Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010
Teléfono: 914931930
Fax: 914931958
34002650
NIG : 28.079.00.4-2017/0051515
Procedimiento Recurso de Suplicación 325/2018
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid Seguridad social 1256/2017
Materia : Incapacidad permanente
Sentencia número: 57/2019-C
Ilmos. Sres
D. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO
Dª VIRGINIA GARCIA ALARCON
D. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ
En Madrid a 31/01/2019 habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de
la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 325/2018, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ROBERTO SERRANO
DE LOPE en nombre y representación de D./Dña. Victoria , contra la sentencia de fecha 5/03/2018 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 36 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1256/2017, seguidos a
instancia de D./Dña. Victoria y TESORERIA GENERAL frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD
SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TGSS), en reclamación por Incapacidad
permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO
SANZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Que la actora, Dª Victoria nacida el NUM000 .1960 figura afiliada a la Seguridad Social en su Régimen General con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de operaria envasado de galletas.



SEGUNDO.- Con fecha de 09.08.2017, se inició de oficio por la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social expediente de invalidez permanente de la actora. El Equipo de Valoración de Incapacidades en fecha 28.07.2017 emitió dictamen propuesta del siguiente tenor literal: 'Determinando el cuadro clínico residual: Fascitis plantear-espolón calcáneo. Fibrilación auricular. S.

Subacromial izdo. Litiasis renal complicada', denegándose por resolución de 25.08.2017 de la Dirección Provincial de Madrid la prestación de incapacidad permanente de la actora por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivos de una incapacidad permanente.



TERCERO.- La actora presenta lesiones acreditadas consistentes en fascitis plantar-espolón calcáneo, fibrilación auricular. S. subacromial izdo y litiasis renal complicada que le suponen una limitación del balance articular del hombro por tendinitis con abducción dificultando hasta el 90% y le limitan la realización de deambulación o bipedestación prolongadas, sobrecargas funcionales moderadas con el hombro derecho, tareas que conlleven abducción mantenidas y manejo de cargas medias.



CUARTO.- La base reguladora, no controvertida, de la prestación de incapacidad permanente de la actora derivada de enfermedad común, asciende 1.634,16 euros mensuales la total y 2.039,42 euros mensuales la parcial, con efectos si prosperase la demanda, de 28.07.2017.



QUINTO.- La entidad estora asume el riesgo derivado de enfermedad común.



SEXTO.- Dª Victoria reúne el período de cotización exigido para acceder a una pensión por incapacidad permanente, encontrándose al corriente en el pago de sus cotizaciones a la Seguridad Social.

SEPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando la demanda formulada por Dª Victoria en materia de invalidez permanente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social DEBO DE ABSOLVER Y ABSUELVO a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos.'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Victoria , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 27/04/2018, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 15/01/2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO . - Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda interpuesta por la demandante que pretendía que se declarase que se encontraba en situación de incapacidad permanente total, se interpone el presente recurso de suplicación que tiene por objeto: a) la revisión de los hechos declarados probados en la sentencia recurrida y; b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por dicha resolución.



SEGUNDO . - Mediante los dos primeros motivos del recurso, formulados al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, , concretamente la adición de dos nuevos ordinales.

La jurisprudencia viene exigiendo en numerosas sentencias de las que se citan las del TS de fecha 5-6-11 (recurso 158/2010 ) y 24-2-2014 (recurso 268/2011 ), que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, debiendo identificarse el documento y señalar el punto específico del contenido de cada documento que pone de relieve el error alegado, razonando así la pertinencia del motivo, mediante un análisis que muestre la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que se propone; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores Por lo que se refiere al primero de ellos, interesa que se ajuste al siguiente tenor literal: ' Tras la denegación de la incapacidad permanente la actora fue dada de baja en situación de incapacidad temporal con fecha 13/09/2017. La cual ha sido admitida por el INSS' , lo que basa en el folio 92 y 93 de autos.

Se rechaza por ser irrelevante, pues la baja a la que se refiere el parte médico lo es por depresión y ni si quiera consta en las lesiones que son examinadas como consecuencia de la incapacidad permanente que aquí se discute, no siendo tampoco una lesión relevante al no constar que sea grave.

En cuanto al otro ordinal quinto interesa la recurrente que se sustituya que se redacte en los siguientes términos: ' Controlar y atender a la máquina envasadora Flow Pack, controlando el peso del paquete, regulando la velocidad de la máquina, reiterando los paquetes defectuosos, preparando los rollos para alimentar a las máquinas, verificando que los paquetes están bien centrados, sellados herméticamente, así como extraer de las máquinas los paquetes y lo echan a las artesas. Sacar paquetes de las líneas para meterlos en las cajas e incorporarlos de nuevo cuando hay problemas en el equipo'.

No se accede a esta pretensión, pues en el se vienen a señalar las tareas que la actora desarrolla en una determinada máquina y es reiterada la jurisprudencia - sentencias del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011 de 12-2-2003, rec. 861/02 , 28-2-2005, rec. 1591/04 , 27-4-2005, rec. 998/04 y 10-6-2008, rec.256/07 , entre otras- la que señala que la profesión habitual no se define en función del concreto puesto de trabajo que se desempeñaba, ni en atención a la delimitación formal del grupo profesional, sino en atención al ámbito de funciones a las que se refiere el tipo de trabajo que se realiza o puede realizarse dentro de la movilidad funcional.



TERCERO. - Los dos últimos motivo del recurso, formulados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social denuncian la infracción del artículo 194 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , por entender que se encuentra en situación de incapacidad permanente total, que se configura como como aquella que inhabilita al trabajador para desempeñar todas o las principales tareas propias de su profesión habitual, siempre que no le impida desarrollar otras actividades o subsidiariamente, en situación de incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.

Para resolver la cuestión suscitada debemos partir de que en el presente caso la actora padece: 'fascitis plantar-espolón calcáneo, fibrilación auricular. S. subacromial izdo y litiasis renal complicada que le suponen una limitación del balance articular del hombro por tendinitis con abducción dificultando hasta el 90% y le limitan la realización de deambulación o bipedestación prolongadas, sobrecargas funcionales moderadas con el hombro derecho, tareas que conlleven abducción mantenidas y manejo de cargas medias.' , por lo que entendemos que no estaría impedida para las tareas propias de su profesión ni tendría un menoscabo en el rendimiento normal de la misma, pues la facitis plantar consiste en una inflamación ocurre cuando la banda gruesa de tejido en la planta del pie (fascia) se estira o se sobrecarga demasiado, que ciertamente puede ser doloroso y hacer más difícil el hecho de caminar, pero es susceptible de tratamiento no constando en el relato fáctico que se trate de una lesión crónica ni severa; en cuanto al síndrome subacromial, no consta que sea severo y también es susceptible de tratamiento y; por último la litiasis renal, que consiste en la presencia de cálculos o piedras en el interior de los riñones o de las vías urinarias, consta que es complicada pero no, que no sea susceptible de tratamiento, por lo que entendemos que las referidas lesiones aunque tal y como recoge el relato fáctico le suponen en el presente momento una limitación del balance articular del hombro por tendinitis con abducción dificultando hasta el 90% y le limitan la realización de deambulación o bipedestación prolongadas, sobrecargas funcionales moderadas con el hombro derecho, tareas que conlleven abducción mantenidas y manejo de cargas medias, no le impiden realizar las tareas propias de su profesión habitual de envasadora de galletas ni le supone menoscabo en el rendimiento que alcance el 33% dado que no necesariamente exigen esos requerimientos ergonómicos, por lo que se desestima el recurso y confirmamos la sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por doña Victoria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 36 de Madrid con fecha 5 de marzo de 2018 en autos 1256/2017, seguidos a instancia de la recurrente contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia confirmamos la citada resolución. Sin costas Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0325-18 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0325-18.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.