Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00292/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA, TLF: 968 229156, FAX: 968 229278

2- EJECUCION TLF: 968 271373 FX: 968 834250

Telf: 0 Fax: 0

Equipo/usuario: MGS

Modelo:001200

N.I.G.:30024 41 2 2015 0071176

ROLLO:ADL APELACION JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000005 /2017

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000050 /2016

RECURRENTE: Diego

Procurador/a:

Abogado/a: FRANCISCO RAFAEL SOJO AZNAR

RECURRIDO/A: BANKIA HABITAT, S.L.U., MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: PEDRO ARCAS BARNES,

Abogado/a: GUILLERMO JOSE VELASCO MENENDEZ-MORAN,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN TERCERA

Domicilio: Paseo De Garay nº5,5ª Planta (Palacio de Justicia) Murcia

Teléfono: 968229124

Fax: 968229118

Procedimiento:Rollo de Apelación de Delito Leve nº 5/2017

Juicio sobre Delito Leve nº 50/2016

Del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 292/2017

En la Ciudad de Murcia, a veintisiete de junio de dos mil diecisiete.

Vista, en grado de apelación en el día de la fecha por S.Sª Ilma Dña. Ana María Martínez Blázquez, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, constituida en Tribunal unipersonal, el Juicio sobre Delitos Leves seguido bajo el nº 50/2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , por delito leve de ocupación ilegal del artículo 245.2 del Código Penal , en el que fueron partes el Ministerio Fiscal en representación de la acción pública, y como denunciante la entidad mercantil BANKIA y como denunciado D. Diego , en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Diego asistido por el Letrado D. Francisco Rafael Sojo Aznar contra la sentencia dictada en el mismo el 24 de junio de 2016 por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , se dictó sentencia el 24 de junio de 2016 , fundada en los siguientes HECHOS PROBADOS:

'Queda probado que Bankia es propietaria de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 .

Dicha vivienda consta ocupada por el denunciado, desde hace dos años sin pagar alquiler alguno y sin contrato ni pacto de ningún tipo.

Consta que D. Diego cambió la cerradura sin autorización del titular.

D. Diego se encuentra actualmente en desempleo, tiene una hija de dos años y esposa.

D. Diego ha trabajado durante 10 años, sin que conste enfermedad o impedimento para la actividad laboral.

No queda acreditado que D. Diego haya agotado las posibilidades asistenciales para obtener el uso de otra vivienda.'

A tenor de dichos Hechos elFallofue el siguiente:

'Que debo condenar y condeno a D. Diego por un delito leve de usurpación de bien inmueble previsto y penado en el artículo 245.2 del Código Penal a la pena de 3 meses de multa a razón de 3 euros diarios, y en concepto de responsabilidad se acuerda el desalojo y lanzamiento del denunciado de la vivienda sita en CALLE000 NUM000 , NUM001 de DIRECCION001 en el plazo de 7 días; todo ello con imposición de las costas al denunciado. '

SEGUNDO:Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la defensa de Diego , fundamentándolo en síntesis en la concurrencia de la eximente completa del estado de necesidad y subsidiariamente como atenuante. Por ello, interesa la absolución de su patrocinado.

TERCERO:El Ministerio Fiscal en informe de 15 de septiembre de 2016 se opuso al recurso de apelación formulado e interesó la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO:Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Tercera el oportuno Rollo de Apelación de Delito Leve con el Nº 5/2017.

En atención al artículo 82. 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ha correspondido a esta Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia conocer del presente recurso de apelación.

ÚNICO:Se aceptan y se dan por reproducidos los que se contienen como declarados probados en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO:En el presente caso, la parte recurrente se alza contra la sentencia de instancia por la inaplicación de la eximente del estado de necesidad, alegando al respecto que Diego llevó a cabo la ocupación del inmueble para salvaguardar las necesidades básicas de su familia como debidamente consta acreditado. Si bien, es cierto que durante el tiempo de la ocupación de la vivienda Diego trabajó para Cáritas, pero ello precisamente lo que prueba es el total y absoluto desamparo en el que se encontraba el acusado, pues los escasos días de trabajo no produjeron rendimientos económicos suficientes para acceder a otra vivienda. Además, la acusación no ha probado que D. Diego agotara los trámites con los Servicios Sociales de DIRECCION001 para obtener una vivienda, sin que en modo alguno el hecho de tener un teléfono móvil de prepago sea elemento suficiente para concluir que el acusado tenía recursos económicos suficientes para acceder a una vivienda.

SEGUNDO:El delito de usurpación, en su modalidad de ocupación pacífica, que por la reforma operada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo ha pasado de ser un delito 'menos grave' a un delito 'leve' (con las consecuencias procesales a ello inherentes), se encuentra tipificado en el artículo 245.2 que sanciona al 'que ocupare, sin autorización debida, un inmueble, vivienda o edificio ajenos que no constituyan morada, o se mantuviere en ellos contra la voluntad de su titular'.

Con ello, el legislador pretende 'dar respuesta jurídico penal al fenómeno sociológico de los denominados ''okupas'', y para dar mayor protección a los propietarios de viviendas desocupadas que tienen que hacer frente a este tipo de situaciones' (MARTINEZ GARCIA), así pues, la criminalización de dicha conducta se debe a una concreta opción de política legislativa que 'parece responder, por ello, más bien a la vigencia de un Derecho penal simbólico' (MESTRE DELGADO), no teniendo en cuenta que 'ya por la vía de los interdictos civiles y de las Leyes de Arrendamientos se les da a los titulares de los inmuebles ocupados suficientes medios para acabar con la ocupación y que, en principio, el problema se debe situar en esa vía' (MUÑOZ CONDE), y si bien se reconoce en nuestra Constitución 'el derecho a disfrutar de una vivienda digna y adecuada' ( art. 47 CE ), el mismo no se encuentra incluido dentro de los 'Derechos Fundamentales' recogidos en el artículo 14 de la Constitución que encabeza el capítulo segundo y las secciones primera y segunda del referido capítulo, sino en el capítulo tercero titulado 'Principios rectores de la política social y económica' que 'no supone(n) propiamente derechos y libertades, sino normas para la acción normativa de los poderes públicos' (PECES BARBA), siendo calificados, más modernamente, como 'derechos de segunda generación' o 'de participación' (PEREZ LUÑO).

La acción requiere 'que el sujeto activo, que en todo caso no puede ser el propietario, se sitúe ilegítimamente en la posición de dominio de éste sobre el bien inmueble, sustituyéndole en sus derechos y facultades inherentes, aunque no pretenda atribuirse la titularidad del derecho de forma definitiva' (BORJA JIMENEZ), debiendo integrar, para ser típicamente relevante 'un comportamiento duradero en el tiempo' (QUERALT JIMENEZ), tratándose de 'un delito permanente cuya consumación se produce en el momento en que se ocupa el edificio o se continúa en el mismo, desconociendo la voluntad contraria del dueño' (GONZALEZ RUS).

En cuanto al bien jurídico protegido, la jurisprudencia señala que los delitos de usurpación 'constituyen una modalidad de delitos patrimoniales que tutelan específicamente los derechos reales sobre bienes inmuebles. En ellos el bien jurídico protegido es el patrimonio inmobiliario, y como delitos patrimoniales la lesión del bien jurídico requiere que se ocasione un perjuicio al titular del patrimonio afectado, que es el sujeto pasivo del delito' ( STS 12-11-2014 ), requiriendo para su comisión los siguientes elementos: a) La ocupación, sin violencia o intimidación, de un inmueble, vivienda o edifico que en ese momento no constituya morada de alguna persona, realizada con cierta vocación de permanencia. b) Que esta perturbación posesoria puede ser calificada penalmente como ocupación, ya que de la interpretación de la acción típica debe realizarse desde la perspectiva del bien jurídico protegido y del principio de proporcionalidad que informa el sistema penal. Desde ambas perspectivas la ocupación inmobiliaria tipificada penalmente es la que conlleva un riesgo relevante para la posesión del sujeto pasivo sobre el inmueble afectado, que es lo que dota de lesividad y significación típica a la conducta, por lo que las ocupaciones ocasionales o esporádicas, sin vocación de permanencia o de escasa intensidad, son ajenas al ámbito de aplicación del tipo. c) Que el realizador de la ocupación carezca de título jurídico que legitime esa posesión, pues en el caso de que hubiera sido autorizado para ocupar el inmueble, aunque fuese temporalmente o en calidad de precarista, la acción no debe reputarse como delictiva, y el titular deberá acudir al ejercicio de las acciones civiles procedentes para recuperar su posesión. d) Que conste la voluntad contraria a tolerar la ocupación por parte del titular del inmueble, bien antes de producirse, bien después, lo que especifica este artículo al contemplar el mantenimiento en el edificio 'contra la voluntad de su titular', voluntad que deberá ser expresa, e) Que concurra dolo en el autor que abarca el conocimiento de la ajeneidad del inmueble y de la ausencia de autorización, unido a la voluntad de afectación del bien jurídico tutelado por el delito, es decir la efectiva perturbación de la posesión del titular de la finca arrendada. No serían, por tanto punibles las siguientes conductas: 1) las ocupaciones transitorias u ocasionales, sin ánimo de ejercer derechos posesorios, como pueden ser las meras entradas para dormir ( SAP Barcelona, Sec. 8ª, 21 marzo 2012), 2 ) las ocupaciones que recaigan sobre inmuebles no susceptibles de establecer aquella relación reconocible, como ocurre respecto a los edificios abandonados y en estado de absoluta inhabitabilidad o ruina total ( SAP Zaragoza, Sec. 3ª, 17 junio 2015), y 3) casos en que la posesión se concede por el titular del bien, ya sea como consecuencia de un contrato ya sea por concesión de un verdadero y propio precario, o en aquellos otros en que por efecto también de un contrato el que está poseyendo adquiere la obligación de entregar la posesión a la contraparte contractual ( SAP Madrid Sec. 17ª 17 junio 2015 ).

En el presente caso, la parte recurrente interesa que se revoque la sentencia de instancia, no efectuando alegación alguna que desvirtúe los hechos por los que fue condenado por un delito leve de usurpación de inmueble, sino limitándose a expresar 'que actuó por extrema necesitad'.

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En consecuencia, se pide la revocación de la sentencia en base a la concurrencia de la eximente del estado de necesidad sin que las alegaciones transcritas desvirtúen la realidad objetiva y admitida por el denunciado-apelante que ocupó el inmueble referenciado sin autorización de la entidad mercantil Bankia. Lo que constituye el delito leve de usurpación por el que fue justamente condenado.

No resulta posible la apreciación de la circunstancia de estado de necesidad que pretende el apelante toda vez que la apreciación de un estado de necesidad exige algo más que la mera alegación de quien lo invoca, siendo necesario, cuando menos, un mínimo de actividad probatoria que permita considerar acreditados aquellos requisitos que integran la circunstancia descrita en el artículo 20.5º del Código Penal , esto es, (a) que penda un mal, acuciante y grave, propio o ajeno, que requiera realizar una acción determinada para atajarlo; (b) que haya necesidad de lesionar un bien jurídico de otro o de infringir un deber con el fin de soslayar aquella situación de peligro; (c) que el mal o daño causado no sea mayor que el que se pretende evitar, debiéndose ponderar en cada caso concreto los intereses en conflicto para poder calibrar la mayor, menor o igual entidad de los dos males, juicio de valor que 'a posteriori' corresponderá formular a los Tribunales de Justicia, y (d) que el sujeto que obre en ese estado de necesidad no haya provocado intencionadamente tal situación, mínima actividad probatoria que en el caso de autos no se da como bien razona el Sr. Magistrado, pues efectivamente no hay prueba de que el acusado se encontrara en situación de indigencia o miseria, ni consta 'negativa de la administración pública competente a la concesión de una vivienda en régimen público o de una ayuda económica que permitiera el acceso a una vivienda, a solicitud del acusado'.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

TERCERO:Se declaran de oficio las costas de esta alzada, en atención a los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimo el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de Diego contra la sentencia dictada el 24 de junio de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 4 de DIRECCION000 , en Juicio sobre Delito Leve Nº 50/2016 -Rollo Nº 5/2017-, confirmando dicha resolución, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y ejecución, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

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Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, con indicación de su firmeza.

Así, por esta mi sentencia, la pronuncio, mando y firmo.