Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00201/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

Equipo/usuario: ISV

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 51 2 2014 0007890

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000011 /2017

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: FRUTAS Y VERDURAS EL MONARCA, S.L.U., Luis Carlos

Procurador/a: D/Dª MARIA BELDA GONZALEZ, MARIA BELDA GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ, FRANCISCO JAVIER BELDA GONZALEZ

Recurrido: Luis Carlos , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª MARIA SONSOLES BARROSO HOYA,

Abogado/a: D/Dª ALFREDO NAJAS DE LA CRUZ,

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 11/2017

JUZGADO PENAL MURCIA 6

JUICIO ORAL 434/2014

Ilmo. Sr:

D. JAIME BARDAJI GARCIA

PRESIDENTE

D. FRANCISCO NAVARRO CAMPILLO

D. ENRIQUE DOMINGUEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA Nº 201/2017

En la ciudad de Murcia a 9 de Mayo de 2017

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Belda Gonzalez en nombre y representación de Gonzalo y la entidad 'Frutas y Verduras El Monarca' asistidos del Letrado Sr. Belda Gonzalez contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en el Juicio Oral 434/2014, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelados el Ministerio Fiscal y Luis Carlos representado por la Procuradora Sra. Barroso Hoya y asistido del Letrado Sr. Najas de la Cruz, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 18 de Octubre de 2016 en la que constan como Hechos Probados: 'Unico.- En fecha 19 julio 2006 las mercantiles Leaseplan Servicios SA y Frutas y Verduras El Monarca SLU formalizaron acuerdo marco de alquiler de vehículos y administración de flota en base al cual a esta última mercantil le fue cedido en la modalidad de leasing el vehículo Audi Q7 matrícula .... DCK a fin de que pudiera ser utilizado tanto por su representante legal, Gonzalo como por los empleados de la mercantil. No obstante lo anterior, Gonzalo ante la relación comercial y de amistad que les unía, cedió en fecha 12 enero 2009 el uso del citado vehículo al acusado Luis Carlos nacido el NUM000 1983 con DNI NUM001 , a cambio de que éste se hiciera cargo de las cuotas mensuales del contrato de leasing. Sin embargo, ante el impago de las cuotas por parte del acusado, Gonzalo le reclamó en julio de 2010 la devolución del vehículo cuyo uso le había cedido, lo que no pudo llevarse a efecto por cuanto, según refiere aquel, había tenido un accidente en Lituania el día 26 septiembre 2009 y allí había quedado el vehículo sin poderlo recuperar. No se ha acreditado que el acusado hubiere tenido ánimo de hacer propio dicho vehículo' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo absolver y absuelvo con todos los pronunciamientos favorables a Luis Carlos del delito de apropiación indebida por el que había venido siendo acusado y declarando las costas de oficio'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. Belda González y en la representación que tiene acreditada de Gonzalo y de las mercantil 'Frutas y Verduras El Monarca', interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que hace constar en su escrito y en el que terminaba solicitando, previos los trámites legales, 'se sirva revocar la sentencia apelada condenando al acusado a la pena que fue solicitada por esta parte en su conclusión quinta del escrito de acusación elevado a definitivo en el plenario, tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como a que indemnice a la mercantil Leaseplan Servicios SA en la cantidad correspondiente al valor del vehículo a determinar en ejecución de sentencia, más costas procesales e intereses legales'.

TERCERO.-Por Providencia de 15 noviembre 2016 se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto y mediante diligencia de ordenación de 25 noviembre 2016 se confirió traslado a las partes por plazo común de 10 días. El ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, presentó escrito de oposición al recurso de apelación presentado de adverso en el que tras realizar las alegaciones que constan en su escrito terminaba solicitando la desestimación del recurso y la confirmación de la recurrida. Por la procuradora Sra. Barroso Hoya y en la representación que tiene acreditada de Luis Carlos , evacuando el trámite conferido, presentó escrito de impugnación del recurso de apelación presentado de contrario en el que tras realizar las alegaciones que hizo constar en el mismo, terminaba solicitando, en atención a las consideraciones jurídico fácticas del escrito presentado, la desestimación del recurso y la confirmación íntegra de la apelada.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en virtud de diligencia de ordenación de 9 diciembre 2016 y, recibidas que fueron, mediante diligencia de ordenación de 23 de de 2017 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 11/2017. y, mediante Providencia de 2 de Marzo de 2017 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 9 de Mayo de 2017, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Como ha señalado el Tribunal Supremo en Auto de 16 enero 2014 , preciso es recordar que 'el criterio restrictivo implantado por el Tribunal Constitucional en lo que respecta a la extensión del control del recurso de apelación sobre las sentencias absolutorias cuando se dirimen cuestiones de hecho relacionadas con la apreciación de pruebas personales, criterios instaurados por la sentencia del Tribunal Constitucional 167/2002 , que se han visto reafirmados y reforzados en numerosas resoluciones posteriores del mismo Tribunal (SSTC 170/2002 , 118/2003 , 192/2004 , 199/2005 , 229/2005 , 90/2006 , 360/2006 , 15/2007 , 64/2008 , 115/2008 , 177/2008 , 3/2009 y 118/2009 , entre otras). En esas resoluciones el Tribunal Constitucional considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de la revisión sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas efectuadas por el Juez de instancia y revoca, en virtud de una reinterpretación de unas pruebas que no ha practicado, la sentencia absolutoria apelada'. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad, y también el de defensa impide, en la doctrina del Tribunal Constitucional, que los órganos de la revisión modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la instancia de revisión'. Precisando la anterior doctrina, la sentencia del Tribunal Constitucional 19/2005 de 1 de febrero señala que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que cuando la apelación se plantee contra una sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E igualmente, hemos sostenido que la constatación del anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena'. La modificación de los hechos declarados como probados en la sentencia apelada y la condena en segunda instancia de quien fue absuelto en la primera, sólo resultaría posible en los siguientes casos:

1) Si la condena se hubiera de fundar en una distinta calificación jurídica de los hechos que se tuvieron como probados en la sentencia recurrida, señalando la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 del 13 marzo 'que no es aplicable la doctrina sentada por la sentencia 167/2002 a aquellos supuestos en los que el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria es una cuestión estrictamente jurídica sobre la base de unos hechos que la sentencia de instancia también considera acreditados, para cuya resolución no es necesario oir al acusado en un juicio público, sino que el Tribunal puede decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado'

2) Si la condena hubiera de fundarse en la nueva valoración de la prueba documental pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 antes citada ya razonaba que, 'sin embargo, este Tribunal también ha afirmado expresamente que existen otras pruebas y en concreto la documental, cuya valoración si es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal, porque dada su naturaleza, no precisa de inmediación'.

3) Si la condena hubiera de fundarse en prueba pericial cuando se valorase únicamente el informe escrito pues la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 con cita de la 143/2005 de 6 de junio también señala que 'la prueba pericial entonces practicada, dada su naturaleza y el delito enjuiciado, si podría ser valorada en este caso sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal, en cuanto que en el documento escrito de los citados informes periciales están expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que estos informes llegan'.

4) Si la condena hubiera de fundarse en prueba de indicios siempre que los hechos base de la inferencia aparezcan en la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida o procedan de la valoración de la prueba documental o pericial escrita, así la sentencia del Tribunal Constitucional 74/2006 señala que 'los indicios se extraen de la propia sentencia de instancia y de la prueba documental obrante en autos y que se dio por reproducida en el acto del juicio, a partir de los cuales se realiza una inferencia, para lo cual no era necesario reproducir en la segunda instancia el debate procesal con inmediación y contradicción, puesto que se trata simplemente de efectuar una reducción conforme a las reglas de la lógica y experiencia a la que ninguna garantía adicional añade la reproducción de un debate público en contacto directo con los intervinientes en el proceso'.

SEGUNDO.-Así las cosas, tratándose de sentencias absolutorias, cuando la revisión se centra en la apreciación de la prueba, si en la segunda instancia no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, siempre que por la índole de las mismas sea exigible la inmediación y la contradicción, debiendo afirmarse que incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras pruebas de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional no permite la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia cuando no se han practicado las pruebas personales con arreglo a tales principios ante el Tribunal ad quem ( STC 198/2002 y 230/2002), de forma que sólo podrán dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando la valoración probatoria expresada por el juzgador a quo vulnere la tutela judicial efectiva por resultar absurda, irracional o arbitraria ( STC 530/2003 y 12/2004 ). Como señala la sentencia de 8 abril 2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, el Tribunal de segunda instancia no puede sustituir la percepción del Juez de lo penal sobre la prueba al gozar el mismo de la innegable ventaja de la inmediación, pero sí puede analizar la argumentación de la sentencia apelada por si en la misma se apreciara un razonamiento absurdo, arbitrario, no fundamentado o ilógico. Lo que radicalmente impide el Tribunal Constitucional es que el Tribunal de apelación modificando el relato de hechos probados sin haber practicado prueba alguna en la segunda instancia, dicte una nueva sentencia esta vez condenatoria. Sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia, cuando el razonamiento probatorio alcanzado por el juzgador a quo bien vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva, bien resulte absurdo en la conclusión alcanzada, o bien sea incongruente o irracional el fallo con relación a los hechos declarados probados ( Sentencias del Tribunal Supremo 434/2003 , 614/2003 y 12/2004 , entre otras), doctrina que ha sido mantenida por la sentencia del Tribunal Supremo de 11 octubre 2012 que con extensa cita de la doctrina del Tribunal Constitucional y del TEDDHH , reitera que en casos de apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y contradicción, señalando que tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han establecido severas restricciones a la posibilidad de rectificar en vía de recurso los aspectos fácticos de sentencias absolutorias para consignar un nuevo relato de hechos probados al que unir un pronunciamiento condenatorio contra quien había resultado absuelto en la instancia, pronunciándose el Tribunal Supremo en la sentencia citada en los siguientes términos: 'Conforme a la consolidada doctrina expuesta, cuando el Tribunal de instancia haya establecido los hechos probados, tanto objetivos y como subjetivos, sobre la base, en todo o en parte, de pruebas personales, la rectificación de cualquiera de ellos para construir un nuevo relato fáctico que dé lugar al dictado de una sentencia condenatoria requiere una audiencia pública en la que se pueda oir al acusado que niega la comisión del hecho imputado y en la que se practiquen las pruebas personales que fueron valoradas en la instancia, con la finalidad de permitir una nueva valoración por el Tribunal que resuelve el recurso tras presenciar su práctica'. Cuestión distinta es que bajo la excusa de apreciación de pruebas personales gocen de inatacabilidad sentencias absolutorias irrazonables, arbitrarias o sin motivación. Así las cosas, la única posibilidad de dejar sin efecto la sentencia dictada, anulándola y retrotrayendo las actuaciones, tendría que fundarse en la constatación de que la misma ha incurrido en arbitrariedad, irrazonabilidad o error patente. Dicha doctrina ha sido recogida en la modificación de la LECr por ley 41/2015 del 5 octubre, que se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor dando una nueva redacción al artículo 790.2 e introduciendo un párrafo tercero en el que expresamente se establece 'cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido preferentemente declarada'.

TERCERO.-Invoca el apelante como motivo de interposición del recurso, error en la valoración de la prueba pues de conformidad con la practicada resultan acreditados los siguientes hechos, que el vehículo obtenido mediante la concertación de un contrato de leasing fue cedido a Luis Carlos en fecha 12 enero 2009, que desde entonces el mismo hizo uso del vehículo a cambio de abonar las cuotas mensuales del leasing, que el acusado no abonó las correspondientes cuotas, siendo requerido para la devolución del vehículo, que en el verano del año 2010 el acusado no sólo no devolvió el vehículo sino que arguyó haber tenido un accidente con el mismo en Lituania en septiembre de 2009, que desde entonces el acusado dejó de responder llamadas y rehusó todo contacto o responsabilidad hasta ser llamado judicialmente, que en su comparecencia judicial negó siquiera conocer el vehículo o haberlo utilizado jamás y que en el acto del plenario se acogió a su derecho a no declarar a las preguntas de la acusación particular, aduciendo que el juzgador a quo valida todas las versiones ofrecidas por el acusado, por lo que no habiendo podido acreditar la parte recurrente en donde se encuentra el vehículo y aún no dando por probado la certeza de que el acusado sufriera un accidente en Lituania, afirma el juzgador de instancia 'no puede inferirse que ha dispuesto del vehículo o lo tiene oculto', aduciendo que ni la parte, ni la instructora practicaron prueba alguna respecto de los supuestos hechos acaecidos en Lituania por cuanto el propio acusado fue llamado a declarar y negó todo accidente, así como haber recibido el coche. Las alegaciones del recurrente no desvirtúan los sólidos fundamentos de la resolución apelada, pues como razona el juzgador a quo 'una vez aclarado que no se negó haber recibido el vehículo, lo trascendente es determinar si las pruebas practicadas permiten concluir o no que el acusado ha hecho suyo el vehículo, disponiendo del mismo incorporándolo a su patrimonio o transfiriéndolo lucrativamente a terceros' y en este punto, la recurrida en su fundamento jurídico segundo hace un detenido análisis de la documental obrante a los folios 23 y siguientes, documento sobre el accidente que acompañaban a la denuncia y que como se dice 'fueron entregados al denunciante por el acusado', refiriendo que el primer documento es una comunicación de una empresa lituana RTS, Renovilus Transporto Sistemos, supuestamente propietaria del vehículo camión Volvo matrícula RRM .... que hace referencia al accidente y reclama las pérdidas sufridas con la advertencia de que se cobrarían con la venta del automóvil; el segundo documento una fotografía que refleja daños en un Audi que podría corresponderse con el modelo Q7 y el tercero, que 'no ha sido traducido, un parte amistoso incompleto, que sólo menciona el lugar del siniestro, vehículos y conductores implicados y lo que parece ser un número de póliza del otro vehículo cuyo conductor es el único firmante'. Así las cosas, el juzgador a quo razona que tales documentos, 'aún siendo poco claros, generan una cierta apariencia que nadie parece haberse interesado en comprobar', arrojando dudas sobre el destino final del vehículo que no pueden ser objeto de interpretación contra reo y por lo que concluye no puede inferirse que ha dispuesto del vehículo o lo tiene oculto al no existir datos de entidad suficiente para construir una prueba indiciaria con esa conclusión, razonamiento que, en contra de lo alegado por el recurrente, no resulta ni irracional ni absurdo, máxime en nuestro caso en que el juzgador a quo aplica el principio in dubio pro reo, principio que opera como norma de interpretación o de apreciación de prueba en el caso de que ésta resulte insuficiente para la condena del acusado, al no haber adquirido el juzgador de instancia certeza plena sobre la existencia del delito y sobre la responsabilidad del acusado ( STC 25/1988 de 23 febrero , 44/1989 de 20 febrero y 16/2000 de 31 enero ). La desestimación del motivo conlleva la del último de los alegados en relación con la infracción de ley postulada al amparo del artículo 252 del código penal .

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y siguientes de la LECr procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Belda González en nombre y representación de Gonzalo y de la mercantil 'Frutas y Verduras El Monarca SLU' contra la Sentencia de fecha 18 octubre 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en méritos del Juicio Oral 434/2014, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada,

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.