acusado aparecía por su tienda, reflejada en que los agentes filiaron a varias personas que habían tenido problemas similares por el acusado, y objetivada en las propias manifestaciones del acusado realizadas a los propios agentes, en las que les apercibida que se iba a vengar de las personas con las que tuvo el altercado', lo que revelaban un propósito'serio y decidido'que hacían evidente el temor racional y fundado a sufrir el mal anunciado.

Asimismo consideró a tales efectos como prueba de cargo la declaración del Sr. Obdulio , si bien afirmando que desde los episodios ocurridos en el exterior de la Sala de vistas el día 18 de marzo de 2016 había estado dirigida a restar importancia a lo sucedido los días 24 y 25 de mayo de 2015, para en todo caso afirmar que el acusado le amenazó con matarle delante de sus hijos, que a la mañana siguiente al volverse encontrar le dijo que le iba a matar y que su mujer que regenta una tienda de alimentación le ha contado que el acusado estado merodeando por los alrededores de la misma y que por él no tiene miedo pero sí por su familia, estimando que dicho testigo estaba absolutamente intimidado y volcado en la protección de su familia, para en todo caso manifestar que se testigo'prestó declaración el juzgado de instrucción folio 58 y 59 y corroboró la versión de los hechos dada a la policía en su denuncia, en donde narraba las amenazas sufridas'.

En relación con el resto de los testigos estimó igualmente que han estado absolutamente intimidados en la causa, si bien en relación con el testigo número seis, que prestó declaración a los folios 46 y 48, si que manifestó que se había producido una bronca en la puerta del Bar Itziar, y por su parte el testigo número dos, que prestó declaración a los folios 37 y 38, a pesar de reconocer su firma, declaró en el acto del juicio que no recordaba nada de lo ocurrido.

Partiendo de la declaración del Sr. Obdulio estimó no obstante el intento de exonerar al acusado de cualquier responsabilidad, dada la situación de intimidación en que se encontraba, que concurría el requisito de persistencia en la incriminación, pues pese al intento de restar importancia al asunto el grueso de las amenazas ha sido confirmada en todas las declaraciones prestadas; estimando que existían corroboraciones periféricas como era la situación de tensión que se genera en el Bar Itziar, según el testigo número seis, el hecho constatado por el testigo número cinco de que varios vecinos le indicaron que el acusado había amenazado alguno de ellos e iba conduciendo de forma negligente, que los testigos estaban asustados y que en su presencia al acusado el día 18 de marzo de 2016 se dirigió a los testigos y les dijo estáis muertos, que todos estaban preocupados y siguen asustados, y por último el testigo número siete que reconoció como el acusado, les dijo que se iba a vengar, recogiendo igualmente el incidente ocurrido el día 18 de marzo de 2016 en el exterior de la sala de vistas, en el que escuchó como se dirige a los testigos con la expresión de'muertos',así como que les había reconocido que se iba a vengar, expresión amenazante que encaja perfectamente con el perfil dado por el acusado en esta causa.

SEGUNDO.-Frente a la indicada resolución se alza el recurso de apelación interpuesto por D. Diego que interesa la revocación de la resolución de instancia y que se dicte otra por la que sea absuelto.

Alega en su recurso de apelación que la sentencia distancia incurre en error en la valoración de la prueba, al condenarle como autor responsable de un delito continuado de amenazas no condicionales ya que no ha quedado acreditado en absoluto la existencia de ninguna amenaza vertida por el recurrente frente al D. Obdulio .

Se afirma en el recurso que se ha vulnerado su derecho a la presunción inocencia pues no se ha practicado prueba de cargo suficiente para enervarla, ya que la sentencia se basa únicamente en el testimonio del Sr. Obdulio , pero la incriminación que puede resultar de sus declaraciones no ha sido mantenida en el tiempo, existiendo insalvables contradicciones entre lo declarado inicialmente y lo indicado en el acto de la vista oral, motivadas por supuestos hechos que están pendientes de ser probados, cuando además en el acto del juicio la víctima reconoció que se había producido una pelea entre ambos con los resultados que obra en autos, concretamente en la página 20 de las actuaciones, donde consta el parte de lesiones del Sr. Diego , que eran muy superiores a las que presentaba cualquiera de los demás intervinientes.

Afirma que no puede considerarse prueba de cargo las manifestaciones realizadas por los agentes de la Policía Foral ya que no estuvieron presentes en el lugar de los hechos, para concluir que no ha quedado probado qué tipo de amenazas se vertieron y cuáles fueron exactamente las palabras proferidas por el recurrente.

En todo caso considera de manera subsidiaria que de mantenerse los hechos probados debería considerársele autor de una falta de amenazas previsto y penado en el artículo 620 del C. Penal entonces vigente, al no darse los elementos necesarios de gravedad para situarnos ante un delito de amenazas, dado el contexto en que se produjeron, como era un agresión ilegítima sufrida por el mismo; para asimismo afirmar que no queda acreditado que las supuestas amenazas vertidas en la madrugada del día 25 hayan privado al Sr. Obdulio de su tranquilidad y sosiego, entendiendo que hasta los hechos sucedidos en la primera sesión del juicio la prevista para el 18 de marzo de 2016, es decir un año más tarde de los mismos, no se habría producido ningún conato ni actuación hacia el Sr. Obdulio ; negando que tengan valor las alegaciones infundadas vertidas por la esposa del Sr. Obdulio cuando llamó a la Policía Foral y negando que deba tenerse en cuenta los antecedentes, los enfrentamientos con la policía y los posibles problemas con otros presos, que no son objeto desde procedimiento.

Y por último se discrepa de que exista una continuidad delictiva en el delito de amenazas ya que por un lado niega que se produjera altercado alguno la mañana del día 25 de mayo de 2015, y por otro lado que si las amenazas se produjeron en dos momentos distintos concurría una unidad natural de acción, al ser repetidas en un corto espacio de tiempo, de modo que la lesión delictiva sólo experimenta una progresión cuantitativa dentro del mismo el justo unitario y respondiendo a la misma motivación, debiendo considerarse la concurrencia de un solo delito.

TERCERO.-El recurso en su pretensión principal dirigida a obtener un pronunciamiento absolutorio no puede ser atendido, ya que existe prueba de cargo suficiente para concluir en que el acusado D. Diego incurrió en un delito de amenazas no condicionales del artículo 169.2 del C. Penal , si bien con las matizaciones que a continuación se expondrán y que determina la estimación parcial del recurso de apelación y la modificación de la condena en los términos que se expondrá:

A).- A la hora de determinar los hechos debe recordar esta Sala que la prueba de cargo viene constituida por la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación y contradicción (STS Tribunal Supremo Sala 2ª, S 29-10- 2003, n.º 1415/2003 ,2. Lo que el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE exige al tribunal de instancia tiene un triple contenido: 1º. Que haya prueba con un contenido de cargo (prueba existente) 2º. Que esa prueba de cargo haya sido obtenida y aportada al proceso con observancia de las normas de la Constitución EDL1978/3879 y de la ley procesal (prueba lícita). 3º. Que tal prueba de cargo existente y lícita sea razonable y razonadamente considerada como suficiente para justificar la condena penal (prueba suficiente)), y que si bien es dable acudir a valorar pruebas en fase de instrucción, lo es en determinados supuestos (Así la STS n.º 123/2015 de fecha 20 de febrero de 2.015 dice :'Se añade que la doctrina del Tribunal Constitucional y la de esta Sala imponen la exclusiva validez de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral a los efectos de enervar la presunción constitucional de inocencia, pero admiten determinadas excepciones...')y solo referido a las diligencias exclusivamente judiciales, no policiales.

Ello se dice porque dada la falta de declaración de algún testigo, y la falta de coincidencia entre lo declarado en fase de instrucción y en el acto del juicio oral por los testigos, ello amparará que se pueda tomar en consideración las diligencias en fase de instrucción pero no las policiales, que no gozan de la naturaleza a que se refiere el artículo 714 y 730 de la LECriminal , que hace referencia a lo declarado en el sumario o diligencias practicadas en el mismo, como así lo recoge la STS 20/2/2015 n.º 123/2015 ,('Recuerda el Tribunal Constitucional que, como regla general,sólo pueden considerarse pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolle ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia;de manera que la convicción sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios de prueba aportados a tal fin por las partes (...) En suma, la posibilidad de tomar en cuenta declaraciones prestadas extramuros del juicio oral no alcanza a las declaraciones prestadas en sede policial (...).La STC, Pleno, 165/2014, de 8 de octubre de 2014 , concluye del mismo modo:«Por tanto, las declaraciones obrantes en los atestados policiales no tienen valor probatorio de cargo. Singularmente, ni las declaraciones autoincriminatorias ni las heteroinculpatorias prestadas ante la policía pueden ser consideradas exponentes de prueba anticipada o de prueba preconstituida. Y no sólo porque su reproducción en el juicio oral no se revele en la mayor parte de los casos imposible o difícil sino, fundamentalmente, porque no se efectuaron en presencia de la autoridad judicial, que es la autoridad que, por estar institucionalmente dotada de independencia e imparcialidad, asegura la fidelidad del testimonio y su eventual eficacia probatoria».

Es por ello que de todo valor carece lo que el testigo Sr. Teofilo pudo declarar a los folios 46-48 o el testigo protegido n. NUM001 (folios 37-38), a las que hace referencia tangencialmente el juzgado a quo cuando analiza lo declarado en el acto del juicio por aquellos al no corresponderse con lo expuesto en sus declaraciones ante la policía, por no ser precisamente estas declaraciones policiales diligencias sumariales.

B).- Dicho lo anterior, la sentencia de instancia declara dos hechos probados, el ocurrido el día 24 de mayo a las 1,30 horas, en que se recoge que el acusado 'se dirigió a D. Obdulio y le dijo que le iba a matar y le iba a rajar',y el ocurrido a la mañana siguiente, hacia las 12,45 horas, que le dijo'que le iba a matar'.

Sobre este particular si analizamos las pruebas practicadas en el acto del juicio debe hacerse dos distinciones.

La primera lo es en relación con los hechos ocurridos a las 1:30 horas. Respecto de este hecho en concreto, el Sr. Obdulio en el acto del juicio no hizo referencia alguna expresa ni tácita a que con ocasión del incidente ocurrido a esa hora el acusado se dirigiera hacia él con las expresiones antes recogidas. Sobre este extremo el Sr. Obdulio indicó (CD 13,09,15 y ss.) que'nos dimos de golpe...una bronca normal y corriente, de borrachos y empezó la bronca(...) estábamos los dos en el Bar...',lo que dio lugar ante la contradicción con lo señalado ante el juzgado a quo que se le leyese su declaración en fase de instrucción (CD 13,10,00 y ss.), que si recogía esa amenaza, indicando después de leérsela que 'igual me lo inventé un poco'.A la hora de determinar qué declaración debe tomarse como prueba de cargo, es parecer de la Sala que si bien debe valorarse en consideración esa posible situación de miedo a que se refiere el juzgado a quo, ello por sí solo no es suficiente para en todo caso considerar que la realmente ocurrido y en toda su magnitud, fue lo declarado en fase de instrucción y no en el acto del juicio oral, ya que bajo esa misma situación se admitió que si fue amenazado al día siguiente.

Si tenemos en cuenta ello, así como que el Sr. Obdulio insistió en que puso la denuncia porque él me denunció a mí, que insistió en que vino,'nos enfrentamos y nos dimos'(CD 13,14,00-40), 'iba rápido con el coche y nos dimos de hostías'(CD 13,15,08), habrá de concluirse que existe una insuficiente prueba en relación a la expresión amenazante que se declarará probada ocurrió a las 1:30 horas, que en aplicación del principio in dubio pro reo sólo puede ser resuelta a favor del acusado teniendo por no probado ese hecho ni esa expresión, y en todo caso con una entidad propia amenazante, cuando queda acreditado que el propio denunciante Sr. Obdulio admitió que se enfrentaron y se dieron los dos y el acusado resultó lesionado, y cuando además el resto de la prueba nada aporta. La testifical del Sr. Teofilo , sólo insistió en que hubo una pelea sin más entre ellos, y se negó a contestar las palabras que en ese momento se pudieron decir, y sin desconocer la posible situación de miedo a que se refiere el juzgado, ello por sí solo no es suficiente para tomar en consideración manifestaciones que no se han plasmado como diligencias sumariales.

La segunda es en relación con lo ocurrido hacia las 12:45 horas, en que se declara probado que el acusado dijo al Sr. Obdulio 'que le iba a matar'.

Este hecho debe ser mantenido en su integridad, al existir prueba de cargo que avala este hecho. La declaración del Sr. Obdulio sobre esta afirmación es incuestionable, en el acto del juicio dijo de manera clara como 'al día siguiente, se paro con el coche, me vino a buscar y me dijo que iba a matar'(CD 13,15,40); declaración del denunciante que en este extremo debe considerarse suficiente para considerarse prueba de cargo desvirtuadora de la presunción de inocencia del acusado, sin que el hecho de que otros extremos como el referido a lo ocurrido a las 1:30 horas no haya podido darse por probado y la minimización del alcance de los hechos trasladada en el acto del juicio frente a lo declarado en fase de instrucción, constituya una contradicción evidente que justifique negar valor probatorio a la declaración en este extremo.

CUARTO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de amenazas del artículo 169.2 del C. Penal , pues se amenazo al Sr. Obdulio con causarle un mal (matarle), constitutivo de delito de homicidio.

En el presente caso la gravedad de la amenaza no puede ofrecer duda, si nos atenemos a los hechos precedentes y forma en que se exteriorizó la amenaza.

No puede obviarse que la amenaza se profirió después de haber tenido un incidente el acusado con el Sr. Obdulio horas antes, en el curso de la cuál se agredieron mutuamente, y tampoco que sin que el denunciante hubiera incurrido en ese momento en conducta alguna, fue el acusado Sr. Diego quién se dirigió directamente a aquél, diciéndole que le iba a matar, expresión grave por sí misma, y a la vista de la conducta precedente, que aunque no haya permitido darse por probado la amenaza anterior, si que los hechos probados revelan la existencia por el acusado de una conducta violenta, cuando además y en relación con la entidad de la amenaza y realidad de la misma, no puede olvidarse la declaración del agente del testigo protegido n.º NUM000 en el acto del juicio, relativa al momento en que horas antes de proferir la expresión que se declara probada, y posterior al incidente ocurrido a la 1,30 horas, localizaron al acusado en el Bar el Parque (CD 12,00,25 y ss.), manifestando el indicado agente que el acusado entonces dijo 'que se iba a vengar'y 'que estaba muy amenazante'(CD 12,00,44-50), que es un elemento a valorar sobre la seriedad y entidad de la amenaza proferida, que debe llevar a concluir en la gravedad de la misma.

QUINTO.-Es por ello que debe considerarse que el acusado es responsable de un delito de amenazas del artículo 169.2 del C. Penal , sin continuidad delictiva, al solo quedar acreditado un ilícito penal, y que por el contrario no cabe atender que fuera constitutiva de una falta de amenazas, o de un delito leve de amenazas, pues no existe levedad en la acción desarrollada.

La STS de fecha 24-2-2006 , dice:'El delito de amenazas no condicionales figura en el título de los delitos contra la libertad, lo que supone necesariamente que el hecho generador de la amenaza, sea verbal o se materialice en actos inequívocos, tenga tal entidad que sea susceptible de causar en el otro un temor fundado a sufrir una mal grave en su integridad corporal o moral, en su intimidad u honor o en su patrimonio', no pudiendo subjetivizar 'la amenaza en función del impacto que pueda producir en el amenazado ya que la variabilidad de reacciones es inabarcable para el derecho penal',y es que la diferencia entre el delito y falta como se recoge en la STS de fecha 18-5-2005 ,'es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

En definitiva, la diferencia entre el delito y la falta es siempre circunstancial'.

En atención a los hechos declarados probados, las circunstancias en que se desarrollo la acción, con origen en una discusión previa, y dada la gravedad de la expresión, y conducta amenazante exteriorizada debe considerarse que la amenaza es constitutiva de delito, y consideramos procedente imponer a la vista de la naturaleza de la amenaza la pena de doces meses de prisión, y fijar en tres años la pena de prohibición de acercamiento, debiendo en este extremo por tanto estimar en parte el recurso y revocar parcialmente tan solo la sentencia de instancia, que queda en todo los demás confirmada.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima parcialmenteel recurso de apelación interpuesto por el acusado D. Diego , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal N.º 4 de Pamplona/Iruña en el Procedimiento Abreviado n.º 54/2.016, quese revoca parcialmenteydictamos la presente por la que dejando sin efecto la condena por un delito continuado de amenazas no condicionales, se condena a Diego como autor responsable de un delito de amenazas no condicionales a la pena de doce meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como al pago de las costas causadas por dicho delito, debiendo quedar fijada en tres años la duración de la pena de prohibición de acercamiento.

Queda confirmada la sentencia de instancia en todos los demás pronunciamientos.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia,que es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.