Encabezamiento

R. S. 713/18 TP
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34001360
NIG : 28.079.00.4-2018/0025850
Procedimiento Recurso de Suplicación 713/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid Seguridad social 577/2018
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 631
Ilmos. Sres
Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
PRESIDENTE
Dña. ANA MARIA ORELLANA CANO
D. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA ROS
En Madrid a veintinueve de julio de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 713/2018, formalizado por el/la LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y de la TESORERIA
GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), contra la sentencia de fecha trece de septiembre de
dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid en sus autos número Seguridad
social 577/2018, seguidos a instancia de D./Dña. Carlos frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad

permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. FRANCISCO JAVIER PIÑONOSA
ROS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
PRIMERO.-El demandante D. Carlos nacido el NUM000 -1962 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de administrativo

SEGUNDO.-El demandante presenta el siguiente cuadro residual: gonartrosis bilateral avanzada, intervención quirúrgica en 2016 para prótesis unicompartimental bilateral, por su grado de artrosis hubiera sido candidatos a prótesis total de ambas rodillas, pero se le practicó la cirugía más conservadora debido a su edad; hernia discal L4-L5 intervenida quirúrgicamente en 2014 con artrodesis circunferencial L4-L5.

Estas patologías le producen las siguientes limitaciones funcionales: Gonalgia bilateral y lumbalgia crónica, debiendo evitar sobrecarga de rodillas y de columna lumbar (informe médico de síntesis de fecha 3 de enero de 2018 folios 40 a 43)

TERCERO.- Por resolución de la Dirección Provincial de la Seguridad Social de fecha 08-02-2018 le ha sido denegada al demandante la prestación de solicitada por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de incapacidad permanente.



CUARTO. - La base reguladora de la prestación solicitada de incapacidad permanente total asciende a 3.012,19 euros La base de cotización del año 2017 ascendía a la cuantía de 3.751,20 euros mensuales (folio 101)

QUINTO. - Se ha agotado la vía previa administrativa.

La demanda ha sido presentada el 29-05-2018

SEXTO.- El demandante se encuentra de alta en la empresa INTINUM JUSTITIA IBERICA SA

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Estimo la demanda interpuesta por D. Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro al demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativo, condenando a los organismos demandados a estar y pasar por esta declaración y a la entidad gestora al abono de la prestación correspondiente consistente en el 75% de la base reguladora de 3.012,19 euros, y efectos desde el cese en el trabajo, no obstante los topes que legal o reglamentariamente pudieran establecerse y con las mejoras y revalorizaciones legales pertinentes,

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 13/11/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/07/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El Letrado de la Administración de la Seguridad Social recurre en suplicación la sentencia de instancia que estimó la demanda interpuesta por don Carlos contra el INSS y la TGSS y reconoció a dicho demandante una incapacidad permanente total para su profesión habitual de administrativo con el derecho al percibo de una pensión del 75% de una base reguladora de 3.012,19 € y efectos desde el cese en el trabajo.

Se articula el recurso en un único motivo, al amparo de lo previsto en el art.193 c) LRJS . El recurso ha sido impugnado por la representación de don Carlos .



SEGUNDO.- Con carácter previo la Sala debe examinar la admisibilidad del recurso de suplicación, pues la parte demandante, en su escrito de impugnación, alega que el recurso no debió ser admitido hasta en tanto el INSS no comience el pago de la pensión reconocida. El art. 230.2.c) LRJS según el que ' Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en los apartados a) y b) anteriores, pero deberá presentar ante la oficina judicial, al anunciar o preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso '. El alegato del actor carece de fundamento ya que, pese a lo afirmado en el escrito de impugnación, obra al folio 112 certificado de la Directora Provincial del INSS de fecha 20 de septiembre de 2018 dando cumplimiento a la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 40 de Madrid e iniciando el pago de la prestación reconocida, durante la tramitación del recurso interpuesto. Así pues, una vez la entidad gestora tuvo conocimiento del cese en la actividad laboral de la demandante (y su baja en la empresa empleadora) se acordó el inicio del pago de la prestación, certificándose tal inicio del pago y comunicándoselo al Juzgado. No concurre, por tanto, causa de inadmisión del recurso.



TERCERO.- En el único motivo de impugnación, al amparo del art.193 apartado c) LRJS , se denuncia la infracción del art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , en la redacción dada por la DT 26ª de ese mismo cuerpo legal .

En cuanto al fondo de la controversia, debe indicarse que nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no sólo de las lesiones y limitaciones en sí, sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos y psíquicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente parcial o total) o los de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (para la incapacidad permanente absoluta).

Según tiene declarado la Sala entre otras en sentencia de 3 de octubre de 2014 (ROJ: STSJ M 11103/2014 ), Sentencia: 750/2014 (Recurso: 41/2014 ): 'En su modalidad contributiva, es incapacidad permanente [...] la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1).- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado.

2).- Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad.

3).- Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual - incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma - incapacidad permanente total - hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer - incapacidad permanente absoluta- ( STSJ Extremadura 10-6-05, rec. 203/05 , STSJ Navarra 31-10-03, rec. 334/03 , STSJ Madrid 25-7-03, rec. 2949/03 , STSJ Castilla-La Mancha 28- 12-01, rec. 1024/01 , STSJ Cataluña 31-1-00, rec. 2013/99 , STSJ Extremadura 13-4-98, rec. 216/98 .

Debe valorarse el binomio lesiones-función, de manera que la invalidez supone situación individualizada para cada sujeto, dado que se valora una capacidad concreta, para un trabajo concreto, en un sujeto concreto y en un momento concreto ( STSJ Valencia 25-2-92, rec. 1489/90 ).

En la valoración de las lesiones que conforman las reducciones anatómicas funcionales graves, con incidencia en la capacidad de trabajo, no cabe tener en cuenta otros aspectos ajenos al factor psicofísico de alteración de la salud, como serían, por ejemplo, las deficiencias culturales, conflictos de carácter familiar, la edad como obstáculo para acceder al mercado de trabajo, ya que las dificultades que pueda tener el trabajador para encontrar empleo por razón de su falta de conocimientos o preparación, ya vienen contempladas en nuestras leyes, las cuales han establecido que, de concurrir en persona mayor de 55 años y pensionista de incapacidad total por un régimen de Seguridad Social protector de los trabajadores asalariados, dé lugar a que, mientras no se tenga empleo, se tenga derecho a cobrar un incremento en la cuantía de esa pensión, ( STSJ País Vasco, 20-6-2000, rec. 839/2000, AS 2000/3090 ) de tal forma que se percibe calculada en función del 75% de la base reguladora, en lugar de hacerlo con el 55% de la misma. ( Art. 6 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio ).

(...) Reiterada doctrina judicial ( TSJ Madrid 30-5-05, rec.1153/05 ) pone de manifiesto que, a los efectos de la declaración de incapacidad en el grado de total, ha de partirse de los siguientes presupuestos: A) La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

B) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

C) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

D) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro'.

E) Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificada para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

La incapacidad permanente total para la profesión habitual, se caracteriza por un doble elemento: primero, por su carácter profesional lo que implica que, para su calificación jurídica, habrá de valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos que presenta el trabajador, la limitación que ellos generen en cuanto impedimentos reales, esto es, susceptibles de determinación objetiva y suficiente para dejar imposibilitado a quien los padece, de iniciar y consumar las tareas propias de su oficio, por cuanto son esas limitaciones funcionales las que determinan la efectiva reducción de la capacidad de ganancia; y segundo, por su carácter de permanencia que implica la necesidad de estabilización de su estado residual en el sentido que las patologías o secuelas tengan un carácter previsiblemente definitivo dado que la posibilidad de recuperación clínica se estima médicamente como incierta o a largo plazo. ( STSJ Asturias 19-10-00 ) ' Centrada la cuestión litigiosa en esta sede de suplicación en si las dolencias del actor permiten su incardinación en el grado incapacidad permanente total que solicita. El motivo se hace merecedor de favorable acogida, toda vez que partiéndose del incombatido cuadro clínico del actor objetivado en el hecho probado quinto, consistente en '[...] gonartrosis bilateral avanzada, intervención quirúrgica en 2016 para prótesis unicompartimenta1 bilateral, por su grado de artrosis hubiera sido candidato a prótesis total de ambas rodillas, pero se le practicó la cirugía más conservadora debido a su edad; hernia discal L4-L5 intervenida quirúrgicamente en 2014 con artrodesis circunferencial L4-L5. Esas patologías le producen las siguientes limitaciones funcionales: Gonalgia bilateral y lumbalgia crónica, debiendo evitar sobrecarga de rodillas y de columna lumbar [...]', el mismo no alcanzan la notabilidad precisa para acoger el criterio que recoge la Juez de instancia. Así, la profesión de auxiliar administrativo ha de ser considerada como una actividad liviana y sedentaria que permite la realización de cambios posturales de manera frecuente (alternando frecuentemente sedestación con bipedestación no prolongada). Lo expuesto determina que no es posible subsumir al actora en el grado invalidante declarado en la Sentencia recurrida, por lo que al entenderlo así la Juzgadora de instancia ha incurrido en la infracción jurídica que se postula, conduciendo a la estimación del recurso y a la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, actuando en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha 13 de septiembre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 40 de los de Madrid en los autos 577/2018 que revocamos .

Desestimamos la demanda interpuesta por don Carlos y absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0713-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martínez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876- 0000-00-0713-18.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.