Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2017/0049929
Procedimiento Recurso de Suplicación 229/2019 -L
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid Procedimiento Ordinario 1166/2017
Materia: Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 994/19
Ilmos. Sres
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
D. MANUEL RUIZ PONTONES
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a treinta de octubre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 229/2019, formalizado por el LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en
nombre y representación de CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, contra la sentencia de
fecha 26/11/18 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid en sus autos número Procedimiento
Ordinario 1166/2017, seguidos a instancia de Dña. Caridad frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y
FAMILIA, por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES,
y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: 1. La demandante, DOÑA Caridad , ha prestado servicios por cuenta y bajo la dependencia de la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA de la Comunidad de Madrid desde el 20 de febrero de 2006, con la categoría profesional de ATS/DUE, en el centro de trabajo 'Residencia de Ancianos de Los Remedios', en Colmenar Viejo, devengando un salario de 2.448,15 euros al mes por todos los conceptos (no debatido).

2. Todo ello derivaba de un contrato de interinidad para la cobertura de vacante, vinculada al turno extraordinario de provisión y promoción 1999, a jornada completa (folios 49 y 50).

3. La Comunidad de Madrid comunicó a la demandante la finalización de su contrato el 30 de septiembre de 2016 a consecuencia de la adjudicación de destinos correspondientes a un proceso extraordinario de consolidación de empleo (folio 51).

4. El 30 de septiembre de 2016 la demandante suscribió un contrato de trabajo de interinidad a jornada completa con la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid para prestar servicios desde el 3 de octubre de 2016 con la categoría profesional de diplomado en Enfermería en el Hospital Rodríguez Lafora, para sustituir a una trabajadora durante una excedencia para el cuidado de familiares (folios 88 y siguientes).

5. La demandante cesó el 2 de agosto de 2017 (folio 92).

6. El 29 de junio de 2018 la demandante suscribió con la Agencia Madrileña de Atención Social de la Comunidad de Madrid un contrato de interinidad por sustitución a jornada completa, para prestar servicios como diplomada en Enfermería desde el 1 de julio de 2018 (folios 93 y siguientes).



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, estimando de forma parcial la demanda interpuesta por DOÑA Caridad contra la CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA de la Comunidad de Madrid, condeno a esta a abonar a la demandante la cantidad de 17123,67 euros.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por LA CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 30 de octubre de 2019, para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que reconoce a la demandada, contratada interinamente hasta la cobertura de vacante que ha tenido lugar, el derecho a determinada cuantía en concepto de indemnización por la extinción del contrato de interinidad que se extinguió el 30/09/2016 por cobertura de la vacante en el proceso extraordinario de consolidación de empleo, al estimar que el contrato se transformó en indefinido no fijo dada la prolongada duración del mismo (más de 10 años) y por sujetarse al turno extraordinario de provisión y promoción 1999, sin mayores matizaciones, la representación letrada de la Comunidad de Madrid interpone recurso de suplicación formulando dos motivos destinados a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.



SEGUNDO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el primer motivo alega infracción de los artículos 7 y 83 del EBEP, en relación con la Disposición -Transitoria Cuarta del mismo y lo previsto en el artículo 13 y Disposición Transitoria Décimo-primera del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid. En síntesis expone que la norma convencional contempla un proceso compuesto de tres fases para llevar a cabo la cobertura de vacantes consistente en un primer concurso de traslado en el que las plazas vacantes no cubiertas se incluirán en una segunda fase de promoción profesional específica y, por último, las vacantes que sigan sin ser objeto de cobertura, se incluirán en una fase definitiva de consolidación extraordinaria, que es aquella en la que finalmente se han adjudicado las vacantes ocupadas interinamente por la actora, estando válidamente extinguido el contrato.

En el segundo motivo alega infracción de los artículos 49 ET y 8 del RD 2720/1998 y de la jurisprudencia. En síntesis expone que no puede apreciarse una duración inusualmente larga de la relación de interinidad al no existir plazo para la tramitación del proceso de consolidación, no pudiendo ser declarado indefinido no fijo.

Los motivos se analizan conjuntamente al estar en conexión.

En cuanto a la petición de 20 días por año de servicio al haberse extinguido el contrato de trabajo, a la que ha accedido el juzgador de instancia, debemos tener en cuenta que la jurisprudencia unificadora en STS, dictada por el Pleno, de 13 de marzo de 2019, recurso nº 3870/2016, en el caso de una trabajadora, con contrato de interinidad por sustitución, que fue extinguido a la reincorporación de la sustituida, niega que quepa considerar contraria a la Directiva 1999/70/CE, en relación con la indemnización por finalización del contrato, la norma que permite que la extinción regular del contrato de trabajo de interinidad no dé lugar a la indemnización de los despidos por causas objetivas, sin que ello suponga discriminación, señalando: 'En suma, de un lado, no es admisible sostener que la indemnización establecida para los despidos objetivos solo se contempla respecto de los trabajadores indefinidos. Si ello fuera así, ciertamente cabría afirmar que la norma contenía un trato discriminatorio respecto de los temporales. Mas, como venimos reiterando, la concurrencia de los supuestos de despido objetivo da lugar al mismo tratamiento para todas las modalidades de contratación sin distinción en razón de la duración del contrato, en plena consonancia con lo que establece el art. 15.6 ET : 'Los trabajadores con contratos temporales y de duración determinada tendrán los mismos derechos que los trabajadores con contratos de duración indefinida, sin perjuicio de las particularidades específicas de cada una de las modalidades contractuales en materia de extinción del contrato y de aquellas expresamente previstas en la Ley en relación con los contratos formativos y con el contrato de inserción (...)'.

Por otra parte, no es posible confundir entre distintas causas de extinción contractual y transformar la finalización regular del contrato temporal en un supuesto de despido objetivo que el legislador no ha contemplado como tal. El régimen indemnizatorio del fin de los contratos temporales posee su propia identidad, configurada legalmente de forma separada, sin menoscabo alguno del obligado respeto al derecho a no discriminación de los trabajadores temporales.'.

Es cierto que la sentencia del TJUE de 5/06/2018 (C-677/16), en el apartado 64, dice: 'En el caso de autos, la Sra. Edurne no podía conocer, en el momento en que se celebró su contrato de interinidad, la fecha exacta en que se proveería con carácter definitivo el puesto que ocupaba en virtud de dicho contrato, ni saber que dicho contrato tendría una duración inusualmente larga. No es menos cierto que dicho contrato finalizó debido a la desaparición de la causa que había justificado su celebración. Dicho esto, incumbe al juzgado remitente examinar si, habida cuenta de la imprevisibilidad de la finalización del contrato y de su duración, inusualmente larga, ha lugar a recalificarlo como contrato fijo.' , pero la jurisprudencia unificadora ha dicho en la STS, dictada por el Pleno, de 4/07/2019, recurso nº 2357/2018, en el caso de una interinidad por vacante que el mero transcurso de tres años establecido en el artículo 70 del EBEP no convierte en indefinido no fijo el contrato de interinidad. La STS mencionada estimó el recurso: ' porque no se aprecia irregularidad alguna en el proceder de la Administración, porque, aparte que por Orden de 8 de enero de 2008 (BOCM del 23 de enero de 2008) se actualizó la oferta de empleo público de los años 1998 a 2004, lo que evidencia que no hubo inactividad de la Administración, resulta que debe recordarse que las convocatorias para cubrir las ofertas de empleo quedaron paralizadas por la grave crisis económica que sufrió España en esa época y que dió lugar a numerosas disposiciones limitando los gastos públicos, como el RDL 20/2011, de 30 de diciembre y la Ley 22/2013, de presupuestos generales, que tuvieron incidencia directa en el gasto de personal y convocatorias de empleo público, por cuanto prohibieron la incorporación de personal nuevo, aunque fuese temporal y las convocatorias de procesos selectivos para cubrir plazas vacantes, aunque fuese de puestos ocupados interinamente y en proceso de consolidación de empleo ( artículos 3 RDL 20/2011 y 21 de la Ley 22/2013 ).

Lo dicho hasta aquí no lo contradice la sentencia de la Sala Tercera de este Tribunal de 10 de diciembre de 2018 (R. 129/2016 ), porque precisamente, lo que hace es confirmar la anulación de ciertas Ordenes que convocaban concursos para ejecutar ofertas públicas de empleo por la demora en esas convocatorias y porque esa ejecución la habían suspendido normas presupuestarias por motivos económicos que habían entrado en vigor antes de la convocatoria.

4. Ya hemos señalado antes que nuestra doctrina, Sentencia de 24 de abril de 2019 (R. 1001/2017 ), entre otras mantiene que el plazo del art. 70 del EBEP va referido, solamente, a la ejecución de la oferta pública de empleo, pero que ello no es óbice a la posible conversión del contrato en indefinido no fijo, incluso antes del transcurso de tres años, si ha existido fraude o abuso en la contratación temporal por su excesiva duración. Pero esa doctrina no es aplicable al presente caso porque los supuestos de hecho no son iguales, (aquí hubo OPE en 2001 y en 2009, mientras que en el caso de nuestra sentencia de 24-04-2019 no consta acción alguna tendente a cubrir la vacante) y, sobre todo porque la única cuestión examinada y resuelta por la sentencia recurrida fue la de si se aplicaba o no el art. 70 del EBEP , sin que se abordaran en ella otras cuestiones como las de existencia de fraude o de abuso de la contratación temporal. No debemos olvidar que en la sentencia del caso Montero Mateos (apartado 64) el TJUE dice que incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso, determinar si la inusual duración del contrato permite recalificar su naturaleza y ello lo reiteramos en este momento nosotros, pues, en un recurso como el presente no podemos de oficio plantearnos la existencia de fraude de ley o abuso de derecho, so pena de incurrir en incongruencia extra-petita, como hemos declarado, entre otras, en nuestras sentencias del Pleno de 19 de octubre de 2015 (R. 99/2015 ), 25 de abril de 2017 (R. 2570/2015 ) y 18 de septiembre de 2017 (R. 3554/2015 ). En la última de ellas, se dice: 'Tercera. Porque debe salirse al paso de las afirmaciones relativas a que la existencia de fraude de ley debe apreciarse de oficio, ya que, en otro caso pudiera entenderse que con nuestro silencia aceptamos esas alegaciones como acertadas. Nada más lejano de la realidad, como muestra la sentencia del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2015 (RO 99/2015 ) en la que se anuló una sentencia de la misma Sala de Sevilla que había estimado de oficio la existencia de fraude de ley en un supuesto de hecho muy parecido al presente. En esta sentencia a cuyos argumentos damos aquí por reproducidos en aras a la brevedad dijimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando se cambian los términos del debate planteado por las partes, como ocurre cuando el Tribunal se pronuncia sobre una cuestión no debatida y se accede a una pretensión no formulada dejando indefensa a la parte que se vió privada de la posibilidad de hacer alegaciones en defensa de sus intereses sobre esa cuestión que es resuelta sin haberse suscitado por las partes, sin que el principio 'iura novit curia' permita al juez apartarse del principio 'iuxta allegata y probata' y basarse en hechos y fundamentos diferentes a los alegados, por cuanto dejaría indefensa a la parte que no pudo rebatir los argumentos que creó 'ex novo'. Por ello, en aquella sentencia del Pleno concluimos que existe incongruencia 'extra-petita' cuando la sentencia declara la existencia de un fraude de ley que nunca se alegó, ni razonó como fundamento de la pretensión ejercitada, lo que equivale a decir que no cabe estimar de oficio la existencia de fraude de ley, so pena de incurrir en incongruencia y de violar el art. 24 de la Constitución , máxime cuando nos encontramos ante un recurso extraordinario que se da para unificar doctrinas contrapuestas, disparidad doctrinal que no se da cuando las sentencias comparadas no abordan las mismas cuestiones.'.

Esta doctrina impide el análisis de cuestiones como el fraude o el abuso de la contratación temporal que nose analizaron en la sentencia recurrida, porque dejaríamos indefensa a la empleadora.'.

Por tanto, incumbe al juzgado, atendidas las circunstancias del caso (como puede ser que la prolongación del contrato puede ser debida a casos de anulación o suspensión de la oferta por la autoridad administrativa o judicial), la imprevisibilidad de la finalización del contrato y su duración inusualmente larga, si ha lugar a recalificar la naturaleza del contrato y declararlo como contrato indefinido no fijo.

En el presente caso, desde el 20/02/2006, la demandante presta servicios a jornada completa en virtud de contrato de interinidad para la cobertura de vacante, vinculada al turno extraordinario de provisión y promoción 1999, que se extingue el 30/09/2016 a consecuencia de adjudicación de destinos correspondientes a un proceso extraordinario de consolidación de empleo (hecho probado tercero).

El recurso debe prosperar ya que a la luz de la jurisprudencia expuesta el mero transcurso del plazo de 3 años no determina la adquisición de la condición de trabajadora indefinida no fija; la superación del plazo de 3 años contemplado en el artículo 70 del EBEPLegislación citadaEBEP art. 70 va referido a la ejecución de la oferta de empleo público. En cuanto a la duración inusualmente larga del contrato no existe la misma pues de los hechos probados no se desprende que la vacante 40.100 vinculada al turno extraordinario de provisión y promoción 1999 pudo haberse sacado a OPE y no se efectuó por causa imputable a la administración autonómica.

Por tanto, al no constar que se pudo aprobar OPE desde el año 2007 para cubrir la vacante ocupada por la demandante, no hubo lugar a poner en marcha el mecanismo previsto en la norma convencional que primero se efectúe el concurso de traslado, después los procesos de promoción profesional y finalmente el proceso extraordinario de consolidación. Lo expuesto lleva a estimar el recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de la COMUNIDAD DE MADRID contra la sentencia de fecha 26 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Madrid, en autos nº 1166/2017, seguidos a instancia de Caridad contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, en reclamación de CANTIDAD, revocamos la misma y absolvemos a la parte demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0229-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0229-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.