Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Rollo nº.- 182/19

D.L nº.- 66/18

Juzg. de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (Barcelona)

La Ilma. Sra. Doña María Mercedes Otero Abrodos, Magistrada de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Barcelona, dicta la siguiente

S E N T E N C I A nº

En la ciudad de Barcelona, a trece de marzo de dos mil veinte.

VISTO, en nombre de S.M. el Rey, el rollo de apelación penal nº 182/19, dimanante del Juicio por D.L nº 66/18, seguido en el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (Barcelona) por un delito leve de estafa, contra la sentencia dictada el día 12 de noviembre de 2018; entre partes, de una y como apelante Milagrosa Noemi, y de otra, como apelado y también el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (Barcelona), se dictó sentencia en cuya parte dispositiva textualmente se decía: 'CONDENO A Milagrosa como autora penalmente responsable de un delito leve de estafa, a la pena de 2 meses de multa con cuota diaria de 5 euros (300 euros), con responsabilidad personal subsidiaria para el caso de impago de la multa impuesta, que implica un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. En concepto de responsabilidad civil, deberá indemnizar a Noemi en la suma de 320 euros. Se condena a la denunciada a las costas procesales causadas.'.

SEGUNDO.- La referida sentencia tiene como hechos probados los siguientes: 'Único.- Resulta probado y así se declara, que la denunciada Milagrosa, en el mes de abril de 2018, ofertaba a través de un anuncio en la aplicación informática 'Wallapop', la venta de un bolso de la marca Louis Vuitton. La denunciante Noemi vio el referido anuncio, y estando interesada en la compra del bolso contactó vía whatssap con la denunciada. Tras conversaciones previas, acordaron la compraventa del artículo por importe de 300 euros, más 20 euros por los gastos de envío. La denunciante, conforme a lo acordado con la denunciada, el día 20 de abril de 2018 le realizó transferencia bancaria por los 320 euros, a la cuenta de titularidad de la Sra. Milagrosa que ésta le proporcionó. Tras haberle realizado el ingreso del dinero, y en la confianza de que la denunciada le iba a enviar el bolso, al habérselo hecho creer así por las conversaciones previas mantenidas, creando apariencia de realidad, la denunciada Sra. Milagrosa, no obstante, guiada por un ánimo de obtener un beneficio a costa de la denunciante, no le realizó nunca el envío del bolso, ni le devolvió el dinero, poniéndole falsas excusas primero, para luego dejar de contestar a las mensajes vía WhatsApp y llamadas de la denunciante reclamándole.'

TERCERO.- Contra la expresada sentencia se interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso y conferida a las demás partes el traslado preceptivo a fin de que las mismas pudieran adherirse o impugnar los términos del recurso, evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

CUARTO.- Recibidos los autos principales, fueron registrados y proveída la designa de Magistrado para su conocimiento, ante quien quedaron los autos para resolver sin más trámite.

Acepto los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan igualmente los de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- El recurso que interpone Milagrosa busca la nulidad de la sentencia dictada en la instancia por falta. Motivación respecto a la pena impuesta, en particular respecto a la cuota de la pena de multa. Se interesa, de forma subsidiaria, la revocación de la sentencia dictada en la instancia interesando el dictado de un fallo absolutorio respecto de su persona, por el delito leve de estafa por el que resultó condenada en la instancia en aplicación de la infracción prevista en el artículo 248 y 249 último párrafo del Código Penal. Y para dar sustento a la invocación denuncia la mediación de error en la valoración de las pruebas, dado que no s eha valorado debidamente la declaración de la apelante en cuanto explica la forma en que ocurrieron los hechos.

El T. Supremo, ha venido reiterando que 'Esta Sala, consciente de la frecuente penuria de datos en las causas, en evitación de que resulte inaplicable el precepto, ha ensayado una interpretación flexible del art. 50.5 del CP, de tal modo que la fijación de la multa podrá fundamentarse -cfr. SSTS 774/2013, 21 de octubre y 1257/2009, 2 de diciembre - en los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica (propiedad de un automóvil o de la vivienda que ocupa, por ejemplo); c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación en juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables, en la motivación de su decisión al respecto; d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el Tribunal ad quem vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, siempre que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos. Añade la STS 996/2007, 27 de noviembre , que si bien algunas resoluciones de este mismo Tribunal se muestran radicalmente exigentes con estos aspectos, aplicando, sin paliativos, la cuantía mínima legal de la cuota diaria, en ausencia de investigación sobre la capacidad económica del acusado (cfr. por ejemplo, STS 3 de octubre de 1998), otras más recientes en el tiempo, por el contrario, admiten que, dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la Ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, por ejemplo en seis euros, como en este caso, no requiere de expreso fundamento ( STS 1959/2001, 26 de octubre ). Interpretación que no ofrece duda alguna en su admisión cuando el total de la multa a satisfacer, por la cuantía verdaderamente reducida de la cuota (seis euros) o por los pocos días de sanción (al tratarse de la condena por una simple falta, por ejemplo), es verdaderamente nimia, hasta el punto de que su rebaja podría incurrir en la pérdida de toda eficacia preventiva de tal pena. En definitiva, hemos admitido la imposición de una cuota próxima a los 6 euros - preferentemente en juicios de faltas-, sin necesidad de motivación.

En el caso, la resolución recurrida argumenta en cuanto a la cuota de multa, que no se dispone de elementos objetivos de prueba respecto a la capacidad económica de la denunciada, tan sólo su manifestación, indicando que no trabaja, tiene hijos menores a su cargo, convive con su marido; se añade en la resolución recurrida que de sus propias manifestaciones se deriva que sí tiene recursos económicos ( mantiene que se dedica a realizar ventas por internet). Y por todo ello, se concluye que, aun cuando no queda acreditada gran o superior capacidad económica, debe considerarse que tiene una capacidad media, por lo que se impone la cuota de 5 euros.

Advertimos que no se da el déficit de motivación denunciado. La sentencia de la instancia explica, a satisfacción plena del derecho de defensa, los motivos que llevan a fijar la cuota de multa en cinco euros, cuota que se sitúa en cualquier caso en la parte baja del marco punitivo diseñado por el legislador (de 2 a 400 euros).

El motivo que interesa la nulidad de la resolución recurrida, debe ser rechazado.

TERCERO.- En cuanto a los siguientes motivos de impugnación, se ha de recordar que el derecho de presunción de inocencia única y exclusivamente se vulnera cuando en la causa penal existe un autentico vacío probatorio; constituyendo una presunción inicial 'iuris tantum' que únicamente puede ser desvirtuada cuando a través del procedimiento y especialmente durante la celebración del juicio aprovechando las ventajas de la inmediación para el juez que preside las pruebas, aparezca una mínima actividad probatoria suficientemente incriminatoria obtenida con las debidas garantías legales sin violentar derecho fundamental alguno y que posea entidad y significación suficientes tanto respecto de los elementos objetivos de la infracción como de

Igualmente, se ha declarado retiradamente por la Jurisprudencia que la declaración de la víctima y de los testigos y/o peritos que en su caso hayan formado la necesaria convicción del juzgador - art. 741 L.E.Cr- únicamente pueden ser desvirtuadas en apelación cuando por el recurrente se acredite la existencia del error o falsedad de tales declaración o inexistencia de los hechos o datos sobre las mismos declarados; y que la posibilidad de que en ésta segunda instancia, se lleve a cabo una nueva valoración de las pruebas con resultados diferentes a la realizada por el Juez ante el que se practicó la misma (derivada de la propia naturaleza del recurso de apelación, según mantiene la S.T.C. 157/95 de 6 de noviembre), encuentra sus límites lógicos en la aplicación del principio de inmediación, lo que hace que hayan de mantenerse los juicios sobre la credibilidad del testimonio realizados por el Juez 'que vio y oyó al testigo', pues es éste quien pudo percibir los gestos, expresiones, en general la forma en que la declaración se presta y que resulta indispensable para su valoración (necesidad de inmediación para realizar los juicios sobre credibilidad, recordada entre otras por la S.T.S. 135/2004 de 4 de febrero). Así pues, en el enjuiciamiento penal, es principio esencial el de la inmediación de la prueba, lo que comporta que sea el Juez ante el que se practica la misma, quien valorándola forma su convicción que solo cuando de forma clara e inequívoca se revela errónea puede ser rectificada.

CUARTO.- Puesto ello de manifiesto, cabe decir, que es frecuente que denunciantes y denunciados ofrezcan versiones contradictorias sobre la forma en que sucedieron los hechos, y que si cada uno de ellos estaba acompañado de otras personas, que esos testigos corroboren la versión correspondiente; en estos caso es al Juzgador de instancia a quien le corresponde valorar, con su inmediación, la verosimilitud que cada una de las versiones le ofrecen, pudiendo llegar a la conclusión (como sucedió en este caso) que la versión de uno ofrezca mayor credibilidad que la del otro, no apreciándose en este caso motivos que justifiquen la modificación de su criterio, expuesto y razonado ampliamente en el fundamento de derecho primero de su resolución, en donde manifiesta que la versión sostenida por la perjudicada Noemi ofreció mayor credibilidad, pues aparte de estar corroborado por la prueba documental consistente en las comunicaciones que se cruzaron denunciante y denunciada, se constata que es persistente desde el principio de las actuaciones, sin que haya motivos que puedan cuestionar su credibilidad, y ello por cuanto de nada se conocían con anterioridad a los hechos; y frente a dicha versión y pruebas se considera que la versión aportada por la denunciada carece de verosimilitud y no resulta creíble.

En cuanto a la calificación jurídica de los hechos, es totalmente acertada la subsunción en el delito de estafa que se realiza en la instancia y ello por cuanto no cave duda alguna de que la denunciada no tenía la intención de enviar a la compradora el bolso que había fingido vender. Es evidente que desde el principio, la apelante puso excusas a cumplir aquello a que se había obligado, y que fingió haber realizado la transferencia de devolución del dinero tras la reclamación de la denunciante, cuando no era así, excusándose en la intervención de una tercera persona de la que nunca ha aportado datos o elementos suficientes que permitiesen su citación a la vista para oír su versión de lo sucedido. De ser cierto, como nos dice, que todo fue debido a la intervención de un tercero no se habría negado a devolver el dinero ala Sra. Noemi.

Siendo ello así, y no apreciándose error valorativo alguno y otorgando pues el Juez a quo mayor credibilidad al testimonio de la víctima, avalado por testigos y datos objetivos, ha de ser desestimado el recurso interpuesto pues su estimación, impondría sustituir el criterio ponderado, objetivo y neutral del Juez a quo, por el lógicamente parcial, subjetivo e interesado de la parte, y atribuir al testimonio del recurrente y de los testigos por ellos presentados, una credibilidad distinta a la que le otorgó la Juez ante quien se emitió, lo que no puede efectuarse en esta alzada al carecer de inmediación.

Estamos, por lo dicho, en el caso de hacer decaer el recurso interpuesto por la denunciada y en el de mantener en todas sus partes la condena seguida en su contra en la sentencia que ahora confirmamos en todas sus partes.

VISTOS los artículos de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación presentado por Milagrosa contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000 (Barcelona) en el D.L nº 2/19, seguido por un delito leve de estafa.

2º.- CONFIRMARaquella resolución en sus pronunciamientos de condena.

3º.- Declarar de oficio las íntegras costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado firmante constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.