Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
BURGOS
SENTENCIA: 00265 /2019
Modelo: N10250
PALACIO DE JUSTICIA-PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10
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Teléfono: 947 25 99 30 Fax: 947 25 99 33
Correo electrónico:
N.I.G. 09059 48 1 2017 0000053
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000018 /2019
Juzgado de procedencia: JDO.DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N.1 de BURGOS
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000052 /2017
Recurrente: Luis Miguel
Procurador: ANDRES JOSE JALON PEREDA
Abogado: CRISTINA ALONSO FERNANDEZ
Recurrido: Bárbara
Procurador: JESUS MIGUEL PRIETO CASADO
Abogado: PEDRO TORRES BUENO
SENTENCIA Nº 265
TRIBUNAL QUE LO DICTA:
SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS
ILMOS/A S SRES/AS:
PRESIDE NTE:
DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
MAGISTRADOS/AS :
DOÑA ARABELA GARCÍA ESPINA
DON FRANCISCO JAVIER CARRANZA CANTERA
SIENDO PONENTE: DON MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ
SOBRE: DIVORCIO CONTENCIOSO

LUGAR: BURGOS
FECHA: TREINTA Y UNO DE JULIO DE DOS MIL DIECINUEVE
En el Rollo de Apelación número 18 de 2019, dimanante de Divorcio Contencioso nº 52/2017, del
Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia de fecha 10 de Septiembre de 2018 , siendo parte, como demandado apelante DON Luis Miguel ,
representado ante este Tribunal por el Procurador D. Andrés José Jalón Pereda y defendido por la Letrada Dª
Cristina Alonso Fernández; y como demandante apelado Dª Bárbara , representada ante este Tribunal por
el Procurador D. Jesús Miguel Prieto Casado y defendida por el Letrado D. Pedro Torres Bueno.

Antecedentes

PRIMERO: Se aceptan, sustancialmente, los antecedentes de hecho de la sentencia apelada, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'QUE ESTIMANDO como estimo parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D. JESUS MIGUEL PRIETO CASADO en nombre y representación de DOÑA Bárbara contra D. Luis Miguel representado por el Procurador D. ANDRÉS JOSÉ JALÓN PEREDA, DECLARO la disolución del vínculo conyugal por divorcio de los referidos cónyuges con los efectos inherentes a dicha declaración, en especial se acuerda lo siguiente: - La atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar sita en C) DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Burgos a Doña Bárbara .

A Doña Bárbara le incumbirán todos los gastos derivados de la vivienda familiar: gastos de suministros: como serían los supuestos de luz, agua, limpieza, teléfono, basuras y semejantes, gastos de la Comunidad de Propietarios y gastos derivados de la propiedad IBI, tasas, seguros.

- D. Luis Miguel abonara en concepto de pensión compensatoria a Dª. Bárbara la cantidad de 300 euros al mes, cantidad que ha de ser ingresada por meses adelantados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que designe Doña Bárbara . Esta cantidad se actualizará el día 1 de enero de cada año conforme al IPC publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya.

-D. Luis Miguel abonara a Doña Bárbara en concepto de indemnización del 1438 CCiv la cantidad de 6.000 euros.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

SEGUNDO: Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Luis Miguel se interpuso contra la misma recurso de apelación, que fue tramitado con arreglo a derecho.



TERCERO: Seguido el recurso por sus trámites se señaló para la celebración de la vista el día 4 de Junio de 2019, la que tuvo lugar con asistencia de los Letrados de las partes personadas, quienes informaron en apoyo de sus pretensiones.



CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación legal de Luis Miguel (parte demandada) formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 10-9-2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos por la que se declaró disuelto por divorcio el matrimonio contraído entre las partes, acordándose medidas complementarias.

La parte apelante ciñe su recurso a los siguientes pronunciamientos: - atribución de uso del domicilio familiar.

- pensión compensatoria - indemnización del artículo 1438CC .

Analizaremos separadamente los distintos motivos del recurso invocados.



SEGUNDO .- Atribución de uso del domicilio familiar La sentencia atribuye el uso del domicilio familiar sito en DIRECCION000 nº NUM000 NUM003 NUM001 NUM002 de Burgos a Bárbara , sin limitación temporal, siendo de su cargo los gastos de usuaria y de propiedad.

La parte apelante interesa que no se establezca atribución de uso y subsidiariamente que se haga con limitación temporal al momento de cumplirse la prohibición de aproximación impuesta al apelante.

A tenor de la prueba practicada resulta acreditado que: - conforme a la escritura de capitulaciones matrimoniales otorgada entre las partes en el año 1992, Bárbara es la nuda propietaria del inmueble, siendo el apelante su usufructuario.

- en el domicilio familiar residen con su madre sus hijos de 47 y 39 años de edad quienes contribuyen con alguna cantidad a los gastos de la familia, estando actualmente el hijo Arsenio en desempleo.

- ninguna de las partes tiene otro inmueble en propiedad que cubra sus necesidades de alojamiento - durante el matrimonio la economía familiar se ha nutrido, en exclusiva, de los ingresos del apelante como titular de negocio de recambios del automóvil, aportando ciertos ingresos para el sostenimiento de la familia, pero disponiendo aquel de sus propios ingresos opacos (prueba testifical hijos).

El apelante está jubilado, percibiendo una pensión de 1.195,75€/mes, reside en un piso de alquiler (indicando que paga una renta de 200€/mes) y ha solicitado dos préstamos personales, sin que conste su destino, estando vigente solo uno de ellos con vencimiento 1-7-2021 con una cuota mensual de 214,74€.

- Bárbara no consta que perciba otros ingresos que la pensión compensatoria aprobada (300€/mes) y las cantidades que le dan sus hijos, hoy solo uno de ellos por unos 250 €/mes, siendo de su cargo todos los gastos de uso y propiedad de la vivienda.

Lo cierto es que el TS en sentencia de pleno de 5 de septiembre de 2011 , fijó como doctrina jurisprudencial que la atribución del uso de la vivienda familiar en el caso de existir hijos mayores de edad, ha de hacerse a tenor del párrafo 3º del artículo 96 C C , que permite adjudicarlo por el tiempo que prudencialmente se fije a favor del cónyuge, cuando las circunstancias lo hicieren aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección; doctrina aplicable tanto cuando se adjudica el uso de la vivienda al 'cónyuge no titular' (al que literalmente se refiere el párrafo tercero del art. 96 CC ) porque la vivienda es privativa del otro como cuando la vivienda tiene el carácter de bien ganancial (S:TS 27-9-2017).

Superada la menor edad de los hijos, la situación del uso de la vivienda familiar queda equiparada a la situación en la que no hay hijos a que se refiere el tercer párrafo del art. 96 CC y la adjudicación al cónyuge que esté más necesitado de protección no puede hacerse por tiempo indefinido, pues según la doctrina de la sala ello 'parece más una expropiación de la vivienda que una efectiva tutela de lo que la ley dispensa a cada una de las partes, fundada en un inexistente principio de solidaridad conyugal y consiguiente sacrificio del puro interés material de uno de los cónyuges en beneficio del otro, puesto que no contempla más uso en favor del cónyuge más necesitado de protección que el tasado por judicial ponderado en atención a las circunstancias concurrentes' ( sentencia 315/2015, de 29 de mayo ).

En el presente caso la atribución de uso a Bárbara como interés más necesitado de protección resulta teniendo en cuenta su edad, su carencia de ingresos propios, sin que se haya justificado la percepción indefinida por su parte de ingresos y el desequilibrio que todo ello genera.

Ahora bien, el establecimiento de esa atribución de uso con carácter indefinido vulnera la doctrina jurisprudencial señalada que ha considerado necesaria el establecimiento de un límite temporal incluso en situaciones de hijo con discapacidad- S.TS 19-1-2017 . Ello se justifica aún más en el presente caso en el que las partes atribuyeron en capitulaciones matrimoniales el usufructo al ahora apelante Por todo ello, interesado subsidiariamente que la atribución de uso se haga con limitación temporal es preciso acordarlo conforme a la doctrina expuesta. Ahora bien, no cabe limitarla al momento de cumplirse la prohibición de aproximación impuesta al apelante por sentencia dictada por el Juzgado de Violencia en fecha15-6-2017 , cuando se indica que fue impuesta por sentencia firme de 15-6-2017 y el plazo de prohibición es de dos años, que hubiera ya finalizado. Debiendo facilitar a la usuaria actual y a sus hijos mayores la salida del domicilio y atendidas todas las circunstancias expuestas, la limitación temporal del uso, se concede por un plazo de dos años desde la firmeza de la presente sentencia.



TERCERO.-Pensión compensatoria La sentencia establece a cargo del apelante una pensión compensatoria indefinida de 300€/mes.

La parte apelante interesa que no se establezca pensión compensatoria por falta de desequilibrio económico.

Sostiene que: - existe infracción del artículo 97CC y de la doctrina que establece que esta pensión no es una garantía vitalicia de sostenimiento, ni equipara económicamente patrimonios.

- está jubilado desde 2013, percibiendo 1.195,75€/mes ingresados hasta la ruptura en junio de 2017en una cuenta del Banco de Santander ...501, cuenta donde se cargaban los gastos de la vivienda y de la que la esposa retiraba fondos por importe superior a la pensión (documento múltiple 13 contestación, 2 de la vista e interrogatorio de parte), teniendo aquel que solicitar dos préstamos personales: 1- 13.260€- 326,83€/mes hasta 1-7-2018.

2- 10.225€- 214,74€/mes hasta 1-7-2021.

- Bárbara percibe una prestación de 360€/mes, más una ayuda económica del Ayuntamiento por 300€ cada dos meses y según ella (min 10:59:18) sus hijos le aportan mensualmente ingresos de unos 250€/mes por cada hijo, reconociendo sus hijos Arsenio y Eloy aportaciones de 200 a 300€/mes y de 450€/mes respectivamente (11:29:15 a 11:30:35). Además, Bárbara tiene derecho a percibir una pensión de jubilación no contributiva de 5.321,40€ anuales. La esposa rescató en septiembre de 2013 un fondo de pensiones por 32.883,28€ (doc 14 contestación), siendo titular durante el matrimonio de numerosas cuentas, depósitos y otros productos.

La pensión compensatoria, prevista en el artículo 97 del Código Civil , presenta un carácter indemnizatorio, dirigido a tratar de compensar el desequilibrio económico generado con respecto a la posición del otro cónyuge con ocasión de la separación o divorcio, conllevando un empeoramiento con relación a la situación anterior del peticionario. Su finalidad no es el igualar o equiparar los ingresos de los cónyuges ( SSTS de 10 de febrero de 2005 , 5 de noviembre de 2008 , 10 de marzo de 2009 y 4 de diciembre de 2012 ), sino el corregir los desequilibrios que se producen tras las situaciones de crisis matrimonial, teniendo dicha pensión un carácter indemnizatorio de la situación puntual que la ruptura genera, no teniendo por tanto una vocación de perpetuidad, pues una vez corregido dicho desequilibrio, debe desaparecer.

No obstante, este Tribunal de apelación (por todas, SAP BURGOS de 18-5-2015 ), viene admitiendo ordinariamente una pensión compensatoria vitalicia y sin límite temporal en supuestos en los que la esposa/ o tiene una edad avanzada (60-65 años), sin cualificación profesional y cuando el matrimonio ha durado un largo tiempo efectivo (40-45 años), En el presente caso el matrimonio tuvo una duración de 50 años, ya hemos expuesto la situación económica de los cónyuges de la que resulta que el padre es el único que tiene ingresos propios durante el matrimonio, habiendo administrado aquel, ingresos opacos, según reconocen sus hijos, sin que conste por ello la realidad completa de sus ingresos.

La titularidad, constante el matrimonio, de alguna cuenta y depósito por parte de Bárbara nada obsta a la consideración de falta de ingresos propios, especialmente cuando consta normalmente con dos titulares sin que conste quien realiza la disposición y en todo caso se reconoce que se le entregaba a ella una parte de los ingresos.

Aunque se ha justificado mediante consulta al P.N.J. que Bárbara percibe prestación no contributiva de 392€ desde 1-1-2019 en 14 pagas, no consta en definitiva, su carácter indefinido.

Acreditado el desequilibrio económico, sin posibilidad de Bárbara de acceso al mercado laboral, atendida la duración del matrimonio y avanzada edad de la beneficiaria, procede mantener el pronunciamiento realizado.



CUARTO.-Indemnización del artículo 1438CC La sentencia establece, con base en el artículo 1438CC , una indemnización a favor de Bárbara de 6.000€.

La parte apelante interesa que no se apruebe indemnización alguna.

Sostiene que: - las partes contrajeron matrimonio en gananciales en 1967, otorgando en 1992 capitulaciones matrimoniales estableciendo el régimen de separación de bienes, adjudicándose Bárbara la nuda propiedad de vivienda y garaje, asumiendo ésta la hipoteca por 1.356.169pts de capital pendiente y adjudicándose a Luis Miguel su usufructo vitalicio.

- Las capitulaciones fueron un contrato simulado para preservar los bienes de la sociedad de gananciales de los riesgos del inicio por Luis Miguel de la actividad de autónomo, por lo que el régimen de separación no estaba vigente, no siendo de aplicación la compensación del artículo 1438CC .

- D. Luis Miguel ha destinado todos los ingresos obtenidos durante el matrimonio a cubrir las necesidades de la familia, de los que ha participado plenamente Bárbara , no habiendo aquel incrementado su patrimonio personal y no habiendo acreditado ella una dedicación exclusiva a las tareas de la casa, habiendo colaborado el marido a ello, pactando la separación de bienes cuando los hijos tenían 25 y 22 años.

El artículo 1438CC establece que: ' Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación'.

Más allá de la alegación de simulación de las capitulaciones matrimoniales que instauraron las partes y que no puede ser expresamente valorada teniendo en cuenta que el propio apelante la consintió y que este no es el procedimiento adecuado para ello, lo cierto es que ese es el régimen legal pactado desde 1992 y que por tanto en principio, sería posible establecer la indemnización legalmente prevista, si se aprecia concurren los requisitos para ello.

El TS ha señalado respecto de este precepto que:' el trabajo para la casa se considera una contribución al sostenimiento de las cargas del matrimonio ( arts. 1318 y 1362 del C. Civil , que:'...tiene su base en el trabajo para la casa realizado por uno de los cónyuges, bajo un régimen de separación de bienes, al valorarlo como una contribución al sostenimiento de las cargas familiares.

... se analiza la situación existente durante el matrimonio y hasta el momento de la extinción del régimen de separación de bienes, para determinar el valor del trabajo en el hogar.

... no se establece en consideración a la dedicación futura a la familia, ni a la situación de desequilibrio, sino solo en función de la pasada dedicación a la familia, vigente el régimen económico de separación y hasta la extinción del mismo . ( S. TS de 26-4-2017 ).

Asimismo ha señalado en STS 14 de julio 2011 que:' exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, ('solo con el trabajo realizado para la casa'), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo p ara la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen' - En el presente caso, considerando la dedicación a la casa de Bárbara , pero también el menor tiempo en que ha estado vigente el régimen de separación de bienes respecto del inicio del matrimonio, así como las circunstancias antes indicadas de atribución de uso de domicilio familiar realizada, establecimiento de una pensión compensatoria a su favor y la falta concreta de prueba de los ingresos de los que dispone la otra parte, se estima adecuado confirmar la indemnización impuesta en la sentencia apelada

QUINTO.- Costas.- Ante la estimación parcial del recurso y en aplicación de los artículos 394 y 398.2LEC , se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación legal de Luis Miguel contra la sentencia dictada en fecha 10-9-2018 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Burgos , acordamos su revocación en el solo sentido de establecer limitación temporal al uso de la vivienda familiar por parte de Bárbara , concediéndose por un plazo de dos años desde la firmeza de la presente sentencia.

Se mantiene el pronunciamiento de no imposición de costas realizado en la 1ª instancia, sin hacer tampoco expresa imposición de costas en el recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de apelación, notificándose a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D.

MAURICIO MUÑOZ FERNÁNDEZ, estando celebrando Audiencia Pública el Tribunal en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia, certifico.