Encabezamiento

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Recurso de Suplicación 1339/19
Recurso de Suplicación 1339/2019
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En València, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1793/2019
En el Recurso de Suplicación 1339/2019, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de diciembre de
2018, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 2 DE ALICANTE , en los autos 000314/2018, seguidos
sobre despido con vulneración de derechos, a instancia de Jose Carlos , Rubén , Jose Ramón , Juan
Ignacio , Juan Pedro , Jose Pablo , Pedro Francisco , Ángel Jesús y Miguel Ángel , asistidos por
el letrado D. Manuel Lorente Sanchez, contra ECOLLEVANT SL, asistido por el Graduado Social D. Pablo
Alberto Sirera Soler, FONDO DE GARANTIA SALARIAL y siendo parte el MINISTERIO FISCAL, y en los que
es recurrente la parte demandante , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda interpuesta por Dº Miguel Ángel , Dº Ángel Jesús , Dº Pedro Francisco , Dº Jose Pablo , Dº Juan Pedro , Dº Juan Ignacio , Dº Jose Ramón , Dº Rubén y Dº Jose Carlos , asistidos por el Letrado Dº Manuel Lorente Sánchez, contra la empresa Ecollevant, S.L., asistida y representada por el Graduado Social Dº Alberto Sirera Soler; absolviendo a la demandada de la pretensión deducida frente a la misma.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.-Dº Miguel Ángel , Dº Ángel Jesús , Dº Pedro Francisco , Dº Jose Pablo , Dº Juan Pedro , Dº Juan Ignacio , Dº Jose Ramón , Dº Rubén y Dº Jose Carlos vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Ecollevant, S.L., en virtud de contratosde trabajo de natuleza fija-discontinua, con categoría profesional de peón agrícola y salario de 51,60 euros brutos diarios, incluida la parte proporcional de apgas extraordinarias.

SEGUNDO.-. Miguel Ángel tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 2.11.2015, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 24.04.2012 a 25.05.2012, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.1.11.2012 a 13.05.2013, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.10.07.2013 a 14.02.2015, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.2.11.2015a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 22.07.2018..Dº Ángel Jesús tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 15.12.2015, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 24.04.2012 a 25.05.2012, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.2.07.2012 a 29.05.2015, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.15.12.2015a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 17.09.2018.Desde el 25.05.2012 hasta el 31.05.2012 prestó servicios para Euroconstrucciones Mestour, S.L. y durante el período del 21.06.2012 al 29.06.2012 para Construcciones Acuatiplac 2008, S.L..Dº Pedro Francisco tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 15.02.2016, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 1.11.2012 a 13.05.2013, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.22.10.2013a 29.05.2015, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.15.02.2016a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 17.09.2018.

.Dº Jose Pablo tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 2.05.2016, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 12.01.2015a 29.02.2016, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

2.05.2016a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 17.09.2018.

.Dº Juan Pedro tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 9.05.2016, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 9.05.2016a 31.10.2017, en virtud de contrato de trabajo de indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo.

18.12.2017a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 17.09.2018.

. Dº Juan Ignacio tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 9.05.2016, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 9.05.2016a 31.10.2017, en virtud de contrato de trabajo de indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo.

17.11.2017a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 17.09.2018.

.Dº Jose Ramón tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 4.10.2016, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 25.06.2012 a 13.05.2013, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

10.07.2013a 12.02.2016, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

4.10.2016a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 1.10.2018.

.Dº Rubén tiene reconocoda una antigüedad en la empresa de 10.01.2017, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 24.02.2014a 30.04.2014, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

17.06.2014a 31.07.2014, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

16.10.2014a 30.05.2016, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

10.01.2017a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 1.10.2018.

.Dº Jose Carlos tiene reconocida una antigüedad en la empresa de 20.06.2017, habiendo prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: 9.05.2016a 11.04.2014, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

20.06.2017a 26.09.2017, en virtud de contrato de trabajo de duración determinada por obra o servicio determinado, con jornada a tiempo completo.

27.09.2017a 17.10.2017, en virtud de contrato de trabajo de indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo.

18.10.2017a 24.10.2017, en virtud de contrato de trabajo de indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo.

16.11.2017a 29.03.2018, en virtud de contrato de trabajo indefinido fijo discontinuo, con jornada a tiempo completo, siendo llamado nuevamente el 1.10.2018.

TERCERO.- En fecha 29.03.2018 la empresa emitió comunicación escrita a cada uno de los trabajadores con el siguiente contenido: 'Por la presente, ponemos en su conocimiento qeu teniendo usted suscrito contrato de trabajo como Fijo Discontinuo con esta empresa, le notificamos que el próximo día 29/03/2018 está prevista la interrupción del contrato que ambas partes tenemos firmado y la conclusión del período de actividad para el que fue ocupado, sin perjuicio de su reanudación siguiente, de acuerdo con lo legal y/o convencionalmente establecido. Lo que comunicamos a los efectos legales oportunos, y atendiendo a lo establecido en el Convenio Colectivo de actividades agropecuarias de Alicante, y demás disposiciones legales vigentes. Asimismo, le significamos que se encuentra a su disposición la liquidación correspondiente, y demás emolumentos devengados hasta la fecha de la finalización temporal de dicho contrato. Con el ruego de que se sirva firmar el duplicado de la presente, a efectos de recibí, atentamente le saluda'.

CUARTO.- La empresa se dedica a la actividad de cultivo y comercio al por mayor de frutas, frutos secos, hortalizas y legumbres, la explotación de fincas agropecuarias y el comercio al por menor de productos alimenticios. Hasta octubre de 2016 todas las tareas de cultivo y de envasado se realizaban en el campo. En el campo prestaban servicios 5 trabajadores fijos y en el almacén trabajadores con contratos temporales. Desdeoctubre de 2016 se diferencian los trabajos de campo y de envasado dadas las exigencias de los clientes, de modo que las tareas de envasado pasaron a realizarse en almacén, pasando a dividirse las tareas de campo y las de envasado. La sección de envasado requiere de conocimientos de etiquetado, envasado, seguridad, higiene. Los trabajadores desde entonces pasaron a prestar servicios en el campo, adquiriendo la condición de fijos discontinuos en octubre de 2017. Los trabajadores que prestan servicios en almacén continúan trabajando desde el 29.03.2018. Pasaron a prestar servicios en envasado un total de siete trabajadores ( Angustia ; Daniel ; Constanza ; Epifanio ; Elisenda ; Encarnacion ; Estefanía ), todos ellos con contratos de trabajo de carácter fijo discontinuo. Siete trabajadores adquirieron la condición de trabajadores fijos ( Fermín , Héctor , Ismael , Justiniano , Marcial , Nicanor y Obdulio ).

QUINTO.- En fecha 12.07.2018 se celebró reunión entre la empresa y el Comité de empresa en la que la comunica por la empresa las previsiones de llamamiento y entrega a los miembros del Comité de Empresa del siguientelistado con los nombres de los epleados con contrato fijo discontinuo para el campo, con indicación del orden de prelación por antigÜedad: 1. Sergio , fecha alta 3.11.2014, 2. Victorio , fecha alta 3.11.2014; 3. Carlos Daniel , fecha alta 12.01.2015; 4. Juan Alberto , fecha alta 12.01.2015; 5. Agapito , fecha alta 16.04.2015; 6. Anibal , fecha alta 2.11.2015; 7. Miguel Ángel , fecha alta 2.11.2015; 8. Ángel Jesús , fecha alta 15.12.2015; 9.

Pedro Francisco , fecha alta 15.02.2016; 10. Jose Pablo , fecha alta 2.05.2016; 11. Juan Pedro , fecha alta 9.05.2016; 12. Juan Ignacio , fecha alta 9.05.2016; 13. Jose Ramón , fecha alta 4.10.2016; 14. Onesimo , fecha alta 4.10.2016; 15. Rubén , fecha alta 10.01.2017; 16. Jose Carlos , fecha alta 20.06.2017; 17. Jose Ángel , fecha alta 20.06.2017; 18. Jesús Manuel , fecha alta 20.06.2017.

SEXTO.- Los trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios en almacén tienen reconocidas las siguientes antigüedades y la siguiente formación: Angustia : 19.10.2016. Tiene certificado de formación en higiene alimentaria como manipulador de alimentos desde el 7.10.2016. Daniel , antigüedad reconocida de 19.10.2016. Tiene certificado de formación como manipulador de alimentos de alto riesgo desde el 27.11.2016; como operador de carretillas elevadoras desde el 18.02.2018. Constanza , antigüedad reconocida de 20.06.2017. Tiene curso de formación en materia de higiene alimentaria de 23.04.2008. Epifanio , ya no presta servicios en la empresa.

Elisenda , ya no presta servicios en la empresa. Encarnacion , antigüedad reconocida de 30.10.2017.

Tiene certificado de formación como manipulador de alimentos desde el 7.10.2016; como operador de carretillas elevadoras desde el 18.02.2018. Estefanía , antigüedad reconocida de 14.11.2017. Tiene certificado de formación como manipulador de alimentos nivel alto riesgo desde el 29.11.2016; curso de formación en limpieza, desinfección personal en almacén de 18.07.2017 y actividad formativa en limpieza y desinfección personal de almacén de 15.05.2018. SÉPTIMO.- Los trabajadores fijos han prestado servicios para la empresa durante los siguientes períodos: Fermín : 1.01.2012 a 24.01.2014 (código contratación 401); 16.10.2014 a 12.10.2017 (código contratación 401); desde el 13.10.2017 como indefinido ordinario.

Tiene carnet de manipulador de plaguicidas de uso fitosanitario (19.10.2012), certificado de manipulador de plaguicidas básico (26.09.2012) y cruso de manejo de la pala construcción y tractor agrícola (13.05.2018).

Héctor : 1.01.2012 a 24.01.2014 (código contratación 401); 16.10.2014 a 12.10.2017 (código contratación 401); desde el 13.10.2017 como indefinido ordinario. Ismael : 7.04.2015a 12.10.2017(código contratación 401); desde el 13.10.2017 como indefinido ordinario. Tiene carnet de usuario profesional de productos fitosanitarios(24.11.2017), certificado de formación e higiene alimentaria(2.11.2017). Justiniano : 17.04.2012a 25.05.2012; 2.07.2012 a 30.05.2015; 15.12.2015 a 12.10.2017 (código contratación 401); desde el 13.10.2017 como indefinido ordinario. Tiene carnet de usuario profesional de productos fitosanitarios(1.10.2016), certificado de formación en materia de manejo de pala construcción y tractor agrícola(31.05.2018). Marcial : 24.04.2012a 25.05.2012; 2.07.2012 a 30.05.2015; 2.07.2012a 30.05.2015; 15.12.2015 a 12.10.2017(código contratación 401); desde el 13.10.2017 como indefinido ordinario. Tiene curso de manipulador de alimentos sector hortofrutícola(23.05.2014), certificado de formación actividades auxiliares de almacén (10.10.2015) y carnet de usuario profesional de productos fitosanitarios y formación en higiene alimentaria(7.10.2016).

Nicanor : 9.05.2016a 12.10.2017; (código contratación 401); desde el 13.10.2017 como indefinido ordinario.

Tiene carnet de usuario profesional de productos fitosanitarios nivel básico (1.10.2016); de manipulador de alimentos (2.11.2017); de operador de transpaleta (11.05.2018). Obdulio : 13.10.2016a 31.12.2017; (código contratación 401); desde el 1.01.2018como indefinido. Tiene carnet de usuario profesional de productos fitosanitarios (25.11.2017); de operador de carretillas elevadoras (27.11.2017). OCTAVO.- En fecha 15.06.2018 la inspección de trabajo y seguridad social de Alicante emitió informe que obra unido a autos y cuyo contenido se da por reproducido. NOVENO.- Los trabajadores formularon papeleta de conciliación ante el SMAC y posterior demanda frente a la empresa interesando el reconocimiento de la condición de fijos discontinuos y antigüedad, que obran unidos a autos y cuyo contenido se da por reproducido. Asimismo, han interpuesto demandas declarativa de derecho, interesando el reconocimiento de la condición de fijos (obran unidas a autos y su contenido se da por reproducido).DÉCIMO.- Los trabajadores no ostentan ni han ostentado la condición de representantes legales de los trabajadores, estando afiliados al sindicato CCOO. UNDÉCIMO.- Presentada demanda de conciliación ante el SMAC el día 24.04.2018, éste se celebró el día 11.05.2018con el resultado de sin avenencia. El día 7.05.2018se presentó demanda ante el Decanato de los Juzgados de Alicanteque da lugar al presente juicio, siendo turnada a este Juzgado.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, habiendo sido impugnado . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Miguel Ángel Dº Miguel Ángel , Dº Ángel Jesús , Dº Pedro Francisco , Dº Jose Pablo , Dº Juan Pedro , Dº Juan Ignacio , Dº Jose Ramón , Dº Rubén y Dº Jose Carlos interponen su día demanda contra la empresa ECOLLEVANT SL en cuyo suplico señala que ejercitan acción en reclamación de cantidad a fin de que la empresa se avenga al despido por alteración de llamamiento siendo la consecuencia el abono de los días indebidamente dejados de percibir así como una vulneración de derechos fundamentales derivada de lo anterior, debiendo abonarse por la empresa una indemnización por daños morales de 6.251 euros por cada trabajador demandante. En fecha 5 de noviembre del 2018 la parte actora presentó escrito de aclaración de la demanda especificando las antigüedades que reclama de los trabajadores y señalando que los trabajadores habían sido llamados al trabajo en las fechas que indicaba en el escrito, así entre julio y octubre del 2018 por lo que se indicaba que dicha parte reclama los días dejados de percibir desde la fecha de su cese el día 29 de marzo de 2018 y hasta la fecha de incorporación indicada en ese escrito y a razón de 51,60 euros por día de no llamamiento.

La sentencia de instancia desestima la demanda absolviendo a la demandada y frente a dicho pronunciamiento se alza la parte actora recurriéndolo en suplicación y solicitando, previa estimación del mismo que se rectifiquen los hechos probados de la Sentencia en los términos interesados, que se estime la infracción alegada y que en virtud de lo anterior, se estime la reclamación de la cantidad de 51,60 euros por día dejados de percibir desde el 29 de marzo del 2018 hasta la fecha de la incorporación especificada en el escrito de aclaración de demanda para cada trabajador o en su caso se estime la petición subsidiaria en la que se solicita el abono de los días dejados de percibir indebidamente en base a la alteración del llamamiento con respecto a los fijos discontinuos, de varios trabajadores cuya antigüedad se ha recogido en el escrito de aclaración de demanda teniendo en cuenta que la unidad esencial del vínculo no se ha roto habida cuenta de que todos han sido contratados con contratos eventuales celebrados en fraude de ley y cumplen los requisitos especificados por la Jurisprudencia. La parte demandada impugnó el recurso.



SEGUNDO .- A tal efecto la parte recurrente formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS a fin de revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas. Así se pretende revisar en primer lugar el hecho probado primero en lo referente al salario fijado entendiendo que debe fijarse en la suma de 975,51 euros mensuales a la vista del recibo de salario del último mes trabajado que es Octubre del 2016, folio 63. En su defecto señala que debería fijarse el salario establecido en el Convenio colectivo de aplicación que es de 959,55 euros que para el reponedor grupo 1 dice es de 836,490 euros mensuales más la prorrata de pagas que ascienden a 123,063 euros. En el folio 63 alegado por el recurrente lo que se recoge es lo percibido en el mes de octubre del 2016 en el que además del salario base se abonan al actor horas complementarias y una cantidad por el concepto de prima, de manera que percibe conceptos de cuantía variable de distinta suma cada mensualidad y habría que realizar la media de lo que ha venido percibiendo por tales conceptos variables y no atender sólo a lo percibido en el último mes trabajado. De este modo no podemos atender a la petición principal de dicho motivo de recurso.

En cuanto a la petición subsidiaria de reflejar el salario del convenio, precisamente la Sentencia fija el salario del Convenio colectivo de empresas dedicadas a los servicios de campo para actividades de reposición en relación a los trabajadores del Grupo I, si bien excluye por ser un concepto extrasalarial que no se puede computar a los efectos del presente procedimiento, el plus de transporte que se percibe por venir regulado en el citado Convenio resultando por ello la suma mensual con la prorrata de pagas extras que indica el hecho probado primero de la Sentencia que debe por ello mantenerse.



TERCERO.- Articula la parte recurrente su recurso a través de un primer motivo destinado a la revisión de los hechos probados y un segundo motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS a fin de examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia.

Comenzando por el motivo destinado a las revisiones de hechos probados, se pretende en primer lugar la revisión del hecho probado primero proponiendo para el mismo la siguiente redacción: ' D. Miguel Ángel , D. Ángel Jesús , D. Pedro Francisco , D. Jose Pablo , D. Juan Pedro , D. Juan Ignacio , D. Jose Ramón , D. Rubén Y D. Jose Carlos vienen prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Ecollevant SL en virtud de contratos temporales transformados en fijos discontinuos en octubre del 2017 con categoría profesional de peón agrícola y salario de 51,60 euros brutos diarios incluida la parte proporcional de las pagas extras. ' Alegan los recurrentes que ello se desprende de los documentos 1 a 9 de la parte actora y en lo señalado en el hecho probado cuarto, pero pese al contenido de tales documentos no podemos acceder a la revisión interesada pues en el referido hecho probado primero la Sentencia de instancia lo que refleja es la condición que ostentan a la fecha del juicio los actores, así la de fijos discontinuos y es en el hecho probado donde ya se indica que primero prestaron servicios en virtud de contratos temporales y luego conforme a contrato de fijo discontinuo por lo que carece de trascendencia alguna volver a reiterar en el hecho probado primero que suscribieron antes de adquirir la condición de fijos discontinuos contratos temporales pues ello ya consta en el relato fáctico.

En segundo lugar se propone la revisión del hecho probado segundo de la Sentencia que refleja los distintos contratos suscritos por los actores y en concreto se insta la modificación del apartado que respecto de cada trabajadora se refiere a su condición de fijo discontinuo, proponiendo así que en lugar de lo que recoge la sentencia de instancia se haga constar en relación a ese último contrato de los trabajadores que era un contrato de trabajo temporal convertido en indefinido fijo discontinuo en octubre del 2017 con jornada a tiempo completo y como ello es lo que se desprende de la documental aportada por la parte demandante que es en la que se funda la Magistrada de instancia para fijar tal hecho probado y se desprende también del contenido del hecho probado cuarto existiendo de hecho una incongruencia entre ambos hechos probados como alega la parte recurrente, debemos acceder a reflejar tal precisión en relación a cada uno de los trabajadores en los términos solicitados en el escrito de recurso y que se dan por reproducidos.

Se propone también la modificación del hecho probado cuarto a fin de que se haga constar la siguiente redacción alternativa: ' Hasta octubre de 2016 todas las tareas de cultivo y de envasado se realizaban en el campo. En el campo prestaban servicios 5 trabajadores fijos y en el almacén trabajadores con contratos temporales. Desde Octubre de 2016 se diferencian los trabajos de campo y de envasado dadas las exigencias de los clientes, de modo que las tareas de envasado pasaron a realizarse en el almacén pasando a dividirse las tareas de campo y envasado. La sección de envasado requiere de conocimientos de etiquetado, envasado, seguridad e higiene. Los trabajadores han continuado prestando servicios en el almacén, adquiriendo la condición de fijos discontinuos en octubre de 2017, si bien los trabajadores no han sido llamados al trabajo desde el 30 de marzo hasta mediados de septiembre de 2018 cuando antes trabajaban todo el año.' La modificación propuesta se funda en los documentos 174 a 182 y en la prueba testifical en la persona de Elisenda así como en el informe de la Inspección de trabajo y además se añade una alegación que no se corresponde con la acción aquí ejercitada entendiendo que la empresa debería haber transformado los contratos de los actores en indefinidos y en lugar de ello se transformaron en indefinidos los de otros trabajadores con menos antigüedad, pretensión que al parecer se está ventilando en otro procedimiento planteado por los actores y que excede del objeto del presente pleito que se contrae a determinar si se ha producido un despido por la empresa en fecha 29 de marzo del 2018 al haber alterado la empresa el orden de llamamiento de los trabajadores tal y como así se establece en la Sentencia recurrida y no es combatido tal extremo por la parte recurrente. En cuanto a los documentos propuestos para apoyar la revisión interesada se trata de fotografías que además de no ser documentos fehacientes y auténticos con virtualidad para que pudiera prosperar la revisión fáctica interesada con arreglo a reiterada Jurisprudencia, ya fueron además valoradas por la Magistrada de Instancia junto con el resto del material probatorio, valorando también la Juzgadora a quo la testifical de la parte actora, prueba no hábil a efectos revisorios, frente a la testifical de los miembros del comité de empresa, afirmando que estos últimos manifestaron que desde octubre del 2016 los demandantes ya no van al almacén pues las funciones de envasado se pasan a realizar en el almacén y requiere dicha sección de conocimientos específicos. Como incumbe a la Magistrada de Instancia que preside el acto de juicio oral y que puede valorar las mismas con arreglo al principio de inmediación, debe prevalecer tal valoración objetiva frente a la más subjetiva e interesada de la parte recurrente. Tampoco se puede desprender de forma clara y patente la revisión propuesta del informe emitido por la Inspección de trabajo que lo que refiere son manifestaciones de las partes y precisamente en el apartado del mismo que se refleja en el escrito de recurso, se recogen las manifestaciones de la empresa señalando que los actores no pueden acudir al almacén por motivos de calidad. No podemos por ello acceder a la revisión propuesta.

La última revisión propuesta trata de revisar el hecho probado noveno de la sentencia proponiendo la siguiente redacción alternativa: ' NOVENO.- Los trabajadores formularon papeleta de conciliación ante el SMAC y posterior demanda frente a la empresa interesando el reconocimiento de la condición de fijos discontinuos y antigüedad, así como fraude en la contratación que obran unidos a autos y cuyo contenido se da por reproducido. Asimismo han interpuesto demandas declarativas de derechos interesando el reconocimiento de la condición de fijos (obran unidas a autos y su contenido se da por reproducido) si bien a raíz de la interposición de las papeletas la empresa, en el mes de octubre de 2017, convierte los contratos en fijos discontinuos.' Se apoya para ello la parte recurrente en los documentos 1 a 9 de su ramo de prueba, y tales documentos son las papeletas de conciliación ante el SMAC en las que se solicita el reconocimiento de los actores como fijos discontinuos y en las que se alega la existencia de fraude de ley en la contratación por lo que accedemos a reflejar tal extremo en el hecho probado noveno, salvo el último extremo que se trata de adicionar, así que ' si bien a raíz de la interposición de las papeletas, la empresa en el mes de octubre de 2017 convierte los contratos en fijos discontinuos', pues dicha manifestación contiene una apreciación subjetiva de la parte recurrente que trata de predeterminar el fallo para relacionar la presentación de tales reclamaciones con el reconocimiento como fijos discontinuos y tal argumentación y apreciación es propia de la fundamentación jurídica y no del relato fáctico, no pudiendo apreciarse de forma clara, directa y patente tal afirmación del simple examen de los documentos 1 a 9 aportados por la parte actora, por lo que tal manifestación no podemos adicionarla al relato fáctico.



TERCERO.- El segundo motivo de recurso se formula al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS denunciándose en el mismo la infracción del artículo 10 del Convenio colectivo de aplicación, agrícola, relativo al orden de llamamiento, alegando que existen trabajadores eventuales y fijos discontinuos menos antiguos que los actores que pasan a prestar servicios en el almacén desde el 30 de marzo del 2018 mientras que los demandantes están parados , así como infracción del artículo 15-3 y 16 ET y artículo 10 del Convenio colectivo agropecuario alegando que la contratación fraudulenta del actor en el primer contrato, refiriéndose al contrato de D. Miguel Ángel , lleva aparejada la consideración del contrato como indefinido y en atención a la actividad de la empresa como fijo discontinuo y se alega también que todos los trabajadores de la mercantil son dados de baja sistemáticamente a los tres años de prestación de servicio, siendo contratados nuevamente a los pocos meses con otro contrato temporal lo que supone un fraude de ley y se alega la doctrina del TS sobre la unidad esencial del vínculo laboral.

En el presente caso los actores formulan una demanda de despido fundada en la alteración en el llamamiento como trabajadores fijos discontinuos, alegando al efecto que el 29 de marzo del 2018 la empresa les comunica que ese día será el último de prestación de servicios por la conclusión del periodo de actividad para la que fueron contratados como fijos discontinuos y que sin embargo desde esa fecha prestan servicios los trabajadores fijos tanto en el campo como en el almacén y también trabajan desde esa fecha trabajadores fijos discontinuos con menos antigüedad, señalando que la empresa beneficia a los trabajadores que no han demandado haciéndolos fijos aunque lleven menos tiempo prestando servicios en la empresa que los actores que al ser fijos discontinuos son llamados al trabajo después que los trabajadores fijos y entiende que tal actitud es constitutiva de una vulneración de derechos fundamentales. La Sentencia de instancia omite todo pronunciamiento acerca de la vulneración de derechos fundamentales alegada, y en el recurso tampoco se vuelve a mencionar tal alegación y en lo que se vuelve a insistir es en que hay trabajadores eventuales y fijos discontinuos menos antiguos que los actores que están prestando servicios en el almacén desde el 30 de marzo del 2018 y que en cambio ellos están parados, alegando al efecto el carácter fraudulento de los contratos temporales suscritos por los actores y la teoría de la unidad esencial del vínculo para entender que la antigüedad de los actores se debe reconocer desde el primer contrato y se argumenta que aun no estimándose tal antigüedad habría trabajadores que seguirían teniendo más antigüedad que otros que sí se han incorporado a trabajar el 30 de marzo del 2018, procediendo a citar en el escrito de recurso los nombres de los trabajadores respecto de los cuales varios de los demandantes tendrían más antigüedad. En todo caso la petición de la demanda tanto la principal como la subsidiaria se centra en reclamar el abono de los salarios dejados de percibir desde el 29 de marzo del 2018 hasta la fecha en que han sido nuevamente incorporados al trabajo, pero dado que lo que se ejercita es una demanda de despido debe apreciarse si se ha producido tal decisión extintiva por parte de la empresa incumbiendo a los actores la carga de la prueba de tal decisión extintiva y a la vista incluso del suplico de la demanda consideramos que ni tan siquiera aprecian los actores voluntad extintiva alguna por parte de la empresa sino únicamente alteración del orden del llamamiento por lo que solicitan por el concepto de indemnización las diferencias salariales referidas al importe que tendrían que haber percibido si hubieran sido llamados a partir del 29 de marzo del 2018, pretensión que desde luego no puede ser objeto de un procedimiento de despido. En este sentido debemos citar la Sentencia dictada por esta Sala el 30 de diciembre del 2016 (Sentencia 2932-2016) que en un supuesto parecido señala: ' Los dos restantes motivos del recurso están redactados al amparo del apartado c) del artículo 193 de la LRJS ( RCL 2011, 1845 ) . En el motivo segundo se denuncia la infracción del actual artículo 16 del Estatuto de los Trabajadores ( RCL 2015 , 1654 ) (ET) -antiguo artículo 15.8 del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo ( RCL 1995, 997 ) -, en relación con los artículos 4, 49.1 k) y 56 del mismo texto legal y con determinadas sentencias del Tribunal Supremo. Se argumenta que 'la falta de llamamiento de un trabajador contratado bajo la modalidad de fijo discontinuo constituye un despido improcedente'; y que, en este caso, la empresa debió llamar en primer lugar a los fijos discontinuos y en primer orden a los de más antigüedad y no efectuar 'masivas contrataciones' de trabajadores eventuales (la contratación eventual es subsidiaria) como camareros, vulnerando lo previsto en el artículo 16 ET '.

Por su parte, lo que se denuncia en el motivo tercero del recurso es la vulneración de los artículos 14 y 28.1 de la Constitución Española ( RCL 1978, 2836 ) (CE ), en relación con los artículos 4.2 c ) y 17 del ET y 12 de la Ley Orgánica de Libertad Sindical ( RCL 1985, 1980 ) , según la interpretación dada por la STC 14/2002, de 28 de enero ( RTC 2002, 14 ) . En este sentido se desarrolla una argumentación según la cual, la empresa vulnera el derecho fundamental de libertad sindical a los trabajadores candidatos a las listas de CC.OO.; y en esa línea se describen una serie de acontecimientos que, a juicio del recurrente, serian 'indiciarias de que por parte de empleador se han adoptado unas medidas o actuaciones individuales de represalia contra aquellos que se han identificado con el sindicato CCOO, o bien al ser parte del comité de empresa, o, como es el presente caso, por haberse presentado como candidatos de CCOO a las elecciones de empresa'. El que la trabajadora no haya sido llamada como fija-discontinua tiene su origen exclusivamente en que era miembro del Comité de Empresa que interpuso la demanda de conflicto colectivo (sobre sistema de remuneración), que fue estimatoria.

A la vista de lo expuesto, (y como ha hecho la sentencia de 14-6-2016 ( JUR 2016, 245245 ) dictada por esta Sala de lo Social en el recurso 1145- 16 contra la misma empresa o la sentencia también de esta Sala de fecha 13 de septiembre de 2016, dictada en el recurso de suplicación 2050/2016 ) lo primero que debemos dilucidar es si estamos ante un verdadero despido -motivo segundo del recurso-. De modo que solo en el caso de que la respuesta a esta primera cuestión fuera afirmativa, sería posible examinar las consecuencias de esa declaración y la eventual vulneración de los derechos fundamentales de la Sra. Trinidad , que se plantea en el motivo tercero.

Como ha señalado la jurisprudencia de forma reiterada, la expresión 'despido' no debe entenderse constreñida al que tenga origen disciplinario, ya que su significado también comprende -por lo general- cualquier otro cese unilateralmente impuesto por el empresario al trabajador, aunque estuviese fundado en causa ajena incumplimiento empresarial; por lo que el despido constituye un concepto genérico y diversificable, por razón de su caso, en especies distintas ( SSTS de 4 de junio de 1986 , 11 de mayo de 1990 , 27 de julio , 23 de octubre y 29 de noviembre de 1993 , 2 de marzo de 1994 y 14 de mayo de 2007 ( RJ 2007, 5084 ) (rcud. 85/2006 ).

Este concepto adquiere matices propios en los supuestos de contrataciones indefinidas de carácter fijo discontinuo, pues tanto el artículo 15.8 del Real Decreto Legislativo 1/1995 , como el vigente artículo 16.2 del texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre , señalan lo siguiente: Los trabajadores fijos-discontinuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos, pudiendo el trabajador, en caso de incumplimiento reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. Por tanto, este precepto asimila la falta de llamamiento del trabajador fijo discontinuo al despido, estableciendo una presunción legal -iuris et de iure- de que ese incumplimiento implica la voluntad empresarial de dar por resuelta la relación laboral o el no reconocimiento de su existencia. Ahora bien, como ha tenido ocasión de señalar la jurisprudencia desde antiguo, 'La especial naturaleza del trabajador fijo discontinuo, que, por una parte, tiene una vinculación con la empresa con interrupciones necesarias, y, por otro, se le otorga una adscripción permanente a ella, obliga a distinguir el incumplimiento, por parte de la empresa, de incorporar al trabajador al inicio de cada campaña, que ha de hacerse por orden de rigurosa antigüedad en cada especialidad, según previene el Real Decreto 2104/84 ( RCL 1984, 2697 ) , y la rescisión definitiva de su adscripción a la misma. Es cierto que el primer incumplimiento se estima, por la ley, como despido, pero esta asimilación legal no puede llevarse hasta sus últimas consecuencias, pues, como ha quedado dicho, la ley no le impone formalidades escritas y otorga al trabajador una gran flexibilidad para el ejercicio de la acción, lo que le constituye en un despido 'sui generis', cuya finalidad exclusiva es garantizar que la empresa cumpla la obligación legal de convocar al trabajador, convocatoria que puede ser omitida por razones ajenas a la voluntad de rescindir de modo definitivo la vinculación permanente, piénsese en los múltiples errores en la antigüedad de los trabajadores, de sus domicilios, etcétera, etcétera ( STS de 6 de febrero de 1955 -recud 1662/1994 -)'. En definitiva, y como ocurre en tantas ocasiones, habrá que estar a las circunstancias concretas que concurren en cada caso para dar una adecuada calificación jurídica a los hechos.

En el supuesto que ahora se examina, consta que el hotel abrió sus puertas el día 16 de marzo de 2015 y la demandante inicio la prestación de servicios dieciocho días más tarde, esto es, el día 3 de abril de 2015. Por lo tanto, lo primero que hay que destacar es que no estamos ante una ausencia de llamamiento, sino, todo lo más, ante un retraso de unos días. Para la sentencia de instancia este retraso solo determinaría en su caso, la posibilidad de que la trabajadora reclamara los daños y perjuicios, pero no justifica la acción de despido. Y en efecto, esto es así porque no se evidencia en ningún momento la voluntad rupturista de la empresa de la relación laboral, constando al hecho probado segundo que: 'La demandante fue llamada al trabajo el día 3.4.2015, y a fecha de la celebración del juicio continua prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada'.

También queda establecido en los hechos declarados probados, que el llamamiento se produce en atención a la antigüedad de los trabajadores en la empresa. El trabajador de la empresa Camilo , responsable del comedor, quien presta servicios en la misma desde 2009, se encarga de comunicar a la empresa el personal (camarero o ayudante de camarero) que necesita, en atención a las previsiones de entrada de clientes, por su número y condición de grupos o clientes particulares, siendo la empresa la que, a partir de dicha solicitud, efectúa los llamamientos. Y hay que tener en cuenta que en el hotel cuando se alojan grupos, la categoría profesional más utilizada en atención a las necesidades de los clientes, y a las funciones propias, es la de ayudante de camarero ya que se sirven desayunos, comidas y cenas, siendo más sencillo atender a los grupos porque la bebida se sirve antes y solo hay que recoger los platos de las mesas. Por el contrario, cuando hay clientes particulares, hay que tomarles nota de su comanda, ofrecer un servicio particular y de calidad, aconsejar, servir, etc., tareas que se encomiendan a la superior categoría de camarero. Los camareros existentes en la empresa son la demandante, Coral , Damaso , David y Benito . Y en la empresa no existen contratados eventuales correspondientes a las categorías profesionales de camarero. Por todo lo cual la conclusión no puede ser otra más que la de considerar que el no llamamiento de la demandante el 16-3- 2015 no constituye un despido, pues ni estamos ante un incumplimiento flagrante de la obligación empresarial de proceder al llamamiento de un trabajador al inicio de la campaña, ni, desde luego, ante un acto demostrativo de una voluntad rupturista de la relación laboral. La realidad de los hechos (que la trabajadora haya estado prestando servicios durante la campaña 2015) evidencia la inexistencia de cualquier voluntad extintiva de la relación laboral por la empresa demandada.' En el presente caso al igual que se analiza en la Sentencia transcrita, no se aprecia por parte de la empresa voluntad rupturista de la relación laboral y de hecho la comunicación que remite la misma a los actores es de interrupción del contrato fijo discontinuo y como decimos los propios demandantes entienden que no se ha producido tal extinción de la relación laboral y por ello no reclaman ninguna de las consecuencias derivadas de la acción de despido como es la readmisión o bien indemnización, sino que ejercitan una acción de reclamación de cantidad para que se les abonen los salarios devengados desde el 29 de marzo y hasta la fecha de reincorporación de cada uno de ellos según se indica en escrito de aclaración presentado. Derivado de ello no puede desprenderse de la conducta de la empresa su voluntad de extinguir la relación laboral de los trabajadores dejando la misma patente que se trata de una interrupción de la relación laboral, por lo que entendemos que no ha existido despido alguno y como ésa es la acción ejercitada en el presente procedimiento ello conlleva la íntegra desestimación del recurso y la demanda formulada. En todo caso y en relación a las irregularidades alegadas en los llamamientos a los trabajadores, con independencia de la antigüedad que se deba reconocer a los trabajadores a la vista de la secuencia de las distintas contrataciones suscritas y que será un tema a debatir en el procedimiento que tienen planteado sobre fijeza de la relación laboral, no alegándose en esta demanda el fraude en la contratación temporal que sí se alega en esos otros procedimientos, una cosa es la antigüedad a efectos indemnizatorios en caso de despido, siendo así que en este caso no se reclama indemnización alguna, y una diferente a los efectos del orden de llamamiento como trabajadores fijos discontinuos pues dicho orden se fija a partir de la fecha de antigüedad reconocida tras adquirir la condición de tales como fijos discontinuos. Si la cuestión de la antigüedad se alega por la parte recurrente lo que no resulta claro a la vista del escrito de recurso, para considerar que tenían preferencia frente a otros trabajadores para seguir prestando servicios desde el 29 de marzo del 2018, señalar que de acuerdo con el relato fáctico, los trabajadores que prestaban servicios en el almacén siguieron haciéndolo a partir del 29 de marzo del 2018 pero como los actores ya desde octubre del 2016 sólo lo hacían en el campo, la actividad que la empresa mantenía en el almacén no puede llevar a entender que tenían preferencia los actores para ser llamados para tales puestos ya que además se hace constar que la sección de envasado que se pasa a realizar en el almacén desde la fecha indicada requiere de conocimientos de etiquetado, envasado, seguridad e higiene y así como los trabajadores fijos discontinuos que prestan servicios en almacén y los fijos tienen distintos cursos de formación y certificados sobre higiene alimentaria y manipulación de alimentos como se refleja en el relato fáctico, no consta que sucediera lo mismo en el caso de los actores, motivando ello que estuviera justificado que estos otros trabajadores siguieran prestando servicios y sin embargo se interrumpiera la actividad de los actores que ya sólo prestaban servicios en el campo como se recoge en los hechos probados y tal actividad no se desarrolla de manera ininterrumpida sino en virtud de llamamientos concretos. Derivado de ello no podemos apreciar ninguna de las infracciones alegadas y no podemos estimar ni la petición principal de la demanda en la que ni siquiera se solicita la declaración de improcedencia del despido ni la petición subsidiaria formulada sólo en relación a varios trabajadores demandantes y respecto de otros de los trabajadores fijos discontinuos del campo alegando su preferencia en el orden de llamamientos comunicados por la empresa al comité de empresa a la vista de las antigüedades de los actores, pues no constan reflejadas en el relato fáctico las fechas de llamamientos de esos otros trabajadores fijos discontinuos que dice la parte actora tenían menos antigüedad que los actores, pues sólo se indica en los hechos probados que los trabajadores que prestan servicios en almacén continúan trabajando desde el 29-03-2018 con contratos de fijos discontinuos, se indica el orden de prelación para el llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos del campo comunicada por la empresa al Comité de empresa y se hace constar las antigüedades y formación de los trabajadores fijos discontinuos de almacén y de los trabajadores fijos. No podemos por ello apreciar ninguna de las infracciones denunciadas y debemos desestimar el recurso formulado en su integridad.



CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el Art. 235.1 LRJS , dada la condición de los recurrentes de beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita, no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dº Miguel Ángel , Dº Ángel Jesús , Dº Pedro Francisco , Dº Jose Pablo , Dº Juan Pedro , Dº Juan Ignacio , Dº Jose Ramón , Dº Rubén y Dº Jose Carlos , contra la sentencia de fecha cinco de diciembre del 2018 dictada por el Juzgado de lo Social 2 de Alicante en autos 314/2018 seguidos a instancias de los recurrentes frente a la empresa ECOLLEVANT SL Y FOGASA sobre DESPIDO debemos de confirmar íntegramente dicha Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 1339 19. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a dieciocho de junio de dos mil diecinueve.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.