Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL A CORUÑA SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO CG

PLAZA DE GALICIA

Tfno:981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36038 44 4 2016 0000818

Equipo/usuario: MG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0004476 /2016

Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000210 /2016

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE/S D/ña Geronimo

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:SANDRA CID CONDE

RECURRIDO/S D/ña:FOGASA, CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES SA ( COVSA ) , SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS SA , TRANSPORTES INTERNOS Y MAQUINARIA SL , COPISA , UTE TUNEL DE LA CANDA VIA IZQUIERDA , UTE ACCESO MONTECELO , COPASA

ABOGADO/A:FOGASA, , , , , JOSE LUIS SUAREZ-VENCE LEGEREN , ,

PROCURADOR:, JESUS MARQUINA FERNANDEZ , , , JESUS MARQUINA FERNANDEZ , JESUS MARQUINA FERNANDEZ , , JESUS MARQUINA FERNANDEZ

GRADUADO/A SOCIAL:

ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO

ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ

ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA

En A CORUÑA, a veinte de febrero de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004476 /2016, formalizado por D. Geronimo , contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 3 de PONTEVEDRA en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000210 /2016, seguidos a instancia de D. Geronimo frente a FOGASA, CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES SA (COVSA), SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS SA, TRANSPORTES INTERNOS Y MAQUINARIA SL, COPISA, UTE TUNEL DE LA CANDA VIA IZQUIERDA, UTE ACCESO MONTECELO, COPASA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª FERNANDO LOUSADA AROCHENA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Geronimo presentó demanda contra FOGASA, CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES SA (COVSA), SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS SA, TRANSPORTES INTERNOS Y MAQUINARIA SL, COPISA, UTE TUNEL DE LA CANDA VIA IZQUIERDA, UTE ACCESO MONTECELO, COPASA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia de fecha ocho de agosto de dos mil dieciséis que estimó la demanda.

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- Don Geronimo , con D.N.I. NUM000 firmó en fecha 10 de noviembre de 2008 contrato para obra o servicio determinado con la empresa SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. para la realización de la obra ACCESO OESTE A MONTECELO TRAMO 1 PO-223 AVENIDA BUENOS AIRES, prestando el actor servicios en otras obras como CONFEDERACION IDEOGRAFICA NACIONAL en Lugo, ABASTECIMIENTO en Salvaterra y PUENTE DE LAS CORRIENTES EN SALVATERRA. Firmó en fecha 8 de noviembre de 2011 nuevo contrato con UTE ACCESO A MONTECELO, de la que SERCOYSA formaba parte, con la misma clausula, trabajado en distintas obras, entre ellas ACCESO A MONTECELO y PUENTE DE LAS CORRIENTES, finalización la relación laboral por fin de obra el 11 de octubre de 2012 y firmando nuevo contrato el 15 de octubre de 2012 con SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. trabajando en las mismas obras, estando adscrito a la obra TUNEL DE LA CANDA desde septiembre de 2012. SEGUNDO.- Mediante escritura pública de 4 de abril de 2014 SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. cedió sus participaciones en la UTE TUNEL DE LA CANDA VIA IZQUIERDA a las empresas COPASA, COPISA y CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES S.A. En fecha 5 de abril de 2014 firmó con la UTE TUNEL DE LA CANDA VIA IZQUIERDA trabajo fijo de obra al amparo del artículo 24 del convenio general del sector de la construcción, con categoría de Practico Topográfico y con salario prorrata de 2916,67€. La empresa le comunicó en fecha 4 de marzo de 2016 lo siguiente: DON Geronimo , con D.N.I. NUM000 que presta sus servicios en la empresa UTE TUNEL LA CANDA VÍA IZQUIERDA como Practico Topógrafo de 1ª a que causará baja por finalización paulatina de los trabajos de su categoría en la obra PROYECTO DE CONSTRUCCIÓN DE PLATAFORMA DEL CORREDOR NORTE NOROESTE DE ALTA VELOCIDAD, TRAMO TUNEL DE LA CANDA VÍA IZQUIERDA, debiendo cesar a la terminación de la jornada del día 21 de marzo de 2016. Tendrá a su disposición en estas oficinas la correspondiente liquidación. TERCERO.- En la obra citada había tres equipos de dos personas, quedando pendiente en el primer trimestre de 2016 pendiente de ejecutar un tramo de excavación en destroza desde la galería intermedia. Manteniéndose en obra dos topógrafos y 3 prácticos en topografía, finalizando la obra en el mes de marzo de 2016, limitándose estos técnicos a labores de auscultación del túnel y de replanteo y comprobación de los trabajos de impermeabilización y revestimiento del túnel. La empresa procedió a la extinción en fecha 21 de marzo de 2016 de los contratos de los siguientes trabajadores: DON Carlos Francisco , DON Pedro Jesús y DON Anibal . CUARTO.- En fecha 29 de abril de 2016 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en virtud de papeleta presentada el 12 del mismo mes, con el resultado de sin avenencia respecto a COPASA, UTE DE LA CANDA VIA IZQUIERDA y sin efecto frente al resto de las codemandadas.

TERCERO.-Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

FALLO: Estimando la demanda interpuesta por DON Geronimo frente a las empresas UTE TUNEL DE LA CANDA IZQUIERDA, COPASA, CONSTRUCCIONES OBRAS Y VIALES S.A. COPISA, SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. UTE ACCESO MONTECELO y TRANSPORTE INTERNOS Y MAQUINARIA S.L. declaro la improcedencia del despido comunicado al trabajador en fecha 4 de marzo de 2016, acordando asimismo la extinción del contrato de trabajo que unía al demandante con la U.T.E. demandada, condenando a la misma a que abone al actor la indemnización señalada para los despidos improcedentes en la cuantía de 14332,42 €. Absuelvo a SERCOYSA PROYECTOS Y OBRAS S.A. de las pretensiones ejercitadas en su contra. Ello con la intervención del FOGASA.

CUARTO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado por UTE TUNEL DE LA CANDA VIA IZQUIERDA. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

ÚNICO.El trabajador demandante, cuya demanda de despido fue estimada en la sentencia de instancia al calificarlo de improcedente, anuncia recurso de suplicación y, con la pretensión de una mayor antigüedad y consiguientemente de una mayor indemnización, lo interpone después solicitando, al amparo de la letra c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , el examen de las normas sustantivas y de la jurisprudencia aplicadas, y, en concreto, se denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en aras a esa pretensión y al amparo de la expuesta denuncia jurídica, que, dicho en apretada esencia, la antigüedad a considerar debe ser la que se corresponde con el contrato celebrado a 10.11.2008, y no, como se entiende en la instancia, la de 8.11.2011, dado que, según se deriva de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, aquella primera contratación es la que marca el inicio de la prestación de servicios que, sin solución de continuidad, se encadenó con las restantes contrataciones, apreciándose la existencia de sucesión entre las empleadoras.

Opuesta a la expuesta denuncia jurídica, la UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda, integrada por las Entidades Mercantiles Sociedad Anónima de Obras y Servicios (COPASA), Construcciones Obras y Viales Sociedad Anónima y Copisa Constructora Pirenaica Sociedad Anónima, partes codemandadas ahora recurridas, solicitan, en su impugnación del recurso de suplicación, su desestimación total y la confirmación íntegra de la sentencia de instancia.

Conviene recordar, antes de entrar en el análisis de la denuncia jurídica y de su impugnación, los hechos probados más trascendentes a efectos decisorios:

a) Que el trabajador demandante, ahora recurrente, firmó en fecha 10 de noviembre de 2008 contrato para obra o servicio determinado con la empresa Sercoysa Proyectos y Obras Sociedad Anónima para la realización de la obra 'Acceso Oeste a Montecelo tramo 1 PO-223 Avenida de Buenos Aires', prestando el actor servicios en otras obras como Confederación Hidrográfica Nacional en Lugo, Abastecimiento en Salvaterra y Puente de las Corrientes en Salvaterra. El contrato contenía una cláusula que se dice amparada en el convenio colectivo y cuya legalidad no se cuestiona en virtud de la cual se admite la posibilidad de trabajar en cualquier centro de trabajo de la empresa.

b) Que firmó en fecha 8 de noviembre de 2011 nuevo contrato con UTE Acceso a Montecelo, de la que Sercoysa formaba parte, identificando la obra obra o servicio determinado con la misma cláusula UTE Acceso a Montecelo, trabajando en distintas obras, entre ellas Acceso a Montecelo y Puente de las Corrientes, finalizando el 11 de octubre de 2012, y en fecha 15 de octubre de 2012 otro nuevo contrato con Sercoysa Proyectos y Obras Sociedad Anónima.

d) Que ha estado adscrito a la obra Túnel de la Canda desde el mes de septiembre de 2012 (es decir, ya bajo la vigencia del contrato de 8 de noviembre de 2011 y durante toda la vigencia del contrato de 15 de octubre de 2012.

e) Que mediante escritura pública Sercoysa Proyectos y Obras Sociedad Anónima cedió sus participaciones en la UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda a COPASA, COPISA y Construcciones Obras y Viales Sociedad Anónima, recogiendo una cláusula según la cual 'las cesionarias, solidariamente, asumen la posición de la entidad cedente en la expresada UTE y en el contrato inherente y se subrogan en todos los derechos y obligaciones asumidos por la misma'.

f) Que el trabajador demandante, ahora recurrente, firmó en fecha 5 de abril de 2014 nuevo contrato con la empresa UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda, siendo un trabajo fijo al amparo del convenio colectivo aplicable.

Ante esta realidad contractual que, atendiendo a las alegaciones de las partes realizadas en la instancia debería conducir, según el trabajador, a una antigüedad desde el 10 de noviembre de 2008, y, según la empresa, a una antigüedad desde el 5 de abril de 2014, el juzgador de instancia considera, poniendo en relación la argumentación que despliega para resolver esta cuestión con la que despliega para resolver la calificación del despido como improcedente, que la antigüedad se debe remontar a 8 de noviembre de 2011 pues bajo la vigencia del contrato firmado a esa fecha con la UTE Acceso a Montecelo, de la que Sercoysa formaba parte, el trabajador demandante, ahora recurrente, ya comenzó a prestar servicios en el Túnel de la Canda y, sin habérsele comunicado finalización de dicho contrato y sin solución de continuidad temporal con el firmado a 15 de octubre de 2012 con Sercoysa, siguió prestando servicios en el Túnel de la Canda tanto bajo la vigencia de ese contrato como la del posterior celebrado a 5 de abril de 2014 con la UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda, integrada por las Entidades Mercantiles Sociedad Anónima de Obras y Servicios (COPASA), Construcciones Obras y Viales Sociedad Anónima y Copisa Constructora Pirenaica Sociedad Anónima, siendo así que, dada la venta de participaciones de Sercoysa en esa UTE, se aprecia la existencia de una sucesión de empresas con la correspondiente obligación de las cesionarias a hacerse cargo de la antigüedad del personal de la cedente y, en lo que aquí interesa, de la antigüedad del trabajador demandante, ahora recurrente.

Una vez considerada en la sentencia de instancia una antigüedad del trabajador demandante, ahora recurrente, de 8 de noviembre de 2011 , la cuestión litigiosa en el recurso de suplicación exclusivamente se ciñe a si la antigüedad a considerar se debe remontar a 10 de noviembre de 2008, estimando la Sala que no puede ser así porque, partiendo de la afirmación del juzgador de instancia -que como ya se ha dicho no se ha cuestionado- de la inexistencia de fraude en la formalización o ejecución de dicho contrato al considerar la posibilidad en el mismo establecida de prestar servicios en obras diferentes a la expresada en la cláusula de temporalidad, tampoco es posible aplicar, a los efectos de remontar la antigüedad a la fecha del primer contrato, la denominada doctrina de la unidad del vínculo -que es lo que se pretende aplicar en el recurso de suplicación del trabajador demandante cuando se argumenta que aquella primera contratación es la que marca el inicio de la prestación de servicios que, sin solución de continuidad, se encadenó con las demás contrataciones, apreciándose la existencia de sucesión entre las empleadoras-, y no es posible, (1) en primer lugar, porque difícilmente se puede apreciar la existencia de una unidad esencial del vínculo entre el contrato de trabajo celebrado a 10 de noviembre de 2008 con Sercoysa en cuya ejecución se prestaron servicios efectivos en el Acceso a Montecelo, en una obra en Lugo y en dos obras en Salvaterra, con los otros tres contratos de trabajo suscritos a 8 de noviembre de 2011 con UTE Acceso a Montecelo, a 15 de octubre de 2012 con Sercoysa y a 5 de abril de 2014 con UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda, en cuya ejecución se prestaron servicios en el Túnel de la Canda al final de la vigencia del de 8 de noviembre de 2011 y durante toda la vigencia del de 15 de octubre de 2012 y del de 5 de abril de 2014, pues, sin que se haya ni siquiera alegado un posible uso instrumental de las formas societarias, varían las empleadoras -salvo en el primero y el tercero, lo que es intrascendente porque no son contratos temporalmente consecutivos-, y -y esto es lo realmente trascendente- asimismo varían los puestos de trabajo de una manera sustancial, pues en el primero de los citados no se realizó ningún trabajo en el Túnel de la Canda, mientras en el segundo se realizaron trabajos en el Túnel de la Canda en el momento decisivo de la finalización de la duración inicialmente prevista, y en los dos últimos citados se realizaron trabajos ya íntegramente durante la totalidad de la vigencia del contrato de trabajo en el Túnel de la Canda, (2) en segundo lugar, porque en la sentencia de instancia no se ha apreciado, ni hay datos fácticos que conduzcan a ello, una sucesión de empresa entre Sercoysa -como empleadora en el contrato de 10 de noviembre de 2008- y la UTE Acceso a Montecelo -como empleadora del contrato de 8 de noviembre de 2011-, ni entre la UTE Acceso a Montecelo -como empleadora del contrato de 8 de noviembre de 2011- y Sercoysa -como empleadora del contrato de 15 de octubre de 2012-, sino solo entre Sercoysa -como empleadora del contrato de 15 de octubre de 2012- y la UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda -como empleadora del contrato de 5 de abril de 2014-, y (3) en tercer lugar, porque el alcance de los argumentos utilizados en la sentencia de instancia para considerar la improcedencia del despido -y que tampoco han sido cuestionados en recurso de suplicación por la empresa demandada- solo permite remontar al contrato de trabajo suscrito a 8 de noviembre de 2012 con UTE Acceso a Montecelo porque al final de su vigencia se comenzó a prestar servicios en el Túnel de la Canda, no se formalizó su extinción y se encadenó sin solución de continuidad con el contrato de trabajo suscrito a 15 de octubre de 2012 con Sercoysa, quien a su vez cedió sus participaciones en la UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda que, en virtud de esa cesión, se subroga en los derechos y obligaciones de Sercoysa, y que aparece como la empleadora en el contrato de 5 de abril de 2014, celebrado un día después de la cesión en escritura pública de las participaciones.

Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de suplicación será totalmente desestimado y la sentencia de instancia íntegramente confirmada, tanto por su fallo como por sus propios y atinados fundamentos, que se asumen.

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Don Geronimo contra la Sentencia de 8 de agosto de 2016 del Juzgado de lo Social número 3 de Pontevedra , dictada en juicio seguido a instancia del recurrente contra la UTE Túnel de la Canda Vía Izquierda, integrada por las Entidades Mercantiles Sociedad Anónima de Obras y Servicios (COPASA), Construcciones Obras y Viales Sociedad Anónima y Copisa Constructora Pirenaica Sociedad Anónima, la Entidad Mercantil Sercoysa Proyectos y Obras Sociedad Anónima, la UTE Acceso a Montecelo y la Entidad Mercantil Transportes Internos y Maquinaria Sociedad Limitada, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar:

- El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo.

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código80en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos0049 3569 92 0005001274y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento (1552 0000 80 ó 37**** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.