Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEPTIMA
DIRECCION000
SENTENCIA: 00277/2019
AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS
SECCIÓN SÉPTIMA
DIRECCION000
Modelo: N10250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 DIRECCION000
-
Teléfono: 985176944-45 Fax: 985176940
Correo electrónico:
Equipo/usuario: MGG
N.I.G. 33024 42 1 2017 0009961
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000620 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0001023 /2017
Recurrente: Micaela
Procurador: JORGELINA DIAZ CAMINO
Abogado: ANA RIVAS CASTRONUÑO
Recurrido: Cristobal , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JUAN SUAREZ PONCELA,
Abogado: JORGE IBÁÑEZ-MENDOZA GONZÁLEZ,
SENTENCIA nº. 277/2019
PRESIDENTE: ILMO. SR. D. RAFAEL MARTIN DEL PESO GARCIA
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. JOSE MANUEL TERAN LOPEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. D. PABLO MARTINEZ HOMBRE GUILLEN
En GIJON , a quince de julio de dos mil diecinueve.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con sede
en DIRECCION000 , los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 1023/2017, procedentes del JDO. PRIMERA

INSTANCIA N. 8 de DIRECCION000 , a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 620/2018, en los que aparece como parte apelante, Dª Micaela , representada por la Procuradora
de los tribunales, Sra. JORGELINA DIAZ CAMINO, asistida por la Abogada D. ANA RIVAS CASTRONUÑO,
y como parte apelada, D. Cristobal
PONCELA, asistido por el Abogado D. JORGE IBÁÑEZ-MENDOZA GONZÁLEZ, y MINISTERIO FISCAL .

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de DIRECCION000 , dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 24 de julio de 2018, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Cristobal , así como la reconvención formulada por a Dña. Micaela , debo declarar disuelto por Divorcio el matrimonio contraído entre ambos en esta localidad el día 13 de octubre de 2011 , con todos los efectos legales , aprobando las siguientes medidas : 1.- Se atribuye a la madre la guarda y custodia del hijo común , nacido el día NUM000 de 2014 , correspondiendo a ambos progenitores el ejercicio conjunto de la patria potestad.

Asimismo se atribuye a la madre y al menor el uso del que venía siendo domicilio conyugal , sin perjuicio de que en un futuro , se proceda la cese de dicho uso una vez acceda Dña. Micaela al mercado laboral contando con ingresos suficientes .

2.- D. Cristobal estará en compañía de su hijo los fines de semana alternos , desde el viernes a la salida del colegio ( por la tarde ) , si el padre trabaja de mañana , o desde las 20.00 horas en caso contrario, hasta el lunes a la entrada en el colegio , si trabaja de turno de tarde, o en su defecto hasta las 20.30 horas del domingo.

En todo caso podrá contar con la ayuda de familiar o tercera persona de su absoluta confianza para dar cumplimiento a dicho horario y hacerlo compatible con su horario laboral.

Comunicará a la madre con antelación suficiente sus turnos de trabajo , a los efectos de aplicar uno u otro horario .

Durante la semana que no trabaje por las tardes estará en compañía del menor dos tardes, en defecto de acuerdo los martes y jueves desde la salida del colegio ( por la tarde ) hasta las 20.30 horas .

Las entregas y recogidas que no se lleven a cabo en el colegio tendrán lugar en el domicilio materno.

A partir del mes de enero , las visitas semanales comprenderán pernocta , con entrega del menor al día siguiente ( miércoles y viernes ) a la entrada del colegio siempre en las semanas o meses que el horario del padre lo permita, a tenor del calendario laboral que facilitará a la madre .

3.- Los periodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y verano se disfrutarán por mitad.

Salvo pacto en contrario, las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en periodos quincenales que se disfrutarán de forma alterna .

Mientras la madre no acceda al mercado laboral elegirá los periodos a disfrutar el padre. Si aquélla accediera al mercado laboral, en defecto de acuerdo elegirá el padre los año pares y la madre los impares .

Comenzará a aplicarse el periodo vacacional el próximo mes de agosto, en reparto quincenal conforme a lo expuesto .

4.- D. Cristobal habrá de abonar, en concepto de alimentos , la cantidad de 325 euros mensuales en concepto de alimentos mediante ingreso en la cuenta que al efecto de señale , haciéndolos efectivos dentro de los cinco primeros días de cada mes . Esta cantidad se actualizará anualmente, conforme a las variaciones al alza que experimente el IPC.

Los gastos de carácter extraordinario que precise su hijo serán abonados por ambos progenitores por mitad.

5.- Asimismo abonará D. Cristobal , en concepto de pensión compensatoria , la cantidad de 200 euros mensuales que hará efectivos mediante ingreso en la cuenta que al efecto se indique por periodo máximo de un año.

, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JUAN SUAREZ 6 .- Se mantendrá la intervención desarrollada con DIRECCION001 , consensuada en su día por ambos progenitores .

Se informará con carácter trimestral por parte de DIRECCION001 acerca de los objetivos trabajados, técnicas, evolución y grado de implicación de ambos progenitores, librándose al efecto el oportuno oficio .

7.- Por el centro escolar se informará de forma trimestral de las faltas de asistencia del menor, indicando si están o no justificadas, así como de las incidencias que se pudieran dar con el niño o con los progenitores, librándose al efecto el oportuno oficio.

8.- Se prohibe a ambos progenitores la posibilidad de acceder al interior del colegio, salvo cita con los profesionales y se les recuerda la necesidad de aportar el oportuno justificante de las faltas de asistencia del menor.

9.- Ambos progenitores habrán de facilitar la participación del menor en actividades extraescolares, salvo informe facultativo que indique lo contrario.

10.- El menor habrá de acudir al Servicio de Salud Mental Infantil a fin de establecer un diagnóstico que permita sentar una línea de intervención unificada, debiendo remitir dicho servicio , informe y propuesta de intervención, librándose el oportuno oficio a tal efecto.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DOÑÁ Micaela , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 28 DE mayo de 2019.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON JOSE MANUEL TERAN LOPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de divorcio, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda formulada por D. Cristobal , frente a Dª. Micaela , así como la demanda reconvencional, fijando entre otras medidas la guada y custodia del hijo menor de edad a favor de su madre, un régimen de visitas a favor del padre, una pensión de alimentos para el hijo menor de edad a cargo de D. Cristobal por importe de 325 euros mensuales, asimismo debe abonar en concepto de pensión de compensatoria para la esposa la cantidad de 200 euros mensuales por un periodo máximo de un año.

Frente a dicha resolución se formula el presente recurso de apelación por la representación de Dª.

Micaela se solicita que se incrementen los importes de la pensión de alimentos a 500 euros y en el caso de la compensatoria a 300 euros y sin limitación temporal y se cuestiona el sistema de visitas que atiende a los turnos de trabajo del padre y establece pernoctas intersemanales.-

SEGUNDO.- Se alega en el recurso formulado por la representación de Dª. Micaela un error en cuanto a la cuantificación de los ingreso de D. Cristobal que la Sentencia de instancia fija en 1.400 euros mensuales sin tener en cuenta que en las nominasen la Seguridad a cargo de la empresa consta el prorrateo de las pagas extraordinarias.

Asiste la razón a la recurrente ya de las nóminas aportadas por D. Cristobal se aprecia que sus ingresos netos oscilan entre 1.400 y 1.500 euros mensuales pero sin tener en cuenta las pagas extraordinarias por lo que los ingresos del mismo deben cifrarse entre unos 1.700 a 1.750 euros mensuales.

Centrado lo anterior no procede el incremento de la pensión de alimentos solicitado por la recurrente, puesto que en el proceso de medidas provisionales las partes alcanzaron un acuerdo en el que fijaron el importe de la pensión de alimentos en la cantidad de 325 euros mensuales ratificado en el Auto de fecha 28 de febrero de 2018, por lo que no constando ninguna alteración posterior en los ingresos del alimentante procede mantener dicho importe.-

TERCERO.- Por lo que respecta a la pensión compensatoria se alega que si bien el matrimonio ha durado seis años la Sentencia de instancia no tiene en cuenta ni valora que convivieron en total más de 20 años en que se ha ocupado de los menores y las tareas del hogar compatibilizándolo con algún trabajo puntual de limpieza o auxiliar en comedores escolares.

Es cierto que de lo manifestado por ambas partes al equipo psicosocial, antes del matrimonio hubo una convivencia previo de unos 10 o 11 años, y que conforme a la doctrina fijada por el Tribunal Supremo en STS de 16 de diciembre de 2015 reiterada en la STS de 10 de noviembre de 2016 , en los supuestos de convivencia more uxorio seguida de matrimonio sin solución de continuidad, podrá tenerse en cuenta esa convivencia precedente para decidir sobre la pensión compensatoria prevista en el artículo 97 del Código Civil , consecuencia de la ruptura de la convivencia matrimonial.

Por tanto computando ambos periodos ese periodo de convivencia previa y los 6 años de matrimonio, valorando asimismo otros factores, Dª. Micaela cuenta en la actualidad 45 años de edad, conforme al informe de vida laboral ha trabajado un total de tres años, en la mayoría de los casos en trabajos temporales de corta duración, entre 2001 a 2013, es decir, durante la vigencia de dicha convivencia y se ha dado de alta como demandante de empleo, es por lo que este Tribunal si bien considera correcto el importe de la pensión que fija la Sentencia de instancia y que la misma sea de carácter temporal, si bien ampliar el plazo de duración de la misma a tres años, a contar desde la fecha de primera instancia.-

CUARTO.- El último motivo del recurso señala en relación al régimen de visitas que no lo considera adecuado al fijar unas variaciones en los horarios en función de los turnos de trabajo del padre y establece pernoctas intersemanales, máxime cuando no existe comunicación entre la pareja y que el padre no podría atender al menor por su horario laboral.

El superior interés del menor ha de prevalecer e inspirar toda regulación del régimen de comunicación y estancia de los hijos menores respecto a sus progenitores, de conformidad con lo que establecen los arts. 92 y 94.1 del Código Civil , interpretados a la luz de los principios internacionales contenidos en la Convención sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, que reconoce el derecho del niño que vive separado de uno sus padres, como consecuencia de la separación u otra medida análoga, a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello fuese contrario al interés superior del propio niño , así como el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor Procede desestimar el recurso puesto que el régimen de estancias del padre con el menor se estableció a la vista del informe del equipo psicosocial y de las aclaraciones vertidas por el mismo en el acto de la vista, en que se puso de manifiesto que los comportamientos anómalos de la madre que afectan al menor en su contexto educativo de Dª. Micaela , así como una posible instrumentalización en cuanto a su demanda económica.-

QUINTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia al estimarse en parte el recurso formulado por la representación de Dª. Micaela no se hace especial pronunciamiento respecto de las costas de esta alzada.- Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Estimar en parte el recurso formulado por la representación de Dª. Micaela contra la Sentencia de fecha 24 de julio de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Ocho de DIRECCION000 en los autos de Juicio de Divorcio Contencioso nº 1023/2017, de los que este Rollo de Apelación dimana, se revoca la misma en el único sentido de que la pensión compensatoria a favor de Dª. Micaela tendrá una duración de tres años a contar desde la fecha de la Sentencia de instancia; todo ello sin hacer especial declaración respecto de la costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.