Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0002473
mmm
Recurso de Suplicación: 3278/2019
ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA
ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ
ILMA. SRA. M. MACARENA MARTINEZ MIRANDA
En Barcelona a 1 de octubre de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 4526/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA) frente a la Sentencia
del Juzgado Social 6 Barcelona de fecha 20-6-2018 dictada en el procedimiento Demandas nº 601/2017 y
siendo recurrido/a Catalunya Banc, S.A. y Justiniano . Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. LUIS REVILLA
PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contracto trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20-6-2018 que contenía el siguiente Fallo: 'ESTIMO la demanda interpuesta por Justiniano contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.

(BBVA, S.A.) y en su consecuencia, considero improcedente e injustificada la extinción unilateral que la Entidad demandada ha realizado del contrato de prejubilación concertado con el actor en fecha 22/03/2016, por lo que determino la vigencia del mismo, con el deber de reanudarlo en todos sus extremos y con la obligación de la entidad demandada de abonarle las cantidades atrasadas y debidas, junto con el 10% de interés por mora en aplicación de los dispuesto en el artículo 29.3 del Estatuto de los Trabajadores, a contar desde el día que se formalizó la demanda de conciliación 26/06/2017 y hasta su pago.

Con respecto a la petición de daños y perjuicios adicionales solicitados, dispongo que la Entidad demandada abone al actor el doble de la cantidad que ha dejado de ingresar hasta el momento que dicha deuda sea totalmente liquidada.'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor, Justiniano , tiene una antigüedad en la empresa de 1/01/1997 (Caixa d'Estalvis de Manresa, absorbida por Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona y Manresa, transformada posteriormente en Catalunya Banc, S.A., y fusionada finalmente en el Grupo bancario BBVA, S.A.), categoría profesional de Gestor de Banca Privada (epígrafe 113) y un salario bruto de 7.173,22.-€ con inclusión de p.p. de pagas extras. Folios 555 y 557 a 562.



SEGUNDO.- En fecha 22/03/2016, en el marco de una restructuración empresarial iniciada por la entidad Catalunya Banc, S.A. y en plena fase fusión con el BBVA, S.A. que se produjo finalmente a mediados de 2016, se firmó con el actor un acuerdo de prejubilación, estableciéndose su fecha de inicio el 1/04/2016 y la de finalización el 12/07/2021. Durante esa situación, en el que el contrato laboral quedó suspendido, se pactó que el Sr. Justiniano percibiría de la empresa una compensación equivalente al 70% de su salario fijo anual, hasta cumplir los 63 años, abonándosele mediante dos pagos semestrales (enero y julio) durante 5 años, junto con el incremento correspondiente del coste del convenio especial con la Seguridad Social, además de 601,01.- € anuales aportados al Plan de Pensiones, de los que 60,01.-€ serán a cargo del trabajador y el resto abonados por la empresa. Folio 136 - 137.



TERCERO.- En la Cláusula 5) de dicho acuerdo de prejubilación, se estipuló lo siguiente: ' Ud. se obliga a mantener el deber de lealtad y fidelidad a la empresa y guardar secreto profesional respecto de cualquier información que haya podido conocer como consecuencia de su prestación de servicios en CATALUNYA BANC.

Durante su Situación de Prejubilación, podrá Ud. desarrollar cualesquiera actividades laborales, profesionales o empresariales, con exclusión de la prestación de servicios en otro Banco privado u oficial, en entidades o Empresas competidoras de la Banca, tales como Instituciones de Crédito, Cajas de Ahorro, Sociedades de Financiación o similares. El incumplimiento de esta obligación, facultará a CATALUNYA BANC, a partir de ese momento, a dar por extinguido el presente Acuerdo de Prejubilación, sin que proceda, por lo tanto, el abono de las cantidades que queden pendientes de pago en concepto de compensación indemnizatoria, según se recoge en el punto 2 de este documento'.

CUARTO.- Habida cuenta de las condiciones que se establecían en el acuerdo de prejubilación, el actor inició una serie de contactos/consultas con la entidad demandada solicitando autorización para poder desarrollar una actividad profesional como consultor independiente y a través de una persona jurídica. Dicha autorización fue comunicada al demandante mediante carta de fecha 1/04/2016, haciéndose constar que la actividad a desarrollar tenía los límites establecidos en la Cláusula 5) del acuerdo firmado entre las partes. Folios 138 a 141.



QUINTO.- Con fecha 5/07/2016 fue constituida por familiares directos del actor la sociedad de responsabilidad limitada BIDEMI CONSULTORS, S.L. determinándose que el objeto social de la misma seria: la prestación de servicios de consultoría y servicios de asesoramiento en las áreas financieras, fiscal de organización de empresas, comercio exterior, servicios de traducción y servicios de ingeniería. En fecha 20/09/2016, consta como administrador de la misma Justiniano . Folios 145 a 181.



SEXTO.- Durante los meses de octubre de 2016 a febrero de 2017, cuatro clientes del BBVA, S.A. pertenecientes a las oficinas 3577 y 8618, liquidaron sus fondos con dicha entidad y los traspasaron a otra entidad. Folios 621 a 662.

SÉPTIMO.- La entidad demandada contrató a la agencia Zepol Detectives para que hiciera seguimientos al actor al sospechar que ejercía una actividad profesional incompatible con su nuevo estatus respecto la empresa bancaria. En fechas 6 y 8 de febrero, el detective Pedro se entrevista con el demandante en la sede de la empresa de consultoría BIDEMI CONSULTORS, S.L. y obtiene unas grabaciones de audio y video en las que haciéndose pasar por un potencial inversor, solicita asesoramiento financiero al Sr. Justiniano . En dichas grabaciones el actor, después de un inicial recelo por esa inesperada visita, hace alarde de sus conocimientos y experiencia en el sector bancario y financiero, ofreciendo respuestas retóricas seguras y aparentemente bien fundamentadas a las preguntas que se le hacen sobre la posibilidad de dedicar un cierto capital a inversiones, proponiendo diversas posibilidades con más de una docena de opciones y a través de entidades de prestigio, entre ellas Banca March. El actor ofrece la posibilidad de canalizarlas a través de un contrato de gestión de carteras y de asesoramiento, mostrando en todo momento una cualificación profesional alta, con amistades importantes en el campo financiero, así como tener una estrecha conexión con la agencia de valores TALENTA GESTIÓN, A.V.S.A. de la que presume ser socio partícipe, si bien formalmente, según manifiesta, no consta como tal.

Folio 121 USB (video) conteniendo el registro completo de la grabación y folio 699 USB (audio), resumiendo la conversación en 7 minutos.

OCTAVO.- En fecha 17/03/2017 la entidad demandada, BBVA, S.A., comunicó por carta al actor que: ' ..hemos podido constatar que Ud. a través de una Consultora Financiera, denominada BIDEMI CONSULTORS, S.L. en la que ostenta el cargo de Administrador único, está prestando servicios de asesoramiento de inversión en las áreas financieras, fiscal y organización de empresas, entre otras, tanto a potenciales clientes como a clientes ya consolidados de la Entidad. Servicios por los que Ud. percibe remuneración. Esta conducta reviste mayor gravedad porque al ofrecer dicho servicio Ud. se presenta en su perfil profesional como antiguo Director, Director de Zona y Banca Privada Premium de la Entidad, con lo que pretende, de manera fraudulenta, dotar a su asesoramiento de solidez y experiencia al servicio que ofrece. Debemos recordarle que, con fecha 1 de marzo de 2016, Ud. suscribió un acuerdo de prejubilación, en el que en la cláusula 5ª Ud. se obligaba a mantener el deber de lealtad y fidelidad a la empresa y guardar secreto profesional respecto de cualquier información que haya podido conocer como consecuencia de su prestación de servicios. Adicionalmente, cabe subrayar, que las obligaciones asumidas por el Banco son incompatibles con la realización, por su parte, de actividades que, por cualquier razón o circunstancia, entren o puedan entrar en colisión o conflicto con los intereses del banco o Sociedades del Grupo. A la luz de lo expuesto, queda claro que con su actuación, ha incumplido el deber de no realizar actividad laboral o profesional que suponga competencia con las que realiza la entidad y, por ende, con sus obligaciones, lo que da derecho al Banco a extinguir el contrato de prejubilación suscrito. En definitiva, en base a lo anterior, el Banco va a ejecutar la citada cláusula, procediéndose de manera automática a dar por extinguido el contrato de prejubilación en todos sus términos y sin que proceda abonarle las cantidades que queden pendientes de pago en concepto de compensación indemnizatoria'.

NOVENO.- La parte actora presentó el escrito de conciliación previa previsto en el artículo 63 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, habiendo resultado 'sin avenencia' el 17/07/2017 por lo que fue 'intentada sin efecto'. '.



TERCERO.- En fecha 30-7-2018 se dictó auto de aclaración de la anterior sentencia, cuya parte dispostiva es del tenor literal siguiente: 'HA LUGAR a rectificar y aclarar la resolución recaída en las presentes actuaciones, quedando redactada el FALLO de la Sentencia en los siguientes términos: ESTIMO la demanda interpuesta por Justiniano contra el BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA, S.A.) y en su consecuencia, considero improcedente e injustificada la extinciónunilateral que la Entidad demandada ha realizado del contrato de prejubilación concertado con el actor en fecha 22/03/2016, por lo que determino la vigencia del mismo, con el deber de reanudarlo en todos sus extremos y con la obligación de la entidad demandada de abonarle las cantidades atrasadas y debidas. Con respecto a la petición de daños y perjuicios adicionales solicitados, dispongo que la Entidad demandada abone al actor una cuantía equivalente de la cantidad que ha dejado de ingresar hasta el momento que dicha deuda sea totalmente liquidada'.'.



CUARTO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la demandada Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A. (BBVA), que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado, lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida, que fue aclarada en auto de 30/07/2018, estimó parcialmente la demanda formulada por el trabajador y efectúa pronunciamiento declarativo y de condena, que no liquida, del siguiente tenor: '---considero improcedente e injustificada la extinción unilateral que la entidad demandada ha realizado del contrato de prejubilación concertado con el actor en fecha 22/03/2016, por lo que determino la vigencia del mismo, con el deber de reanudarlo en todos sus extremos y con la obligación de la entidad demandada de abonarle las cantidades atrasadas y debidas. Con respecto a la petición de daños y perjuicios adicionales solicitados, dispongo que la entidad demandada abone al actor una cuantía equivalente de la cantidad que ha dejado de ingresar hasta el momento que dicha deuda sea totalmente liquidada'.

El trabajador y la empleadora antecesora, CATALUNYA BANC, S.A., que se fusionó por absorción con la condenada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en el marco de reestructuración empresarial firmaron, el 22/03/2016, un acuerdo de prejubilación por el que, con efectos de 01/04/2016 y hasta el 12/07/2021, en que extinguiría, el contrato de trabajo que ligaba a las partes quedaría en suspenso sin obligación del trabajador de prestar servicios y con derecho a percibir una compensación económica equivalente al 70% de su salario fijo anual, por montante global actuarial de 334.654,85 euros y a abonar en tracto sucesivo de dos pagos semestrales, en enero y julio, durante cinco años, junto con el incremento correspondiente al coste del convenio especial y la aportación de la empresa al Plan de Pensiones, durante la suspensión.

En la cláusula 5 del acuerdo de prejubilación se estipuló lo siguiente: 'Ud. se obliga a mantener el deber de lealtad y fidelidad a la empresa y guardar secreto profesional respecto de cualquier información que haya podido conocer como consecuencia de su prestación de servicios en CATALUNYA BANC.

Durante su situación de prejubilación, podrá Ud. desarrollar culesquiera actividades laborales, profesionales o empresariales, con exclusión de la prestación de servicios en otro Banco privado u oficial, en entidaes o Empresas competidoras de la Banca, tales como instituciones de Crédito, Cajas de Ahorro, Sociedades de Financiación o similares. El incumplimiento de esta obligación, facultará a CATALUNYA BANC, a partir de ese momento, a dar por extinguido el presente Acuerdo de Prejubilación, sin que proceda, por lo tanto, el abono de las cantidades que queden pendientes de pago en concepto de compensación indemnizatoria, según se recoge en el punto 2 de este documento'.

La sentencia consideró que el pacto de no concurrencia durante la suspensión contractual de prejubilación había sido lícitamente concertado por las partes, que era válido y que el trabajador asumía la obligación sinalagmática de no concurrir de forma colusoria, pero estimó la pretensión porque consideró y concluyó, tras valorar detalladamente la prueba practicada, que la empresa no había acreditado, incumpliendo la carga que le imponía el recto onus probandi, que el trabajador hubiese concurrido de forma colusoria en la prohibida e incompatible actividad relatada en el pacto.

Después, tras la aclaración de la demanda, estimó parcialmente la acción acumulada en la que se pedía indemnización de daños y perjuicios y, sin liquidar, reconoció la indemnización por 'una cuantía equivalente de la cantidad que ha dejado de ingresar hasta el momento que dicha deuda sea totalmente liquidada'.

Contra la anterior resolución se alza en suplicación la empresa condenada articulando su recurso en dos grupos de motivos.

El trabajador demandado ha impugnado el recurso formalizado de contrario.



SEGUNDO.- El primer motivo del recurso lo dedica la recurrente a solicitar la revisión del relato de hechos probados de la sentencia, de conformidad con el artículo 193 b) de la LRJS.

La declaración de hechos probados supone la plasmación de la convicción del órgano judicial en relación con los hechos que las partes han traído al proceso y sobre los que se ha practicado prueba, narrando la realidad que, a su juicio, ha quedado acreditada, razonando en la fundamentación jurídica el porqué de la conclusión fáctica plasmada en el relato de hechos probados, en función de la valoración de prueba efectuada por el mismo, valoración que toma en consideración los denominados 'elementos de convicción' conforme al artículo 97.2 de la LRJS, concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los enumerados por el artículo 299 de la LEC, sino también el comportamiento de las partes en el curso del proceso, e incluso sus omisiones, requisitos todos ellos que cumple con creces, mas que con creces, la sentencia de instancia, aunque llegue a una conclusión que, obviamente, la recurrente no comparte.

En todo caso nos hallamos ante una resolución judicial debidamente motivada, que se ajusta a las exigencias del artículo 120.3 de la CE, 218.2 de la LEC y 97.2 de la LRJS.

Deber de motivación que responde a una doble finalidad: a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; b) y, de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos. Ahora bien, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva, como derecho a obtener una decisión fundada en Derecho, no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, sino que basta con que el Juzgado exprese las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, de modo que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, esto es, la 'ratio decidendi' que determina aquélla.

No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye, lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que sea su brevedad y concisión.

La revisión fáctica, encaminada a la supresión, total o parcial de los hechos, su modificación o la adición de otros nuevos, bien queden fijados en su lugar idóneo (resultancia fáctica) o en lugar inapropiado (fundamentos de derecho) requiere de los siguientes requisitos: Ha de fijarse concretamente qué hecho o hechos deben adicionarse, rectificarse o suprimirse.

Ha de precisarse en qué términos deben quedar redactados, y su influencia en la variación del signo del fallo, pues si no son trascendentes no se admite la revisión. Bastará con que el recurrente exponga un mínimo argumental de esa relevancia, aunque sea hipotética o teórica, para que el Tribunal Superior, comprobada la habilidad del documento o pericia, admita la revisión, en una interpretación amplia, acorde a la tutela judicial efectiva, ante la eventualidad de un posterior recurso de casación.

Ha de hacerse cita del documento o documentos o prueba pericial que, debidamente identificado y obrante en autos, mediante la referencia exacta de los folios, -no es correcto se diga genéricamente constan en el procedimiento- patentice, de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a hipótesis, conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables, el error en que hubiera podido incurrir el juzgador.

Existe un número no desdeñable de recursos de suplicación que, como el que nos ocupa, vienen defectuosamente instrumentados, y que, confundiéndose con el de apelación civil, tratan de erigir al tribunal de suplicación en una segunda instancia para que se retome el asunto en toda su extensión, conociendo plenamente de lo que se debatió ante el órgano 'a quo', cuando lo cierto y verdad es que los Juzgados de lo Social conocen en única instancia de todos los procesos atribuidos al orden social de la jurisdicción, salvo de los procesos atribuidos a las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia y a la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, lo que, por otra parte, es plenamente acorde con el derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la CE, puesto que, la doble instancia, salvo en el orden penal, no forma parte necesariamente del contenido del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, por lo que el legislador es libre a la hora de establecer y configurar los sistemas de recursos que estime oportunos y determinar los supuestos en que cada uno de ellos procede y los requisitos que han de cumplirse en su formalización.

En definitiva, la Sala de lo Social tiene una cognitio limitada de los hechos en el recurso de suplicación, y no puede valorar de nuevo toda la prueba practicada, debiéndose circunscribirse a las concretas cuestiones planteadas por las partes, salvo que afecten al orden público procesal, por ejemplo, por incompetencia de jurisdicción, o por insuficiencia de los hechos declarados probados.

Ya en el análisis de la modificación tenemos, en primer lugar, que se pretende nueva redacción para el hecho probado cuarto, al objeto de que se añada al relato del mismo lo siguiente: '....una persona jurídica para dar respuestas legales, fiscales, organizativas, etc. Dicha...... Folios 138 a 141, 154 y 167'.

En segundo lugar nueva redacción para el hecho probado sexto, para que 'in fine' ahora pueda leerse: '.....a otra entidad, Banca March. Folios 621 a 662 y 664 a 690'.

Y tal revisión no puede acogerse por resultar irrelevante para la correcta solución del litigio, en cuanto el relato de la sentencia ya da noticia cumplida sobre el tenor de las comunicaciones de las partes al objeto de obtener exégesis de la prohibición establecida en la cláusula quinta del pacto. Resulta lo que se pretende añadir contradictorio con el correcto silogismo en la valoración de la prueba propuesta y practicada que realizó con abundancia y corrección el magistrado 'a quo', cuya conclusión no puede sustituirse por el subjetivo e interesado relato propuesto por la recurrente.



TERCERO.- Después nueva redacción para el hecho probado séptimo para que al final se recoja: '.....no consta como tal por su situación de prejubilación , destacando sus sospechas de que el detective fuera empleado de BBVA que viniera a pillarle, porque pueden estar molestos ya que muy buenos clientes que gestionaba él han movido sus posiciones del Banco, llevando su dinero con él. . Folio 121 USB (video) conteniendo el registro completo de la grabación y folio 699 USB (AUDIO), resumiendo la conversación en 7 minutos y folio 694 del Informe de la Agencia de Investigación Privada'.

Y una vez mas la postulación no puede ser atendida porque la circunstancia de la comunicación entre trabajador e investigador privado ya ha sido relatada y concretada en la sentencia y porque nunca podría admitirse un relato como el propuesto porque lo es en inadecuados términos negativos y con fundamento en simple valoración subjetiva, unilateral e interesada que, desde luego, nunca puede suplir la de quién tiene competencia a este fin que es el magistrada ad quo.

Es correcto y suficiente el relato de la sentencia para dar solución cabal al debate y siendo correcta la conclusión fáctica de la sentencia recurrida el motivo del recurso, en este ámbito, ha de desestimarse.



CUARTO.- Por último se pretende la supresión de parte del párrafo tercero del fundamento de derecho cuarto, al que se atribuye valor de hecho probado, concretamente cuando se dice: '...No puede obviarse.... Crédito financiero (...)'.

No podrá accederse porque no se concreta relato fáctico sino que el magistrado sentenciador, en loable actitud y para dotar de congruencia suficiente a su conclusión, trae y expresa circunstancia notoria, que por tal adjetivación no necesita prueba y que es incontestable, como argumento que coadyuva a formar su convicción de que el movimiento de cuentas y activos de la entidad demandada tiene promoción diversa a la que potencialmente pudiese haber realizado en mala fe, que se niega, el trabajador.

El argumento, que es eso, argumento jurídico que podrá ser discutido en sede de censura jurídica por la recurrente, es propio del silogismo que realizó con abundancia y corrección el magistrado 'a quo', cuya conclusión no puede sustituirse por el subjetivo e interesado relato propuesto por la recurrente.

El examen de la prueba practicada imponen correcta la conclusión fáctica de la sentencia recurrida y, por tanto, el motivo del recurso en este ámbito ha de desestimarse.



QUINTO.- En sede de censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS, denuncia el recurrente la incorrecta aplicación por la sentencia recurrida de lo dispuesto en los artículos 3.1 y 5 del ET y 1124 y 1255 del CC, en relación con el artículo 32.2 del XXII Convenio colectivo de Banca y de la doctrina jurisprudencial sobre la validez y efectos de los pactos de no concurrencia contractual.

No resulta controvertida la suspensión del contrato de trabajo que ligaba a las partes que el trabajador y la empleadora antecesora, CATALUNYA BANC, S.A., que se fusionó por absorción con la condenada BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A., en el marco de reestructuración empresarial firmaron, el 22/03/2016, un acuerdo de prejubilación por el que, con efectos de 01/04/2016 y hasta el 12/07/2021, en que extinguiría, el contrato de trabajo que ligaba a las partes quedaría en suspenso sin obligación del trabajador de prestar servicios y con derecho a percibir una compensación económica equivalente al 70% de su salario fijo anual, por montante global actuarial de 334.654,85 euros y a abonar en tracto sucesivo de dos pagos semestrales, en enero y julio, durante cinco años, junto con el incremento correspondiente al coste del convenio especial y la aportación de la empresa al Plan de Pensiones, durante la suspensión.

En la cláusula 5 del acuerdo de prejubilación se estipuló lo siguiente: 'Ud. se obliga a mantener el deber de lealtad y fidelidad a la empresa y guardar secreto profesional respecto de cualquier información que haya podido conocer como consecuencia de su prestación de servicios en CATALUNYA BANC.

Durante su situación de prejubilación, podrá Ud. desarrollar culesquiera actividades laborales, profesionales o empresariales, con exclusión de la prestación de servicios en otro Banco privado u oficial, en entidaes o Empresas competidoras de la Banca, tales como instituciones de Crédito, Cajas de Ahorro, Sociedades de Financiación o similares. El incumplimiento de esta obligación, facultará a CATALUNYA BANC, a partir de ese momento, a dar por extinguido el presente Acuerdo de Prejubilación, sin que proceda, por lo tanto, el abono de las cantidades que queden pendientes de pago en concepto de compensación indemnizatoria, según se recoge en el punto 2 de este documento'.

La finalidad de la cláusula quinta, cuya licitud y aplicabilidad no discuten las partes, es no solamente evitar que el profesional cualificado desvinculado de la empresa por la suspensión relevantemente indemnizada del contrato de trabajo, sirva a si mismo o a la competencia en perjuicio de la empresa que debe abonar la indemnización en tracto sucesivo, lo que iría a su vez en perjuicio de sus intereses comerciales sino también evitar un enriquecimiento injusto del trabajador desvinculado que percibe una renta muy superior a la que le correspondería de aplicársele el régimen de indemnizaciones del artículo 51 del ET, mejora que, a todas luces, exige de una contraprestación por parte del trabajador que no puede concurrir en práctica colusoria.

Tal sustrato fáctico, como con brillantez reflexiona y concluye la sentencia recurrida, lleva a considerar que concurrían todos y cada una de los requisitos que se han determinado jurisprudencialmente para concluir la validez del pacto.

Así y a saber: 1.- La compensación económica por la suspensión era cierta, adecuada y de gran dimensión económica, superior notablemente a la que correspondería legalmente para un despido o suspensión objetivo/a.

2.- Sólo impone limitación para desarrollar actividad concurrente con la desarrollada por la pagadora de la indemnización y durante tiempo limitado al del percibo de aquélla, con lo que el trabajador no vio cegada cualquier actividad profesional que bien pudo haber desarrollado en otro ámbito de actividad no concurrente o en la concurrente una vez llegado el término.

3.- La ex-empleadora tenía, sin duda, dada la enorme, cualificada y dilatada experiencia del trabajador en el sector de actividad, interés cierto y legítimo en el establecimiento del pacto.

4.- La empresa cumplió la obligación sinalagmática que a su cargo imponía el pacto, abonando la indemnización pactada y no lo haría el trabajador si, antes del vencimiento del término de vigencia pactado, realiza actividad colusoria.

Sostiene el recurso que el pacto de no competencia contractual es válido y que, de forma contraria a como concluyó la sentencia, no ha sido atendido por el trabajador actor que, afirma, realiza actividad colusoria improcedente.

La doctrina tiene dicho que el pacto de no concurrencia impone una restricción más o menos severa de las libertades profesional y de trabajo del trabajador (libre elección de profesión u oficio), reconocidas en los artículos 35.1 de la CE y 4.1 del ET por lo que para que la validez debe estar fundado en una causa suficiente y reunir determinados requisitos mínimos de proporcionalidad o equilibrio de intereses, exigiéndose para entenderlo infringido la concurrencia desleal de hecho posterior al contrato, no bastando la nueva adscripción a una empresa cuyo objeto social pueda ser parcialmente concurrente. ( STSJ Madrid núm. 426/1999 de 7 septiembre. AS 1999215).

En este sentido, el empresario ha de tener y acreditar un efectivo interés industrial o comercial que justifique la celebración del pacto, bajo sanción de nulidad (TS 23-10-82; 2-1-91), interés que se extrae si se deriva un perjuicio a la empresa por la realización de la actividad que se intenta prohibir ( TSJ Baleares 30-7-91, Rec 249/91; TS unif doctrina 21-3-01).

Existe por tanto un doble interés, para el empleador la no utilización de los conocimientos adquiridos en otras empresas concurrentes y para el trabajador asegurarse una estabilidad económica extinguido el contrato, evitando la necesidad urgente de encontrar un nuevo puesto de trabajo con las limitaciones impuestas por el pacto de no concurrencia, obligaciones bilaterales y recíprocas, cuyo cumplimiento por imperativo del artículo 1256 del Código Civil no puede quedar al arbitrio de sólo una de las partes'. Con idéntica orientación se pronuncia la STS de 15-1-2009 (rec. 3647/2007) (RJ 2009, 653), con cita de la del mismo Tribunal de 24-9-1990 (RJ 1990, 7042).

En este sentido, esta Sala, aunque ha reconocido en otros casos que el hecho de la existencia de la empresa para la que el demandado pasó a prestar servicios al cesar en la demandante (da igual por extinción del contrato que, como en nuestro caso, por su simple suspensión), perteneciente al propio sector de ésta y dedicada al tráfico de análogas actividades y mercaderías no permite negar la concurrencia de un efectivo interés comercial o industrial en la demandante que justifica la suscripción del pacto aludido como afirma la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1989 (RJ 1989, 8258), es lo cierto que en el mismo se expuso con claridad que la limitación o prohibición de concurrencia se contrae y refiere a 'dedicarse a desarrollar la misma actividad profesional'.

En definitiva, la prohibición de concurrencia desleal, está subordinada a los límites que el referido artículo 21 ET establece, ya que no basta con que exista concurrencia en la misma actividad sino que además es necesario que la misma sea desleal, para cuya determinación, es preciso atender a los elementos objetivos del relato histórico, sin que pueda ni deba acudirse a conjeturas, ya que lo que se juzga es si la actividad del trabajador en la otra empresa revela una infidelidad en el servicio que prestaba al demandado, o si la base de su actuación sean los conocimientos obtenidos en su trabajo en este último, y si esto no es así, no se produce quebranto del principio de la buena fe. (entre otras STS 19/07/85 [ RJ 1985, 3820] y 13/05/86 [RJ 1986, 2541]).

Pues bien, en el presente caso, se ha dicho en la sentencia que, atendiendo a la coyuntura acreditada, no se ha incumplido el lícito pacto de no competencia: 'no obstante, siendo como son unas manifestaciones aparentemente desleales (las que realizo al investigador privado contratado ad hoc por la condenada) del acuerdo suscrito, no consta acreditado por ningún otro medio que el demandante realizara ningún acto específico, mas allá de las generalistas y vagas valoraciones efectuadas al respecto, en el que se pueda concretar que, efctivamente, su actividad profesional se concretó con el efectivo ejercicio de un asesoramiento financiero remunerado. Tampoco consta que sea socio o colaborador de la agencia TALENTA, tal como parece haberle sugerido al detective en su ostentosa exposición alardeando de experiencia personal y profesional'.

Y que: 'la marcha de clientes y capital ha sido una constante en los últimos tiempos. No puede olvidarse que el contexto general en el que se producen esos movimientos corresponden a la parte final de una devastadora crisis económica, inmobiliaria y financiera que afectó a la mayoría de las antiguas Cajas de Ahorros, entre ellas Caixa Catalunya...En este contexto, la marcha de cuatro clientes pertenecientes a las oficinas 3577 y 8618 y de sus respectivos fondos del BBVA S.A. a otras entidades, no es motivo suficiente para deducir que dicha fuga se debió a una acción directa del actor, por mucho que en dichas oficinas tuviera atribuida anteriormente la competencia el Sr. Justiniano , este extremo ha de acreditarse de forma meridianamente clara y contrastada, no pudiéndose dejar en el campo de las hipótesis una mera especulación argumental'.

La cuestión a dilucidar en el recurso consiste en si el trabajador demandado incumplió el pacto de no concurrencia durante la suspensión del contrato y, dando respuesta a la misma, a la vista de los hechos probados y de los razonamientos vertidos en el apartado anterior, la Sala considera claro que la actividad profesional paralela y contemporánea a la suspensión del contrato del recurrente no entró en concurrencia con la actividad en la empresa recurrente, lo que impone, a falta de mejor prueba y necesariamente, y en este ámbito, la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia que contiene doctrina y conclusión adecuada.

La desestimación de este motivo conlleva también la del que se desarrolla bajo el ordinal sexto y en el que, partiendo de la existencia del incumplimiento del trabajador, que se ha negado, se rechaza el reconocimiento de indemnización a favor del mismo de indemnización de daños y perjuicios.



SEXTO.- El último motivo del recurso se formula también por la vía de la letra c) de artículo 193 de la LRJS, y en el mismo se denuncia que la sentencia infringe los artículos 1.101 del CC y 183 dela LRJS y la doctrina jurisprudencial que se cita, cuando, estimando parcialmente la pretensión de la demanda, condena de la empresa al pago de una indemnización por daños y perjuicios en deriva del que se dice incorrecto actuar empresarial cuando suspende el pago de la indemnización diferida, aunque lo haga en los impertinentes términos de iliquidez en que se concreta la condena.

Esta es pretensión que ha de ser acogida, pues como bien se dice en el recurso, no estamos ante supuesto de vulneración de derecho fundamental que conlleva, per se y de forma objetiva, sin necesidad de acreditación, de daño moral susceptible de ser compensado mediante reparación económica.

Estamos ante supuesto de simple incumplimiento contractual que, mas allá de la condena que es propia y que ya se acordó de abono de los pagos de tracto sucesivo de la indemnización por la suspensión diferida, necesita, si es que se quiere acreditar daño o perjuicio complementario de necesaria alegación y prueba.

La parte actora, mas allá de simple alegación genérica, no solo no ha acreditado la existencia de un posible daño o perjuicio material o moral adicional y que no quede compensado con la declaración de nulidad de la decisión empresarial de suspender el pago de la indemnización y la obligación de continuarlo desde la suspensión, sino que ni tan siquiera se han ofrecido en la demanda los parámetros y las bases que pudieren permitir calcular de alguna forma esa indemnización.

Así decimos en nuestra sentencia de 05/03/2015 (Rec. 47/2015): 'Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2013 (rec.- 11472012), no puede obviarse que desde que la STS/Iª 06/12/1912 dio carta de naturaleza al daño moral, el mismo siempre se ha ubicado en la exégesis de la amplia fórmula 'reparar el daño causado' utilizada por el art. 1902 CC (bajo la idea de impacto o sufrimiento psíquico/espiritual que en el interesado puede producir la vulneración de ciertos derechos), y que como daño que es también ha de ser objeto de prueba, lo mismo que el daño material, sin que surja de manera automática. Y sin perjuicio de las consecuencias que en este orden probatorio de que tratamos la Sala pueda deducir de la nueva regulación -que en principio parece más flexible- contenida en los arts. 179.3 y 183.2 LRJS , en la vigente doctrina de la Sala se mantiene, superada la tesis de la 'automaticidad de la indemnización' ( SSTS 09/06/93 -rcud 3856/92 ; y 08/05/95 -rco 1319/94, que la prueba de la violación del derecho no determina automáticamente la aplicación de la indemnización de daños y perjuicios, sino que es precisa la alegación de elementos objetivos, aunque sean mínimos, en los que se basa el cálculo, y que los mismos resulten acreditados ( SSTS 22/07/96 -rco 3780/95 -; 24/10/08 -rcud 2463/07 -; 06/04/09 -rcud 191/08 -; 24/06/09 -rcud 622/08 -; y 09/03/10 -rcud 4285/08 -)'.

No basta por lo tanto que la sentencia declare probada la vulneración de un derecho fundamental para que pueda deducirse automáticamente la existencia de daños y perjuicios que hayan de ser indemnizados, sino que es necesario acreditar mínimamente la realidad de las bases o indicios que permitan deterinar su existencia y calcular el importe de la indemnización solicitada.

En el presente caso no se invocan o aportan elementos que permita establecer las bases indemnizatorias, mas allá del inconveniente en el retraso en el percibo de la indemnización diferida, y que ya encontraría compensación con el abono del interés moratorio, que al no ser crédito salarial, sería el legal del dinero que disciplina el artículo 1108 del CC, que no podrá reconocerse por mor del principio de congruencia porque, torpemente, no fue postulado por el trabajador y sin que el juzgador de instancia, ni ahora la Sala, pueda subvenir o corregir al impedirlo el principio dispositivo. Eso sí, quedando a salvo los intereses procesales en lo que se demore la ejecución de la sentencia.

Tampoco puede justificar el abono de la indeterminada indemnización reconocida la circunstancia de potencial estado de necesidad del trabajador que deja de percibir la indemnización porque, no olvidemos, ninguna situación de necesidad debió atenderse una vez que si consta la realización de actividad profesional remunerada que el trabajador realiza de forma simultánea a la suspensión indemnizada del contrato de trabajo.

Por ello deberemos estimar en este punto el recurso y revocar la sentencia de instancia en la parte que estima la acción acumulada y reconoce indemnización compensatoria de daños y perjuicios.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (BBVA), frente a la sentencia de 20 de junio de 2018, aclarada en auto de 30 de julio de 2018, dictados por el Juzgado de lo Social nº 6 de Barcelona, en los autos seguidos al nº 601/2017, seguidos a instancia de don Justiniano contra la recurrente; debemos confirmar la sentencia salvo en la parte en la que reconoce indemnización compensatoria de daños y perjuicios, en que la revocamos.

Devuélvase a la recurrente la consignación y el depósito, aunque este último sólo en la parte que exceda del quantum de la condena que se confirma.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0965 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.