Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PALMA DE MALLORCA

Sección Primera

Rollo nº: 131/16

Órgano de Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza.

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 325/14

SENTENCIA núm. 12/17

Ilmos. Sres.

Presidente

D. Jaime Tártalo Hernández

Magistrados

Dña. Gemma Robles Morato

Dña. Eleonor Moyá Rosselló

En Palma de Mallorca, a veintisiete de enero de dos mil diecisiete.

Visto por esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, compuesta por el Ilmo. Sr. Presidente D. Jaime Tártalo Hernández y las Ilmas. Sras. Magistradas Dña. Gemma Robles Morato y Dña. Eleonor Moyá Rosselló, el presente Rollo núm. 131/16, incoado en trámite de apelación por los delitos de apropiación in debida, frente a la Sentencia núm. 102/16, dictada en fecha 23 de marzo de 2016 por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, en el Procedimiento Abreviado 325/14, siendo parte apelante la entidad CAFECER S.L y D. Rodolfo ; y siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y Dña. Ángeles .

Antecedentes

PRIMERO.-En la causa registrada ante el mencionado Juzgado, y en la fecha indicada, recayó sentencia cuya parte dispositiva dice 'Qué debo absolver y absuelvo a la acusada Ángeles ,del delito de apropiación indebida del que viene acusada por la acusación particular.

Debo absolver y absuelvo por retirada de acusación a Carlos Daniel , de los delitos por los que venía acusado inicialmente por el Ministerio Fiscal; declaro de oficio, la mitad de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Contra la citada resolución interpusieron recurso de apelación la entidad CAFECER S.L y D. Rodolfo , representados por la Procuradora Dña. Vicenta Jiménez Ruíz, y con la asistencia de la Abogada Dña. Ascensión Joaniquet.

Presentado el recurso en tiempo y forma se admitió su interposición y se confirió el oportuno traslado del mismo a las demás partes personadas, trámite que fue utilizado por Ministerio Fiscal y por Dña. Ángeles , representada por la Procuradora Dña. Buenaventura Cuco Sosa, y defendidas por el Abogado D. Juan Mª Ormazábal, para la impugnación del recurso.

TERCERO.-Remitidas y recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se verificó reparto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Primera, señalándose para deliberación y quedando la causa pendiente de resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales, expresando el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Jaime Tártalo Hernández.

Devuelto el conocimiento pleno de lo actuado a esta Sala, procede declarar y declaramos como hechos probados los que recoge la sentencia recurrida, que se aceptan y se dan por reproducidos, y que son los siguientes:

'Se declaran como tales, que la acusada Ángeles , mayor de edad, sin antecedentes penales, prestó sus servicios laborales para la entidad CARCEFER S.L cuyo objeto social es la explotación de discotecas, desde el año 1997 hasta febrero de 2006, aunque previamente había ya trabajado para su administrador D. Rodolfo , y en otras empresas del grupo.

Ángeles trabajadora modelo, gozaba de la total confianza del acusado, desempeñando el trabajo de gobernanta, y encargada de mantenimiento de la discoteca que explotaba la sociedad y los diversos apartamentos que igualmente tenia.

Para el desempeño de su función, Ángeles compraba los productos de limpieza, que creía necesarios y que no eran servidos a la empresa a través de proveedores habituales, y se encargaba además de organizar equipos de limpieza cuando había algún evento extraordinario que requería contratar más personal, al cual se encargaba asimismo de pagar.

Ángeles pedía una provisión de fondos a contabilidad, normalmente semanal, que podría girar en torno a los 200 e; firmaba un recibo por dicha cantidad, y a continuación iba justificando mediante los correspondientes tickets el dinero que gastaba; si faltaba dinero que ella había adelantado, se le abonaba y si sobraba lo devolvía y así sucesivamente.

Cuando presentaba algún ticket o factura que no se correspondía con los productos que ella habitualmente debía comprar, la persona encargada se preocupaba de recabar la

pertinente autorización, aunque muchas veces ya le constara, y sino también le pagaba porqué había mucha confianza; aun así se apuntaba entonces en los tickets que Ángeles presentaba el concepto a que correspondía, y jamás vino ninguna compra desautorizada por el Sr. Rodolfo .

A partir de Mayo/Junio de 2005,coincidiendo con la llegada de un nuevo jefe de contabilidad a la empresa, debió cambiar el sistema de control , lo que aprovechó la acusada, y con el propósito de obtener beneficio económico, logró cargar y cobrar cargos de compras hechas de forma particular, tales como grandes cantidades de ropa tanto de señora como de caballero, zapatos de hombre y mujer, bolsos, maleta, frascos de colonia e incluso artículos de higiene como desodorantes esponjas, toallitas desmaquillantes etc. por importe total de 35.349 e, y todo ello adquirido en establecimientos no precisamente low cost, como son Charol, una de las zapaterías emblemáticas de esta ciudad, Lacoste, La sirena, donde puede adquirirse ropa de caras marcas y perfumes de alta gama etc.

Tras cesar en su trabajo la acusada por enfermedad, y cesar también al poco tiempo de ello, el nuevo jefe de contabilidad, se descubrieron los tickets correspondientes a las compras mencionadas, denunciándose los hechos, no sin antes tener que realizar el denunciante una ardua labor de averiguación, pues muchos de los tickets no tenían el nombre del establecimiento, al haberse cortado la parte superior del mismo, apareciendo únicamente el CIF.'

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal que absolvió a la querellada del delito de apropiación indebida de que venía acusada articulando el recurso en torno a dos motivos. En el primero, se denuncia la infracción de precepto legal, en concreto del art. 252 del Código Penal , al considerar que los hechos probados conforman un delito de apropiación indebida al haber destinado la acusada para la adquisición de compras particulares, el dinero que recibía de la empresa CAFECER S.L para otros fines, concurriendo así las dos etapas que se distinguen en relación al mencionado delito. Y es que la acusada abusó de la confianza que el denunciante tenía en ella destinando el dinero que la empresa ponía a su disposición con una finalidad determinada -el poder afrontar los gastos de limpieza de una discoteca de la sociedad- a la adquisición de productos para su uso particular, es decir destinando el dinero a una finalidad diferente. Tal conducta es constitutiva, según el apelante, de un delito de apropiación indebida, y no de un delito de hurto, como entiende la sentencia.

El segundo motivo alude, en relación al anterior, al error en la valoración de la prueba, y es que entiende que aunque la sentencia ha sido absolutoria, eso no impide al órgano de apelación el poder revisar nuevamente la prueba practicada, pese a que no haya habido inmediación en la práctica de esa prueba, cuando lo que se está cuestionando es la coherencia o corrección de la valoración probatoria efectuada por el órgano de primera instancia. En cualquier caso, entiende que el hecho de que el desarrollo del juicio oral y la práctica de la pruebas haya quedado recogido en un soporte audiovisual le permite al órgano ad quem apreciar por sí mismo y en las mismas condiciones que el juez de la instancia, la prueba practicada, por lo que se viene a cumplir así la exigencia del principio de inmediación.

Por todo ello, el recurrente acaba suplicando la revocación de la sentencia impugnada y el dictado de una nueva que condene a la acusada como autora de un delito de apropiación indebida.

El Ministerio Fiscal ha impugnado el recurso, solicitando la confirmación de la resolución impugnada.

La representación de la acusada absuelta ha impugnado también el recurso interesando la confirmación de la resolución impugnada y alegando en defensa de su pretensión, que los hechos declarados probados no son subsumibles en el delito de apropiación indebida, además de no haber quedado probada la concurrencia de los elementos de dicho delito; y que al no haberse formulado acusación por un delito de hurto, y ser dicho delito y el de apropiación indebida tipos penales heterogéneos, ningún error cabe atribuir a la sentencia. Acaba pidiendo la condena en costas del recurrente.

SEGUNDO.- Expuestos los términos del recurso, considera el Tribunal que los dos motivos invocados se reconducen, en realidad, a una misma cuestión, como es la disconformidad del apelante con la conclusión alcanzada por la Juez a quo respecto a que los hechos declarados probados en la sentencia no son constitutivos de un delito de apropiación indebida, entendiendo a la vista de la prueba practicada, que serían constitutivos de un delito de hurto, cuando, en opinión del recurrente, serían claramente constitutivos de un delito de apropiación indebida que es, precisamente, el delito por el que la acusación particular -única que sostuvo la acción penal- formuló acusación. Con ello, lo que está cuestionando es la valoración de la prueba que ha efectuado la Juez de lo Penal y que le ha llevado a considerar que no concurren los elementos del delito de apropiación indebida, valoración que considera el recurrente que es errónea.

Teniendo en cuenta este planteamiento, son dos las pretensiones que efectúa el recurrente al enunciar el primer motivo: o bien la revocación de la sentencia para que, en su lugar, se dicte una nueva que condene a la acusada como autora de un delito de apropiación indebida, o bien la anulación de dicha sentencia por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de todas las partes; y ello pese a que en el Suplico se limite la pretensión al dictado de una nueva sentencia por la que se condene a la acusada como autora de un delito de apropiación indebida.

Pues bien, entiende la Sala que el hecho de que la sentencia haya sido finalmente absolutoria, impide declarar la nulidad de la sentencia por cuanto ninguna causa de nulidad cabe apreciar. Es cierto que la acusación se formuló por un delito de apropiación indebida y que, sin embargo, la Juez de lo Penal consideró que los hechos que la sentencia declara probados no serían constitutivos de dicho delito, entendiendo, por el contrario, que podríamos estar ante un delito de hurto. Pero es igualmente cierto que tampoco se ha dictado una sentencia condenatoria por tal delito, supuesto éste en el que sí cabría analizar la congruencia de dicho fallo con el relato de hechos probados, y el hecho de si dicha conclusión condenatoria era reflejo del relato de hechos probados que la fundamentación jurídica de la sentencia debía justificar. No ha justificado el recurrente en qué medida ese pronunciamiento absolutorio le ha causado algún tipo de indefensión a la parte recurrente, o en qué medida se ha vulnerado su derecho a la tutela judicial efectiva como vicio determinante de esa nulidad. La parte ha recibido una respuesta en derecho en la cual la Juez de lo Penal ha considerado que no se había acreditado el delito de apropiación indebida objeto de acusación, y por ello absuelve a la acusada por ese delito, con independencia de que la Juez considere que los hechos serían constitutivos de un delito de hurto por el que, finalmente, tampoco se ha impuesto condena. En este sentido, dice la STC 201/2012 que 'conviene comenzar por recordar que nuestro canon de control de constitucionalidad en materia de recursos de amparo contra Sentencias penales absolutorias parte de que la víctima de un delito no tiene un derecho fundamental constitucionalmente protegido a la condena penal de otra persona, sino que meramente es titular del ius ut procedatur, es decir, del 'derecho a poner en marcha un proceso, substanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho' ( STC 120/2000, de 10 de mayo , FJ 4), limitándose la función de este Tribunal en el cauce constitucional de amparo a enjuiciar si las resoluciones judiciales impugnadas han respetado el ius ut procedatur del justiciable que ha solicitado protección penal de los derechos que las leyes en vigor le reconocen ( SSTC 45/2005, de 28 de febrero, FJ 2 ; 45/2009, de 15 de junio, FJ 4 ; y 94/2010, de 15 de noviembre , FJ 3).'

Partiendo de esta premisa, parece claro que el recurrente muestra su legítima crítica con la valoración de la prueba efectuada por la Juez a quo, lo que no puede traducirse de forma automática en la primacía de su propia valoración sobre la alcanzada por la Juez de lo Penal. La actividad probatoria practicada cuya valoración se combate tuvo, casi en su práctica totalidad, un marcado carácter personal, puesto que se sustentó en la declaración de la acusada y en las declaraciones del denunciante y de otros muchos testigos. Y es este carácter personal de la valoración de la prueba lo que, unido al carácter absolutorio de la sentencia, constituyen dos circunstancias que obligan a traer a colación la doctrina jurisprudencial relativa a que, en estos supuestos, el órgano de apelación tiene limitadas sus opciones para revocar dicha sentencia absolutorio por un pronunciamiento condenatorio. Ello deriva no solo de la jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, sino también de la emanada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. La Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional nº 88/2013, de 11 de Abril , recuerda y resume la Jurisprudencia sobre los requisitos y presupuestos para que sea posible la condena en segunda instancia de quien inicialmente han sido absuelto. Según dicha resolución,'(...)Para abordar esta cuestión desde la doble perspectiva planteada por los recurrentes de las doctrinas jurisprudenciales establecidas en las citadas SSTC 167/2002 y 184/2009 resulta preciso hacer un somero análisis de los criterios sentados en ambos pronunciamientos y su evolución posterior.

SÉPTIMO

El alcance de las garantías constitucionales para quien resulta condenado en la segunda instancia, tras revisar una previa absolución, fue objeto de un detenido análisis, inspirado en la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (entre otras, SSTEDH de 26 de mayo de 1988 [TEDH 1988, 10] , caso Ekbatani c. Suecia , o de 27 de junio de 2000 [TEDH 2000, 145] , caso Constantinescu c. Rumania ), por el Pleno de este Tribunal Constitucional en la STC 167/2002, de 18 de diciembre (RTC 2002, 167) , FFJJ 9 a 11, según la cual el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena articulada sobre pruebas personales se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente en un debate público, en el que se respete la posibilidad de contradicción.

A partir de ello, se ha consolidado una doctrina constitucional, reiterada en numerosas resoluciones (entre las últimas, SSTC 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 2 ; 22/2013, de 31 de enero [RTC 2013, 22] , FJ 4 ; o 43/2013, de 25 de febrero [RTC 2013, 43] , FJ 5), según la cual resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados (así, entre otras, SSTC 197/2002, de 28 de octubre [RTC 2002, 197] , FJ 4 , o 1/2010, de 11 de enero [RTC 2010, 1] , FJ 3)-, sin haber celebrado una vista pública en que se haya desarrollado con todas las garantías dicha actividad probatoria.

Por el contrario, en aplicación de esta doctrina constitucional, también se ha destacado que no cabrá efectuar ese reproche constitucional cuando la condena pronunciada en apelación o la agravación de la situación, a pesar de no haberse celebrado vista pública, tenga origen en una alteración fáctica que no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración -como es el caso de pruebas documentales (así, STC 272/2005, de 24 de octubre [RTC 2005 , 272] , FJ 5 o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 4), pruebas periciales documentadas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 ; o 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142] , FJ 3)-; o, también, cuando dicha alteración fáctica se derive de discrepancias con la valoración de pruebas indiciarias, de modo que el órgano judicial revisor se limite a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos que resultan acreditados en ésta, argumentando que este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen del recurso sin merma de garantías constitucionales (así, SSTC 43/2007, de 26 de febrero [RTC 2007, 43] , FJ 6 ; o 91/2009, de 20 de abril [RTC 2009, 91] , FJ 4). Por último, también se descarta una vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero [RTC 2013, 2] , FJ 6).

Más en concreto, y centrándose en la cuestión de la acreditación de los elementos subjetivos del delito, se ha venido considerando, también en proyección de la doctrina de la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , que, desde la perspectiva de la exigencia de inmediación, el elemento determinante para concluir la eventual vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías era verificar si el razonamiento judicial sobre la concurrencia de ese elemento subjetivo por el órgano judicial de segunda instancia se fundamentaba en elementos de prueba que exigieran inmediación (por todas, entre las últimas, SSTC 127/2010, de 29 de noviembre [RTC 2010, 127] , FFJJ 3 y 4; o 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 3); o, por el contrario, se vinculaba con pruebas que no tuvieran carácter personal (así, STC 137/2007, de 4 de junio [RTC 2007, 137] , FJ 3) o sobre la base de un control de la razonabilidad de la inferencia llevada a cabo en instancia, a partir de unos hechos base que se dan por acreditados, argumentando que, en este último caso, se trata de una cuestión de estricta valoración jurídica que no exige la reproducción del debate público y la inmediación (por todas, SSTC 328/2006, de 20 de noviembre [RTC 2006, 328] FJ 3 ; o 184/2009, de 7 de septiembre [RTC 2009, 184] , FJ 2).

OCTAVO

Este Tribunal ha realizado una lectura para complementar las garantías del acusado en la segunda instancia en la STC 184/2009, de 7 de septiembre (RTC 2009, 184) , FJ 3, señalando que, también de conformidad con la misma doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos recogida en la STC 167/2002 (RTC 2002, 167) , en aquellos casos en los que se condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o se agravan sus consecuencias, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado como garantía específica vinculada al derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ).A partir de ello, este Tribunal ha concretado que la exigencia de presencia del acusado en el juicio de segunda instancia se produce en los supuestos en que se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Por tanto, sólo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril [RTC 2011, 45] , FJ 3 ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] , FJ 6).

A este respecto, cabe destacar que la STC 201/2012, de 12 de noviembre (RTC 2012, 201) , FJ 5, ha vinculado esta ampliación de las garantías del acusado en la segunda instancia con la más reciente jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en la que se pone de relieve la necesidad de esta ampliación, insistiendo en que cuando el Tribunal de segunda instancia ha de conocer de cuestiones de hecho y de Derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa, por lo que será indispensable contar con una audiencia pública cuando el Tribunal de apelación no se ha limitado a efectuar una interpretación diferente en derecho a la del juez a quo en cuanto a un conjunto de elementos objetivos, sino que ha efectuado una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los ha reconsiderado, cuestión que se extiende más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas (así, SSTEDH de 10 de marzo de 2009 [TEDH 2009, 33] , caso Igual Coll c. España , § 27; 21 de septiembre de 2010 [TEDH 2010, 96] , caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010 [TEDH 2010, 111] , caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011 [TEDH 2011, 90] , caso Almenara Álvarez c. España , §39 ; 22 de noviembre de 2011 [TEDH 2011, 100] , caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011 [TEDH 2011, 106] , caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012 [TEDH 2012, 27] , caso Serrano Contreras c. España , § 31; y, con posterioridad, STEDH de 27 de noviembre de 2012 [TEDH 2012, 111] , caso Vilanova Goterris y Llop García c. España ).

Más en concreto, y por lo que se refiere a la acreditación de los elementos subjetivos del delito, este Tribunal, perfilando el criterio de la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) , ha recordado «que también el enjuiciamiento sobre la concurrencia de los elementos subjetivos del delito forma parte, a estos efectos, de la vertiente fáctica del juicio que corresponde efectuar a los órganos judiciales, debiendo distinguirse del mismo el relativo a la estricta calificación jurídica que deba asignarse a los hechos una vez acreditada su existencia. De este modo, si bien la revisión de la razonabilidad de las inferencias a partir de la cual el órgano a quo llega a su conclusión sobre la inexistencia de dolo -u otro elemento subjetivo del tipo- no precisará de la garantía de inmediación si tal enjuiciamiento no se produce a partir de la valoración de declaraciones testificales, sí deberá venir presidido, en todo caso, por la previa audiencia al acusado» ( STC 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126] , FJ 4).

NOVENO

La duplicidad de derechos fundamentales que se consideran concernidos en proyección de las doctrinas establecidas en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) ha llevado a que este Tribunal haya realizado un análisis independiente de ambas cuestiones en algunos pronunciamientos (así, SSTC 184/2009 ; 142/2011, de 26 de septiembre [RTC 2011, 142 ] ; o 153/2011, de 17 de octubre [RTC 2011, 153] ). Ahora bien, atendiendo al desarrollo, fundamentación y evolución de las doctrinas jurisprudenciales derivadas de las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) , se pone de manifiesto no sólo la íntima interconexión de los criterios sentados con dichos pronunciamientos, sino también que tienen un fundamento común, al englobarse de manera inescindible la exigencia de inmediación probatoria y el derecho del acusado absuelto a ser oído, que no es sino una concreta manifestación del principio de contradicción, en el más genérico derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ). De ahí que este Tribunal también haya optado en otros pronunciamientos por hacer un análisis integrado y conjunto de ambos aspectos (así, SSTC 135/2011, de 12 de septiembre [RTC 2011, 135], FJ 3 ; y 126/2012, de 18 de junio [RTC 2012, 126], FJ 4).

En efecto, tal como ya se ha señalado, los criterios jurisprudenciales sentados en las SSTC 167/2002 (RTC 2002 , 167 ) y 184/2009 (RTC 2009, 184) tienen su origen común en la doctrina establecida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el respeto de las reglas de un procedimiento justo y equitativo ( art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales [RCL 1999, 1190, 1572]) en la segunda instancia. De ese modo, la doctrina jurisprudencial establecida en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) lo que viene es a complementar la recepción de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el particular -que se había concentrado en las exigencias de inmediación y contradicción en la valoración de pruebas personales a partir de la STC 167/2002 -, incidiendo en la necesidad de respetar también en la segunda instancia la exigencia, derivada del principio de contradicción, de que se diera al acusado absuelto la oportunidad de ofrecer su testimonio personal sobre los hechos enjuiciados en los supuestos en los que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa o que no cabe interpretar su conducta con la intención o ánimo de cometer el hecho delictivo.

Igualmente, en favor de considerar un fundamento conjunto de ambos aspectos bajo un mismo derecho fundamental, redunda el hecho de que el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa. Así, antes incluso de que este Tribunal pusiera de manifiesto en la STC 184/2009 (RTC 2009, 184) esta concreta dimensión del derecho de acusado a ser oído en la segunda instancia como una manifestación del derecho de defensa, en la STC 285/2005, de 7 de noviembre (RTC 2005, 285) , ya se afirmó que «cuando la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , establece la exigencia de oír nuevamente al acusado absuelto en segunda instancia, para poder dictar Sentencia revocatoria, no lo concibe como un medio de prueba más, sino como una garantía del acusado, que tiene derecho a volver a ser oído -ya sea para convencer al Tribunal de su inocencia, o para poder controvertir los argumentos de la acusación» (FJ 3). A su vez, en la más cercana STC 142/2011 (RTC 2011, 142) , FJ 4, igualmente se destaca, desde la perspectiva del derecho de defensa ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ), que la oportunidad del acusado de ser oído tiene también como objeto permitir que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción, apreciando de forma directa sus explicaciones y, por tanto, haciendo evidente la naturaleza de prueba personal de dicho testimonio.

En este contexto, si bien hay supuestos en los que resulta posible diferenciar más claramente los aspectos de inmediación de la valoración probatoria y del derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal, y proyectar un análisis independiente de ambos, resulta más adecuado que queden conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia. Es de destacar que este Tribunal ya puso de relieve esta visión conjunta en la STC 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011, 135) , al afirmar que «[e]n definitiva, la presencia del acusado en el juicio de apelación, cuando en el mismo se debaten cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad, es una concreción del derecho a un proceso con todas las garantías y del derecho de defensa que tiene por objeto posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer, ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada, su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan. Es precisamente el carácter personalísimo de dicha manifestación lo que impone su citación para ser oído» (FJ 2), llevando al fallo únicamente la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y no la del derecho de defensa.

En conclusión, de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 y 184/2009 vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE [RCL 1978, 2836] ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal(...)'.

En estos o parecidos términos se han pronunciado recientemente la STS de 15 de marzo de 2016 y la STC 6-6-2016 .

TERCERO.- El recurrente muestra su disconformidad con la calificación jurídica que, pese a la absolución, entiende la Juez que debería darse a los hechos probados. Según él recurrente, los hechos deben tipificarse conforme al delito de apropiación indebida del art. 252, mientras que la sentencia considera que los hechos serían constitutivos de un delito de hurto.

En relación a dicha interpretación jurídica, la Sala considera que el relato de hechos probados que recoge la sentencia no permite deducir la comisión por parte de la acusada del delito de hurto que considera la Juez de lo Penal que habría cometido aquella, pero por el que no impone condena por no haberse formulado acusación por tal delito. Pero es que tampoco dicho relato de hechos probados podría justificar la condena de la acusada por un delito de apropiación indebida por el que formuló acusación la recurrente y por el que en esta alzada se solicita también la condena. En efecto, el relato de hechos probados, después de explicar cuál era la mecánica existente entre la sociedad CAFECER S.L y la acusada en relación a las cantidades que la sociedad entregaba a la acusada, para que ésta se encargara de las tareas de mantenimiento y limpieza de la discoteca, y la forma en que luego ésta justificaba esos gastos ante el departamento de contabilidad de la sociedad, alude a la situación que se produjo a partir de los meses de mayo/junio de 2005. En relación a ese periodo, la Juez considera probado que la acusada, con ánimo de lucro, y de alguna forma quebrantando la absoluta confianza que el administrador de la sociedad tenía en ella, 'logró cargar y cobrar cargos de compras hechas de forma particular' en ropa, zapatos, maletas, artículos de higiene, colonia, etc., cargos que, en cualquier caso, no tenían nada que ver con las compras o pagos para las que la acusada estaba autorizada por la empresa, que eran las relacionadas con las tareas de limpieza de la discoteca. Pero al margen de esa afirmación respecto a que la acusada logró que la empresa CAFECER S.L le pagara unas facturas o gastos efectuados en su propio beneficio, y no en beneficio de la sociedad, no se hace indicación alguna referida a que la acusada hubiera efectuado esas compras con cargo a cantidades que previamente hubiera recibido de la empresa. Simplemente se dice que se presentaron al cobro facturas que no tenían nada que ver con la actividad de limpieza de la que la acusada se encargaba, sin referencia alguna a que esas compras se hicieran exclusivamente con cargo a la provisión de fondos que parece ser que recibía la acusada de la empresa para hacer frente a los gastos de limpieza, fondos que ella hubiera desviado para destinarlo a otras finalidades diferentes en su propio beneficio. Dicho relato de hechos podría determinar la comisión de otro delito patrimonial, pero no de un delito de apropiación indebida.

Pero es que, además, tampoco el escrito de calificaciones provisionales de la acusación particular, que ha sido elevado a definitivo con la sola excepción derivada de haber retirado la acusación por delito de hurto contra Carlos Daniel , describe la comisión del delito de apropiación indebida que imputa a la acusada, y esta circunstancia parece que es advertida por la Juez de lo Penal en su sentencia, fundamento Jurídico Tercero, cuando dice que 'el propio relato de hechos de la acusación particular no reconoce esa previa posesión (del dinero que le habría entregado la sociedad), sino (añade la Sala) que se limita a consignar como toda conducta punible de la acusada '...Durante el periodo que el Sr. Carlos Daniel estuvo como responsable de la contabilidad de CAFECER S.L permitió, de mutuo acuerdo con Dña. Ángeles , que ésta cargara tickets de distintos establecimientos aparentando que eran cargos por compras de material de limpieza y mantenimiento de la discoteca, cuando en realidad se correspondían a compras de la Sra. Ángeles . Así se cargaron un total de 35.349,31 euros a CAFECER S.L''.

Por ello, para que estimando la pretensión del recurrente se condene a la acusada por un delito de apropiación indebida, resulta necesaria la modificación del relato de hechos probados, circunstancia ésta que, pese a la discrepancia en torno a la calificación jurídica, precisa garantizar los derechos de la acusada mediante su declaración en esta alzada a presencia del Tribunal. Como ya hemos visto, la STC 88/13 descarta que se vulnere el derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas (así, SSTC 143/2005, de 6 de junio [RTC 2005, 143] , FJ 6 o 2/2013, de 14 de enero [RTC 2013, 2] , FJ 6). Luego, a sensu contrario, si se produce esa modificación fáctica, será necesaria la celebración de una vista en la que oír al acusado.

En consecuencia, la única forma de modificar el relato de hechos probados, y determinar con ello la condena del acusado inicialmente absuelto, pasaría por una nueva valoración de la prueba practicada en el plenario, que al ser de carácter personal, no puede ser alterada si no es mediante la práctica de prueba en segunda instancia bajo el principio de inmediación, conforme a la doctrina constitucional antes expuesta. Y esa práctica de prueba no se ha producido, estando abocada al fracaso, por tanto, cualquier pretensión dirigida a la condena de la acusada debe considerarse abocada al fracaso.

Y no cabe entender, como sostiene el recurrente, que ese requisito de la inmediación concurre y satisface con el visionado de la grabación del juicio, escuchando lo que las partes y los testigos manifestaron en el acto de juicio. En este sentido ya se pronunció esta Audiencia Provincial en S 9-3-2015. Como decíamos allí, la STC 120/2009 viene a proclamar que el mero visionado la grabación audiovisual del juicio oral celebrado, no permite realizar una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el dicho juicio, ni colma las garantías de inmediación y contradicción exigibles.

Más recientemente, la STC 6-6-2016 incide en la misma cuestión al decir 'Asimismo hemos tenido ocasión de definir negativamente las condiciones de cumplimiento de las exigencias de inmediación y contradicción y de audiencia al acusado cuando se ventilen cuestiones fácticas en segunda instancia. Esas garantías no se ven colmadas con la sola reproducción y visionado de la grabación del juicio oral por parte del órgano revisor, pues para ello es preciso que se convoque una vista en la que poder oír personal y directamente a quienes habían declarado en el juicio oral de primera instancia y, ante todo, al acusado ( SSTC 120/2009, de 18 de mayo, FJ 6 ; 2/2010, de 11 de enero, FJ 3 ; 30/2010, de 17 de mayo , FJ 4; STEDH caso Gómez Olmeda c. España, 29 de marzo de 2016 , §§ 37-39)'.

Como colofón a todo lo dicho, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones:

1. Entender que resulta factible revocar una sentencia absolutoria practicando de nuevo en segunda instancia, las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción. Ello entraña, no obstante, graves inconvenientes, pues la repetición de pruebas no sería legalmente posible, a tenor de las restricciones que impone el artículo 790.3 de la ley procesal penal . El acusado no tendría, obviamente, obligación de someterse a un segundo procedimiento ante la Sala sin un precepto que así lo impusiera o permitiera expresamente.

2. Entender que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción.

Esta segunda es la única interpretación correcta que cabe hacer de la nueva jurisprudencia constitucional sobre los límites de la revisión probatoria de las sentencias absolutorias dictadas en primera instancia.

En atención a todo lo expuesto, no cabe sino confirmar el pronunciamiento absolutorio con la consiguiente desestimación del recurso presentado, sin perjuicio del derecho de la parte recurrente a ejercitar su derecho ante la jurisdicción civil.

CUARTO.-Las costas del presente recurso se declaran de oficio, según los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al no apreciar indicios suficientes de temeridad o mala fe en la parte recurrente, como sostiene la defensa de la absuelta.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general, obligada y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Vicenta Jiménez Ruiz, en nombre y representación de CAFECER S.L y D. Rodolfo , contra la Sentencia núm. 102/16 , dictada el día 23 de marzo de 2016, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Ibiza, en el Procedimiento Abreviado nº 325/14, la cual SE CONFIRMA en su integridad.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndolas que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Con certificación de esta resolución remítanse las actuaciones originales al Juzgado de lo Penal expresado, a los efectos procedentes e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de apelación, definitivamente juzgando, lo pronunciamos y firmamos.