Encabezamiento

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Sección: RC
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 479 373
Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000132/2019
NIG: 3803844420180001836
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 000797/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000208/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 7 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: Consuelo ; Abogado: FERNANDO MARTINEZ BARONA FLORES
Recurrido: NATURAMED TENERIFE S.L.; Abogado: JUAN JOSE GOMEZ PEREZ
Recurrido: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 ; Abogado: JESUS ANGEL
ALVAREZ CASTAÑEDA
Recurrido: CAROWA TENERIFE S.A.; Abogado: JESUS ANGEL ALVAREZ CASTAÑEDA
Recurrido: FOGASA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL (Ponente)

En Santa Cruz de Tenerife, a 15 de julio de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, compuesta por los llmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
En el rollo de suplicación interpuesto por Dª Consuelo contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de
2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio
208/2018 sobre despido, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. EDUARDO JESÚS RAMOS REAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª Consuelo contra las empresas 'NATURAMED TENERIFE, SL' y 'CAROWA TENERIFE, SAU', contra la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y contra el Fondo de Garantía Salarial (FOGASA) y que en su día se celebró la vista, dictándose sentencia con fecha 3 de diciembre de 2018 por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife.



SEGUNDO.- En la sentencia de instancia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dña. Consuelo , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 , sito en CALLE000 , núm. NUM001 , municipio de la Laguna, cuya presidenta es Dña. Nuria , mediante la suscripción de un contrato de forma y aprendizaje, desde el 03/04/2014 al 02/04/2015, que fue prorrogado en dos ocasiones, finalizando el 02/04/2017, con la categoría profesional de limpiadora de aprendiz, siendo su tutora la presidenta Dña. Nuria , con una jornada de trabajo de 30 horas en horario de martes a sábado de 08:00 a 14:00 horas, y formativa de 10 horas en horario de lunes a viernes de 16:00 a 18:00 horas, siendo el centro encargado de controlar la formación a distancia José Antonio Sánchez Cozar, SL, la cual se verificó por informe de AUDIOLIS por el periodo de 03/04/2014 al 02/04/2015, del 03/10/2016 al 02/04/2017, con nivel 'alto' en personal de limpieza, percibiendo u salario mensual bruto prorrateado de 986,21 euros, y siendo el Convenio Colectivo de aplicación el provincial de Hostelería, (folios 403 a 416, -contrato-; folio 103 a 140, -nóminas-; folios 152 a 154, 244, 245, 246, -informe de Audiolis-; folio 15 a 16, -vida laboral-; folio 72, -certificado de empresa-). Finalizado su contrato la actora percibió la cantidad de 690,34 euros brutos, en concepto de parte proporcional de vacaciones (folio 419, - documento de liquidación y finiquito firmado por la actora a fecha 02/04/2017-).

SEGUNDO.- Dña. Consuelo , con DNI NUM000 , ha prestado servicios para la entidad Naturamed Tenerife, S.L. con CIF B38884474, restaurante de 3 tenedores, sito en Calle Océano Pacífico, núm. 1, 10, municipio de la Laguna, cuya administradora única es Dña. Nuria , mediante la suscripción de un contrato de forma y aprendizaje, desde el 25/04/2017 al 24/10/2017, que fue prorrogado en una ocasión con fecha de finalización 08/11/208, con la categoría profesional de marmitones de aprendiz, siendo su tutora Dña. María Rosa con cualificación profesional de platera/limpieza, con una jornada de trabajo anual de 1829 horas en horario de martes a sábado de 10:00 a 16:00 horas, y formativa de 480 horas anual en horario de lunes a viernes de 17:00 a 19:00 horas, siendo el centro encargado de controlar la teleformación a distancia la escuela superior de formación y cualificación, SLU, percibiendo un salario mensual bruto prorrateado de 901,09 euros, siendo el Convenio Colectivo de aplicación el provincial de Hostelería. En la cláusula adicional 14 del mencionado contrato se estipula: 'el trabajador se compromete a seguir la planificación sobre formación teórica establecida en su contrato de trabajo, tanto en su modalidad de teleformación como presencial, y poner en conocimiento del empresario cualquier modificación o ausencia en las mismas, en caso contrario, puede ser motivo de sanción disciplinaria por parte de la empresa' (folios 277 a 302, -contrato-; folio 342 a 353, -nóminas-; folio 15 a 16, - vida laboral-; folio 318, -certificado de actividades económicas-).

TERCERO.- La actora realizaba una jornada de trabajo en horario de 10:00 a 16:00 horas (folios 303 a 313, -registro de jornada-).

CUARTO.- La actora no ha prestado servicios para la empresa Carowa Tenerife, SA con CIF A38007621, sita en Calle Océano Pacífico, núm. 1, 13, municipio de la Laguna, cuya administradora única es Dña. Nuria , (folio 255 y 256, -informe Registro Mercantil-; folio 388 a 397, -informe de vida laboral de la empresa de 2014 a 2018-).



QUINTO.- La actora debía realizar durante el tiempo que prestó servicios para Naturamed Tenerife, SL, la actividad de teleformación del curso de 'comunicación en lenguas castellanas', en el periodo del 21/12/2017 al 14/03/2018, no habiendo empezado la formación a distancia el 25/01/2018; informando el centro de formación el día 19/02/2018 a la empresa Naturamed Tenerife, SL que la trabajadora Dña. Consuelo , no avanza al ritmo adecuado, dentro de 4 semanas finaliza el módulo de lengua castellana y aún no ha comenzado con el envío de las actividades (folios 218 a 239, -conversaciones entre la actora y el profesor a distancia-; folio 317, - email de fecha 19/02/2018-).

SEXTO.- Con fecha 13 de octubre de 2017, se presentó la Inspección de Trabajo en el Edificio sito en CALLE000 núm. NUM001 , constatando, respecto de Dña. Consuelo , que su tutora Dña. María Rosa , carece de cualificación y experiencia para tutelar el puesto de trabajo de la actora como marmitones; y que en la prórroga del contrato de la actora el 24/10/2017, no se presenta un nuevo anexo en el que se prorrogue y programe una nueva formación para la consecución del certificado de profesionalidad que avala el contrato para la formación de la trabajadora a pesar de haber comparecido en sede administrativa para completar la actuación inspectora, concluyendo que no existe tutor dentro de la empresa ni nadie que realizado la actividad correctamente, hay confusión en la realización de formación teórica, no ha existido diferencia entre los trabajadores en formación con los ordinarios, la empresa ha utilizado la norma de los contratos de formación para ahorrar costes y hacer un uso fraudulento de la figura, y la empresa se ha beneficiado de las reducciones en las cuotas de la Seguridad Social y bonificaciones por formación teórica a distancia (folios 187 a 211, -informe inspección trabajo-). SÉPTIMO.- A la actora se le notifica por resolución de la TGSS de fecha 11/01/2018 la incoación de oficio de un expediente administrativo simplificado conducente a dar de alta de oficio a la actora en el Régimen General de la Seguridad Social por orden y cuenta de la empresa Naturamed Tenerife, SL, desde el 25/04/2017, y anular el alta por ese periodo en el código de formación y aprendizaje y dar alta en el régimen general de la empresa Naturamed Tenerife, SL por no acreditar la formación teórica y practica recibida por la actora (folio 69, -comunicación-). ?OCTAVO.- A la actora se le notifica resolución de fecha 06/03/2018 donde la TGSS resuelve formalizar el alta de oficio en el Régimen General de la actora en la empresa Naturamed Tenerife, SL, con CCC 38110677378 desde el 25/04/2017, y anula el alta por el mismo periodo en la misma empresa con CCC 38115443112 (folio 70 y 71, -resolución-). NOVENO.- La empresa Naturamed Tenerife, SL notifica a la actora carta de despido disciplinario con efectos del 20/02/2018, alegando como causa la contemplada en el art. 54.2.d) del ET, consistente en la transgresión de la buena fe contractual, así como abuso de confianza en el desempeño del trabajo, por aplicación de la cláusula adicional 14 del contrato de formación suscrito con la actora, por no haber llevado a cabo la formación teórica de manera correcta, concretamente el módulo de comunicación de lengua castellana, según informe de la empresa de fecha 19/02/2018, ya que debió iniciar la formación el 21/02/2017 y a fecha de 15/02/2018 no lo ha iniciado (folio 67 y 68, -carta que dada su extensión se da íntegramente por reproducida-). DÉCIMO.- La empresa Naturamed Tenerife, SL interpuso recurso de alzada frente a la sanción impuesta como consecuencia de la actuación inspectora, alegando la concurrencia de los requisitos de la contratación de, para el caso de autos, Dña. Consuelo (folios 323 a 340, -recurso de alzada-). DÉCIMO
PRIMERO.- La empresa Naturamed Tenerife, SL entregó documento de liquidación y finiquito a la actora por la parte proporcional de vacaciones en cuantía de 220,02 euros, firmada no conforme por la actora el día 26/02/2018 (folio 341). DÉCIMO

SEGUNDO.- La empresa Naturamed Tenerife, SL tributa como entidad independiente mediante el modelo de impuesto de sociedades, (folios 360 a 378). DÉCIMO

TERCERO.- Durante el tiempo que la actora prestó servicios para la Comunidad de Propietarios EDIFICIO000 y la empresa Naturamed Tenerife, SL, disfrutó de vacaciones las cuales fueron documentadas con la utilización del mismo impreso que contiene el logo 'Océano' (folios 424 a 425, 262 a 271, 355 a 359, -parte de vacaciones-). DÉCIMO

CUARTO.- La actora no ostenta la condición de delegado de personal, ni miembro del comité de empresa (hecho no controvertido). DÉCIMO

QUINTO.- A la actora le correspondería, para un contrato indefinido a jornada completa, un salario mensual bruto prorrateado fijado por el convenio de aplicación (tablas salariales BOP num 91 página 26522 el 31/7/2017), y que según Grupo V (marmitones), clasificación 5ª correspondiente a los restaurantes de 3 tenedores, se corresponde con el siguiente desglose: 945,61 euros/mes salario base. 157,60 euros/mes pagas extraordinarias (art. 34 del Convenio de aplicación). 12,86 euros/mes plus de calzado. 12,86 euros/mes plus de lavado. 60,82 euros/mes, plus de transporte correspondiente al Grupo V, clasificación V. Total = 1.189,75 euros de salario mensual bruto prorrateado. DÉCIMO

SEXTO.- La actora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el día 13/03/2018, teniendo lugar la comparecencia el día 08/05/2018, con resultado sin avenencia, (folio 22).



TERCERO.- La sentencia de instancia contiene el siguiente fallo: Que estimo parcialmente la demanda presentada por don Dña. Consuelo , y en consecuencia: 1.- Declaro la improcedencia del despido de Dña. Consuelo , llevado a cabo por la empresa NATURAMED TENERIFE, SL, el día 20 de febrero de 2018. 2.- Condeno a la parte demandada NATURAMED TENERIFE, SL, a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia y sin esperar a su firmeza, opte, poniéndolo en conocimiento de este Juzgado, entre indemnizar a la parte demandante en la cantidad de 997,43 euros, teniéndose por extinguida la relación laboral a la fecha del despido sin abono de salarios de tramitación; o bien por la readmisión, con abono de una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, a razón de 39,11 euros diarios, desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que la demandante hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a esta sentencia y se probase por la parte demandada lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. De optarse por la readmisión la demandada deberá comunicar a la parte actora, dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, la fecha de su reincorporación al trabajo, para efectuarla en un plazo no inferior a los tres días siguientes al de la recepción del escrito, siendo de cargo de la demandada el abono de los salarios desde la notificación de la sentencia hasta la efectiva readmisión, salvo que ésta no se produzca por causa imputable a la parte trabajadora. Absuelvo la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO000 , y a la empresa NATURAMED TENERIFE, SL, de las pretensiones deducidas en su contra en el seno del presente procedimiento. Todo ello sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria que pudiera corresponderle al FOGASA, en los términos previstos legalmente.



CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la actora, siendo impugnado de contrario. Remitidos los autos a esta Sala se señaló fecha para la votación y fallo de la resolución, habiéndose cumplido con las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima parcialmente las pretensiones ejercitadas por la actora, Dª Consuelo , trabajadora que con la categoría profesional de Limpiadora venía prestando servicios para las empresas 'NATURAMED TENERIFE, SL' y 'CAROWA TENERIFE, SAU' y para la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 de La Laguna desde el día 3 de abril de 2014, habiéndose articulado formalmente dicha relación mediante la suscripción de dos contratos para la formación y aprendizaje, que interesaba: que se declarara que los contratos formativos que mantenía con las codemandadas se habían concertado en fraude de ley, con lo cual habría devenido en ordinarios e indefinidos; que no existiendo causa que justifique su despido disciplinario, éste debería ser declarado improcedente, con todas las consecuencias inherentes a tal declaración, computando su antigüedad desde el primero de los contratos formativos suscritos.

Frente a la misma se alza la actora, mediante recurso de suplicación articulado a través de un único motivo de censura jurídica a fin de que, revocada parcialmente la sentencia de instancia, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se tenga en cuenta el tiempo de prestación de servicios para todas las empresas que forman grupo laboral.



SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la trabajadora cesada en su único motivo de censura jurídica la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores. Argumenta en su discurso impugnatorio, en esencia, que habiendo prestado servicios la actora para las empresas 'NATURAMED TENERIFE, SL' y 'CAROWA TENERIFE, SAU' y para la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de La Laguna de manera indistinta y sin interrupción desde el inicio de su prestación de servicios el día 3 de abril de 2014, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se ha de tener en cuenta todo el tiempo trabajado para las mismas.

La cuestión relativa a la existencia de grupo de empresas o de cesión ilegal de trabajadores entre las empresas 'NATURAMED TENERIFE, SL' y 'CAROWA TENERIFE, SAU' y la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 de La Laguna, ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala en su sentencia de fecha 7 de mayo de 2019 (Recurso de Suplicación 662/2018), en la que se llega a la conclusión de que, si bien no existe grupo de empresas laboral entre las codemandadas, nos encontramos ante un supuesto claro de cesión ilegal de mano de obra, en base a los siguientes argumentos: 'Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncia la empresa demandante la infracción, por aplicación indebida, del artículo 8 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, de los artículos 7 párrafo 10º y 8 párrafo 2º del Real Decreto Ley 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS), del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y de la jurisprudencia sentada por el Tribunal Supremo y por diversas Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia en las sentencias que detalla en el escrito de interposición de su recurso.

Argumenta en su discurso impugnatorio, en síntesis, que constituyendo las mercantiles 'NATURAMED TENERIFE, SL' y 'CAROWA TENERIFE, SAU' y la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 un grupo mercantil de empresas, la prestación indistinta de servicios para todas ellas de sus plantillas de trabajadores no constituye cesión ilegal de empresas, razón por la cual no existe el tipo infractor por el que ha sido sancionada la recurrente. Con carácter subsidiario, entiende que se ha de minorar la graduación de la infracción sancionada a grave, para adecuarla a su gravedad intrínseca...

Por otra parte, como dice el Profesor Sagardoy Bengoechea, mediante la cesión ilegal de trabajadores lo que se pretende es crear una estructura compuesta por: a) la empresa que proporciona el trabajo (empresa real); b) la empresa que contrata a los trabajadores (empresa ficticia); c) los trabajadores contratados por la segunda empresa, que prestan sus servicios en la primera; a través de la cual la empresa real aparenta ser ajena a las relaciones laborales que se establecen entre los trabajadores contratados y la empresa ficticia, para así no verse obligada por la normativa laboral y de Seguridad Social.

De tal forma, como señala el Profesor Martín Valverde, el supuesto prohibido por el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es el de la interposición en el contrato de trabajo, que se define como combinación de negocios jurídicos en virtud de la cual una persona ostenta frente a otra u otras y frente a terceros una titularidad aparente de relaciones jurídicas que oculta o encubre al titular verdadero y real de las mismas.

Quienes ceden ilegalmente trabajadores tienen que enfrentarse a responsabilidades administrativas, pues la cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente está tipificada como infracción laboral muy grave, en la que incurren tanto la empresa cedente como la cesionaria, en los artículos 8 párrafo 2º y 18 párrafo 3º (para empresas de trabajo temporal) de la LISOS (sancionable con multa de 6.251 a 187.515 €;). Además, el tráfico ilegal de mano de obra puede constituir un delito contra los derechos de los trabajadores, tipificado en el artículo 312 párrafo 1º del Código Penal.

Entrando ya en la cuestión de fondo, nos encontramos con que la empresa demandante y ahora recurrente argumenta en su discurso impugnatorio que, constituyendo las mercantiles 'NATURAMED TENERIFE, SL' y 'CAROWA TENERIFE, SAU' y la Comunidad de propietarios del EDIFICIO000 un grupo mercantil de empresas, la prestación indistinta de servicios para todas ellas de sus respectivas plantillas de trabajadores no constituye cesión ilegal.

Es muy cierto que, en el caso de grupos mercantiles de empresas, el criterio general es que no integra cesión ilegal la circulación de trabajadores entre las diversas empresas del grupo, porque salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación dentro del grupo no suelen perseguir la finalidad de crear un mecanismo interpositorio en el contrato de trabajo para ocultar el empresario real, sino que obedecen a un criterio de técnica organizativa y de perspectiva económica, rigiendo así el principio de libre circulación de trabajadores en el seno del grupo ( sentencias del Tribunal Supremo de 19 de febrero y 25 de junio de 2009).

Todo ello salvo que tal circulación responda a una finalidad fraudulenta como la constitución instrumental de una empresa para degradar las condiciones de trabajo o determinar la pérdida de garantías por parte del trabajador (grupo de empresas a efectos laborales o patológico).

Pero en el presente caso, a parte de la dificultad de que dos mercantiles y una comunidad de propietarios constituyan un grupo empresarial, la empresa recurrente no ha aportado pruebas que acrediten la existencia de grupo de empresas, no constando que a efectos fiscales las mercantiles y la comunidad implicadas presenten cuentas consolidadas, ni que a efectos empresariales exista unidad de dirección, ni que a efectos económicos y contables exista unidad de caja o confusión patrimonial, todo lo contrario, cada empresa tiene su propio nombre comercial y CIF, sus propios órganos sociales y lleva su propia contabilidad.

Dicho lo anterior, consta en el relato de hechos probados de la sentencia combatida y en la documentación obrante en las actuaciones: que la empresa 'CAROWA TENERIFE, SAU' se dedica a la explotación del establecimiento denominado 'Hotel Océano', situado en la calle Prolongación de Avenida Marítima de Punta del Hidalgo, La Laguna (hecho probado sexto); que en dicho establecimiento trabajan treinta personas en el turno de mañana y quince en el turno de tarde (hecho probado sexto); que el día 1 de julio de 2012 las empresas 'CAROWA TENERIFE, SA' y 'NATURAMED TENERIFE, SL' suscribieron un contrato de colaboración en virtud del cual la primera se obligaba a prestar el servicio de cesión y gestión de cobro de clientes para el desarrollo de las actividades de restaurante, servicios de SPA, servicios de belleza y estética, servicios médicos y sanitarios que se prestan dentro del complejo turístico 'Océano' (hecho probado séptimo); que no existe contrato alguno de colaboración entre la empresa 'CAROWA TENERIFE, SA' y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 (hecho probado octavo); que en el complejo turístico 'Océano' prestan sus servicios trabajadores contratados por 'NATURAMED TENERIFE, SL' y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , así como trabajadores propios de 'CAROWA TENERIFE, SA' utilizando los mismos medios materiales, que les proporciona 'CAROWA TENERIFE, SA' y compartiendo las instalaciones -hall del hotel, limpieza de las zonas comunes, comedor- (hecho probado noveno); que la dirección y poder empresarial sobre todos los trabajadores lo ejerce personal de la empresa 'CAROWA TENERIFE, SA' (hecho probado noveno).

A la vista de tales datos, la Sala, al igual que hizo la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y la sentencia de instancia, entiende que nos encontramos ante un supuesto paradigmático de cesión ilegal de mano de obra, pues de los hechos probados no resulta que exista prestación alguna por parte de la empresa 'NATURAMED TENERIFE, SL' distinta a la propia prestación de los trabajadores cedidos cuya relevancia la convierta en el objeto del contrato de colaboración celebrado entre ambos empleadores y que la diferencie netamente de una mera puesta a disposición de trabajadores.

Ha existido así en la configuración de la relación laboral mantenida formalmente entre los trabajadores y la empresa 'NATURAMED TENERIFE, SL' y materialmente entre aquéllos y la empresa 'CAROWA TENERIFE, SA' cesión ilegal de trabajadores, constitutiva de infracción muy grave del artículo 8 párrafo 2º del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social'.

Los criterios sentados en la sentencia que acabamos de transcribir parcialmente han de ser aplicados al caso cuya resolución ahora nos ocupa por razones de coherencia y seguridad jurídica, dada la identidad esencial entre los supuestos de hecho contemplados en los dos procedimientos y la inexistencia de razones que determinen un cambio de los razonamientos allí expuestos.

Por lo tanto, en el presente caso nos encontramos con: -a) que no ha quedado acreditada la existencia de un grupo de empresas a efectos laborales entre las codemandadas; -b) que estamos ante un caso claro de cesión ilegal de mano de obra; -c) que en el complejo turístico 'Océano' prestan sus servicios trabajadores contratados por 'NATURAMED TENERIFE, SL' y la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 , así como trabajadores propios de 'CAROWA TENERIFE, SA' utilizando los mismos medios materiales, que les proporciona 'CAROWA TENERIFE, SA' y compartiendo las instalaciones -hall del hotel, limpieza de las zonas comunes, comedor; -d) que la Sra. Consuelo ha prestado servicios en el referido complejo desde el día 2 de abril de 2014 hasta el día 20 de febrero de 2018, habiéndose articulado formalmente dicha relación mediante la suscripción de dos contratos para la formación y aprendizaje, el primero suscrito con la Comunidad de Propietarios del EDIFICIO000 y el segundo con la empresa 'NATURAMED TENERIFE, SL', existiendo entre ambos contratos una única interrupción de veintiún días naturales (quince hábiles), concretamente entre los días 3 y 24 de abril de 2017 (hechos probados primero y segundo).

Hemos de plantearnos si dicha interrupción supone o no una ruptura de la cadena de contratos temporales a efectos del cómputo de su antigüedad en la empresa y de determinar la indemnización por despido improcedente.

En primer lugar debe indicarse que resulta difícil resolver sobre el concepto de antigüedad en términos generales, puesto que normalmente dicho concepto viene configurado como una cuestión previa para el reconocimiento de otros derechos, como puedan ser los de índole salarial (complementos o pluses de antigüedad o ascensos por razón de la antigüedad) o los de indemnización por finalización de contrato cuando ésta se calcula en función de un número de días de salario por año trabajado.

Por lo que se refiere a las indemnizaciones por finalización de contrato reguladas en las leyes laborales y procesales, el concepto de antigüedad es de determinación legal, constituyendo así un mínimo que puede ser mejorado mediante convenio colectivo o contrato.

Existe una abundantísima jurisprudencia, reflejada en la sentencias del Tribunal Supremo de 20 y 21 de febrero, 5 y 29 de mayo de 1997, entre otras muchas, según la cual la afirmación de que en el caso de contrataciones temporales sucesivas, el examen de los contratos, a efectos del cómputo de la antigüedad, debe limitarse al último de ellos, solamente puede ser aceptada de modo excepcional, en concreto, cuando de las series contractuales no se infiera defecto sustancial alguno en los sucesivos contratos, o fraude de ley, o bien cuando, aún concurriendo tales presupuestos, el plazo de veinte días para el ejercicio de la acción de despido había caducado por inactividad del trabajador.

Tal doctrina se puede resumir en dos puntos: si no existe solución de continuidad en la sucesión contractual deben examinarse todos los contratos; si se ha producido una interrupción en la secuencia contractual superior a veinte días, solo procedería el examen de la legalidad de los contratos celebrados con posterioridad.

El Tribunal Supremo en su sentencia de fecha 29 de mayo de 1997 (Recursos núm. 4.149/96 y 2.983/96) y las que de ella derivan, viene a adicionar un nuevo punto a dicha doctrina unificada, en el sentido de que, no obstante las anteriores conclusiones también cabe el examen judicial de toda la serie contractual, aún con interrupciones superiores en supuestos singulares y excepcionales, en los que por sus propias peculiaridades, se acredita una actuación empresarial en fraude de ley, en el ámbito contractual objeto de examen y, al mismo tiempo, se pone de manifiesto la unidad esencial del vinculo laboral habido durante el periodo de tiempo en que se han sucedido los contratos temporales.

Es decir, la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo no establece un criterio estricto de ruptura de la continuidad por el transcurso de veinte días hábiles, plazo de la acción de despido, sino que, al contrario, toma en consideración la superación de dicho plazo como un hecho meramente indicativo, de forma que exige el cómputo bajo el criterio de que no haya habido una solución de continuidad significativa en el desenvolvimiento de la misma y entiende como un supuesto en el que no ha existido tal solución de continuidad, entre otros posibles, aquél en el que el plazo de la acción de despido no ha transcurrido desde que finalizó un contrato y hasta que se suscribió el siguiente.

Por tanto existen otros supuestos posibles de continuidad distintos al del plazo de la acción de despido.

El plazo de veinte días establecido por la doctrina del Tribunal Supremo, aunque toma como referencia el plazo para el ejercicio de la acción de despido, no tiene como fundamento propiamente el hecho de que pasado dicho plazo se presuma una renuncia del trabajador a impugnar la extinción del contrato anterior, puesto que el mismo opera incluso cuando ha existido acuerdo extintivo expresado en el finiquito. Además en modo alguno puede presumirse que si el trabajador impugnase la extinción del contrato hubiera de obtener un pronunciamiento judicial favorable, porque con ello se estaría ni más ni menos presumiendo el carácter injustificado o fraudulento de la contratación temporal que se extingue.

De lo que se trata, como ha justificado el Tribunal Supremo, es de que la antigüedad realmente no ha de valorarse exclusivamente como el tiempo del último contrato, sino que, en un contexto en el que el contrato fijo de larga duración, incluso no formalizado por escrito, ha sido sustituido en gran número de casos por una sucesión de multitud de contratos temporales que, con independencia de su legalidad, dan cobertura a lo que en realidad constituye una prestación de servicios continuada para el mismo empleador, ha de reconsiderarse la finalidad del concepto de antigüedad. Esta finalidad no es otra que la valoración de la vinculación del trabajador a la empresa medida en tiempo, superando la interpretación formalista que llevaría a convertir cada contrato temporal en un elemento separado de los restantes. Por lo tanto, tratándose de valorar la vinculación del trabajador a la empresa, han de computarse todos los períodos prestados sin que haya habido una solución de continuidad, con independencia de los contratos que hayan amparado la prestación de servicios.

Sobre tales premisas, es evidente que la relación laboral entablada por las partes solo estuvo interrumpida una vez durante veintiún días naturales (quince hábiles), interrupción que no supone una ruptura en la unidad esencial del vínculo laboral habido durante el periodo de tiempo en que se han sucedido los contratos formativos fraudulentos concertados entre la actora y las diversas empresas que explotan conjuntamente el Complejo Turístico Océano.

Por lo tanto, a la hora de cuantificar la indemnización por despido improcedente se han de tener en cuenta los siguientes parámetros: que el salario diario prorrateado de la actora asciende a 39,11 €; (1.189,75 €; mensuales), (hecho probado décimo quinto), que la antigüedad se ha de computar desde el día 3 de abril de 2014 y que la fecha del despido es el 20 de febrero de 2018 (47 meses redondeados): 39,11 x 33 días x 47 = 5.054,97 €;.

Queda claro así que la indemnización debida a la actora por despido improcedente ascendería a 5.054,97 €; y no a los 997,43 €; tenidos por buenos en la sentencia de instancia.

Ello determina la estimación parcial del presente motivo de censura jurídica y, por su efecto la estimación en la misma medida del recurso de suplicación interpuesto por la trabajadora despedida y, con revocación también en parte de la sentencia combatida, fijamos el importe de la indemnización debida a la misma por despido improcedente en la cantidad de 5.054,97 €;, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por Dª Consuelo contra la sentencia de fecha 3 de diciembre de 2018, dictada por el JUZGADO de lo SOCIAL Nº 7 de los de Santa Cruz de Tenerife en los autos de juicio 208/2018 y, con revocación parcial de la misma fijamos el importe de la indemnización debida a Dª Consuelo por despido improcedente en la cantidad de 5.054,97 €;, manteniéndose inalterados el resto de sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma y al Ministerio Fiscal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de origen, con testimonio de la presente una vez notificada a las partes y firme.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 €; previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Tenerife nº 3777/0000/66/ el nº de expediente compuesto por cuatro dígitos, y los dos últimos dígitos del año al que corresponde el expediente pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.