Encabezamiento

Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Cádiz
C/Cuesta de las Calesas s/n
Tlf.: 956 90 22 44 - 47. Fax: 956245271
N.I.G. 5100141C20170002141
Nº Procedimiento: Recurso de Apelación Civil 1428/2018
Asunto: 501433/2018
Autos de: Familia. Divorcio Contencioso 293/2017
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE CEUTA
Negociado: JR
Apelante: Federico
Procurador: ANGEL RUIZ REINA
Abogado: JAVIER CABILLAS MARTOS
Apelado: Noemi y MINISTERIO FISCAL
Procurador: ESTHER MARIA GONZALEZ MELGAR
Abogado: CARMEN JOSE GARCIA RUIZ
S E N T E N C I A nº: 211 / 2019
Presidente Ilmo Sr.
Don Carlos Ercilla Labarta
Magistrados Ilmos Sres.
Don Angel Sanabria Parejo
Don Ramon Romero Navarro
Juzgado de Primera Instancia Ceuta nº 2
Procedimiento Divorcio nº 293/17
Rollo de Apelación núm 1428
Año: 2018
En la ciudad de Cádiz a día 22 de Marzo del 2019
Vistos en trámite de apelación por la Sección Quinta de esta Ilma. Audiencia Provincial de Cádiz los
autos del Recurso de Apelación Civil de referencia del margen, seguidos por Juicio de Divorcio, en el que
figura como apelante D. Federico , representado por el Procurador Sr. Ángel Ruiz Reina, asistido por el
Abogado Sr. Javier Cabillas Martos, y parte apelada Dª. Noemi , representada por la Procuradora Sra. Esther

Mª González, asistida por la Abogada Sra. Carmen José García Ruiz; habiendo intervenido el MINISTERIO
FISCAL; actuando como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON Carlos Ercilla Labarta.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta, se dictó sentencia con fecha 11 de mayo de 2018 cuyo fallo literalmente transcrito dice: ' Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador D. ANGEL RUIZ REINA en la representación que ostenta de D. Federico , y estimando íntegramente la reconvención formulada por la Procuradora Dª ESTHER MARÍA GONZÁLEZ MELGAR, en nombre y representación de Dª Noemi , decreto el divorcio entre las partes, con todos los efectos inherentes a dicha disolución, y adoptando las siguientes medidas: 1. La guarda y custodia de los cuatro hijos menores se atribuye a la madre, siendo el ejercicio de la patria potestad compartido.

2. El uso del domicilio conyugal y el ajuar familiar se atribuye a los cuatro hijos menores y a la madre que convive con ellos.

3. El padre deberá abonar una pensión de alimentos para cada uno de sus cuatro hijos menores la suma de 125 euros mensuales, que se ingresarán en la cuenta de designada por las partes al efecto entre los días 1 a 5 de cada mes. Esta cantidad variará cada año con arreglo al IPC de forma automática sin necesidad de previo requerimiento. Los gastos extraordinarios serán satisfechos al 50% por ambos progenitores debiendo ser previamente justificados y consensuados, salvo razones de urgente necesidad acreditada.

4. D. Federico deberá abonar una pensión compensatoria para Dª Noemi por importe de 200 euros mensuales a ingresar en la cuenta que la misma designe entre los primeros cinco días de cada mes y durante un plazo de cinco años. Esta cantidad variará cada año con arreglo al IPC de forma automática sin necesidad de previo requerimiento.

5. El padre disfrutará de la compañía de los menores los fines de semana alternos desde las 14:00 horas del viernes a las 21:00 horas del domingo. Asimismo, las semanas que no le corresponda disfrutar de ellos el fin de semana, disfrutará de su compañía los miércoles desde las 14:00 a las 21:00 horas. Los períodos vacacionales se disfrutarán por mitad, y el de verano se distribuirá por quincenas, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares, siendo los horarios de recogida y entrega respectivamente las 14:00 y las 21:00 horas.

Cada parte deberá abonar las costas ocasionadas a su instancia y, en su caso, las comunes por mitad.' 2º.- Contra la antedicha sentencia por la representación de Federico se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que fue admitido a trámite por el Juez 'a quo' remitiendo las actuaciones a esta Audiencia Provincial, dándose traslado del referido escrito de apelación a la parte contraria por término legal para que pudiera formular escrito de oposición o impugnación, el cual una vez presentado fue unido a autos.

3º.- Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo, turnándose la ponencia, y no habiéndose solicitado la práctica de prueba en esta segunda instancia, se señaló para votación y fallo, tras lo cual se hizo entrega al Iltmo. Sr. Ponente, para dictar la resolución procedente.

Fundamentos

1º.- Dos cuestiones se plantean en esta alzada, de una parte la contribución económica del esposo en concepto de alimentos de los cuatro hijos comunes, y de otra la relativa a la pensión compensatoria señalada a favor de la esposa en la sentencia de instancia. En relación al primero de los puntos impugnados, es conocido, conforme a lo dispuesto en los artículos 142 , 144 , 146 , y 147 del Código Civil , que la cuantía de los alimentos tiene que ser proporcionada al caudal y medios de quién los da y a las necesidades de quién los recibe, normativa que no suscita ningún problema teórico de interpretación y alcance, solamente una cuestión de hecho consistente en determinar de una manera efectiva y real esa proporcionalidad con los medios de uno y las necesidades del otro ( STS. de 14 de febrero de 1976 y 5 de noviembre de 1983 ). En el presente supuesto no se discuten las necesidades de los hijos que vienen a ser las normales y ordinarias de niños de sus edad, no existiendo necesidades especiales, discutiéndose unicamente la cuantificación de dichos alimentos en orden a las posibilidades del padre para poder atender a los mismos. Efectivamente el padre figura en paro desde el mes de septiembre de 2.017 aunque hubiese estado en paro en la fecha indicada de 29 de enero de 2.015, no constando ningún trabajo especifico, sino que se dedica al transporte de mercancías entre Ceuta y Marruecos, sin que conste acreditado cual sea el importe de sus ingresos. Por otra parte y como bienes del mismo, ya que la vivienda familiar la ocupan la esposa e hijos y por tanto es improductiva, solo consta que el mismo posea un 33,33 % de un inmueble sito en C/ DIRECCION000 de esta Ciudad adquirido por compra y el 14,285714 % de otro inmueble adquirido por donación sito en AVENIDA000 también de Ceuta, sin que conste que dichos bienes sean productivos ni en qué cuantía. Por otra parte los ingresos en cuenta a que se refiere la sentencia y realizados en favor de una hija común, constan realizados, a su vez, por la abuela paterna. Nos encontramos pues ante una carencia de pruebas acerca de los ingresos del padre, y unicamente disponemos de datos indiciarios, signos externos y posibles sospechas en relación a los ingresos reales del mismo, lo cual debe unirse también a que incluso la que fuera vivienda familiar se atribuye a las hijas y esposa, lo que disminuye las posibilidades económicas del mismo. Por tanto debe realizarse por la Sala una labor de determinación basada en la mesura, ya que no consta acreditada cantidad alguna de ingresos, no obstante lo cual sí parece deducirse de autos que las posibilidades son mayores que las indicadas o reconocidas por el demandado. En su consecuencia y atendiendo a dichas circunstancias, y sin perjuicio de que en un futuro si se determinan mayores ingresos pueda incrementarse la cantidad señalada como alimentos, se debe rebajar la misma a la cantidad de 100 € mensuales por cada hijo, 400 € en total, cantidad ésta que se abonará y actualizará como viene establecido en la sentencia recurrida.

2º.- En segundo lugar, en cuanto a la cuestión relativa a la pensión compensatoria, la misma se caracteriza por constituir un derecho de crédito que ostenta el cónyuge al que el hecho de la separación o divorcio le impone un desequilibrio económico respecto del otro cónyuge, que implica un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio, pensión que responde a una finalidad cual es, según señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 2.12.87 , que cada uno de los cónyuges pueda continuar con el nivel económico que tenía durante el matrimonio. Esta peculiar naturaleza de la pensión compensatoria ha llevado a declarar que no es una renta absoluta e ilimitada en el tiempo, porque sería una carga insoportable para el obligado a abonarla y un beneficio y enriquecimiento injusto para quien la recibe, debiendo conectarse necesariamente con la posibilidad de rehacer la vida y conseguir un status económico autónomo para el cónyuge, perjudicado y con la posibilidad real de acceder al mercado de trabajo, valorando, asimismo, su edad, años de matrimonio, cualificación profesional y demás circunstancias para, como juicio ex ante, establecer el período de duración de la pensión, sin perjuicio de adoptarla sin fijación de plazo en los casos que proceda, o declarar no haber lugar a la misma. Ratificando dicha posición doctrinal se ha indicado que la pensión compensatoria no constituye una renta vitalicia, póliza de seguro vitalicio o garantía vitalicia de sostenimiento, ni puede operar como una cláusula de dureza, aludiéndose a la debilitación de los argumentos sociológicos que se manejaban al tiempo de crearse la figura de la pensión compensatoria y a los cambios sociales y el nuevo sentir social, en relación con la evolución de la sociedad española desde el año 1981 hasta la actualidad, así como la diferente perspectiva y situación de la mujer en relación con el matrimonio y el mercado laboral. En el presente supuesto la esposa cuenta con 32 años, y si bien contrajo matrimonio en el año 2010, la convivencia se remonta a 2002, cuando la misma tenía17 años, habiéndose dedicado siempre a la familia y cuidado de los 4 hijos, sin que haya trabajado nunca fuera de casa ni que tenga algún tipo de titulación, viviendo la familia de los ingresos del marido, por lo que evidentemente la separación producida debe suponer un desequilibrio en la misma, que si bien atendiendo a su edad, debe superar en un cierto tiempo, también existe la dificultad añadida de la edad de los hijos, y la necesidad de atenciones de los mismos, por lo que la fijación de la pensión por el plazo de cinco años establecido en la sentencia de instancia parece correcto y ajustado a la realidad existente. En cuanto al importe de la misma, es preciso también atender a la situación actual del marido, reproduciendo en este momento lo indicado en cuanto a sus ingresos en relación con los alimentos de los hijos, por lo cual también en este punto debe reducirse la cantidad fijada en la sentencia recurrida, que prudentemente se fija en 150 € mensuales, cantidad ésta que se abonará y actualizará como como anteriormente se indicaba, con lo cual las aportaciones del apelante en favor de la familia ascienden a 550 € mensuales, que se entienden suficientes para los mismos, y constituyen una cifra que atendiendo a las posibilidades del padre pueden ser atendidas, procediendo también en este punto la revocación de la sentencia de instancia, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Federico contra la sentencia dictada por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de Ceuta en los autos de que este rollo trae causa, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma en el sentido de señalar como alimentos en favor de los cuatro hijos comunes, y a cargo del padre, la cantidad de 100 € mensuales para cada uno de ellos (400 € en total), y como pensión compensatoria de la esposa Dª Noemi la cantidad de 150 € mensuales, todas estas en lugar de las previamente establecidas en la sentencia recurrida, cantidades éstas que se abonarán y actualizarán como viene establecido en la sentencia recurrida, que se mantiene en el resto de sus pronunciamientos, todo ello sin hacer imposición al apelante de las costas de esta alzada y acordando la devolución del deposito constituido.

Notifíquese la presente a las partes haciéndoles saber que la misma no es firme, procediendo contra dicha resolución, en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, los cuales deberán interponerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de ésta, y con certificación de la presente, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para la ejecución de lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.