Resumen Nº C-66/22, Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 21 de diciembre del 2023

Fundamentos

Infraestruturas de Portugal, SA,yFutrifer Indústrias Ferroviárias, SA,

contra

Toscca — Equipamentos em Madeira Lda,

(Petición de decisión prejudicial planteada por el Supremo Tribunal Administrativo)

 Sentencia del Tribunal de Justicia (Gran Sala) de 21 de diciembre de 2023

«Procedimiento prejudicial — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2014/24/UE — Artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d) — Contratación pública en el sector de los transportes — Directiva 2014/25/UE — Artículo 80, apartado 1 — Motivos de exclusión facultativos — Obligación de transposición — Celebración por un operador económico de acuerdos destinados a falsear la competencia — Competencia del poder adjudicador — Incidencia de una decisión anterior de una autoridad de defensa de la competencia — Principio de proporcionalidad — Artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Derecho a la tutela judicial efectiva — Principio de buena administración — Obligación de motivación»

1.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2014/24 — Adjudicación de los contratos — Causas de exclusión de la participación en un contrato — Obligación de transposición — Alcance

(Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 57, ap. 4, párr. 1)

(véanse los apartados 49 a 58)

2.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de contratos en los sectores del agua, de la energía, de los transportes y de los servicios postales — Directiva 2014/25 — Adjudicación de los contratos — Clasificación y selección cualitativa — Uso de los motivos de exclusión y los criterios de selección previstos en el marco de la Directiva 2014/24 — Obligación de transposición — Alcance

(Directiva 2014/25 del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 80, ap. 1, párr. 3)

(véanse los apartados 59 a 61)

3.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2014/24 — Adjudicación de los contratos — Causas de exclusión de la participación en un contrato — Celebración por un operador de acuerdos destinados a falsear la competencia — Normativa nacional que limita la posibilidad de excluir una oferta de un licitador cuando existan indicios serios de conductas de este que pueden falsear las normas sobre competencia — Exclusión limitada al procedimiento de adjudicación de un contrato público caracterizada por este tipo de conductas. — Improcedencia

[Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 57, ap. 4, párr. 1, letra d)]

(véanse los apartados 67 a 72 y el punto 1 del fallo)

4.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2014/24 — Adjudicación de los contratos — Causas de exclusión de la participación en un contrato — Celebración por un operador de acuerdos destinados a falsear la competencia — Normativa nacional que atribuye exclusivamente a la autoridad nacional de defensa de la competencia la facultad de decidir sobre la exclusión de operadores económicos de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos por una infracción de las normas sobre competencia — Improcedencia

[Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 57, ap. 4, párr. 1, letra d)]

(véanse los apartados 74 a 80, 82 a 84 y el punto 2 del fallo)

5.        Aproximación de las legislaciones — Procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, de suministro y de servicios — Directiva 2014/24 — Adjudicación de los contratos — Causas de exclusión de la participación en un contrato — Celebración por un operador de acuerdos destinados a falsear la competencia — Decisión del poder adjudicador sobre la fiabilidad de un operador económico adoptada con arreglo a este motivo de exclusión — Aplicación del principio de buena administración — Obligación de motivación

[Directiva 2014/24 del Parlamento Europeo y del Consejo, art. 57, ap. 4, párr. 1, letra d)]

(véanse los apartados 87 a 91 y el punto 3 del fallo)

Resumen

Toscca es un operador económico que presentó una oferta en el marco de un procedimiento de adjudicación de un contrato público organizado por Infraestruturas de Portugal para la compra de estaquillas y traviesas de pino creosotadas destinadas al sector de las infraestructuras ferroviarias, contrato que se adjudicó a Futrifer. Al haberse desestimado el recurso de anulación interpuesto por Toscca contra dicha resolución de adjudicación, esta interpuso recurso de apelación ante el Tribunal Central Administrativo Norte (Tribunal Central de lo Contencioso-Administrativo Norte, Portugal). Dicho órgano jurisdiccional dictó sentencia estimatoria de dicho recurso y condenó a Infraestruturas de Portugal a adjudicar el contrato a Toscca. Esta sentencia fue anulada, por falta de motivación, por el Supremo Tribunal Administrativo (Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, Portugal), que devolvió el asunto al Tribunal Central de lo Contencioso-Administrativo Norte. Dicho órgano jurisdiccional dictó una segunda sentencia, en la que confirmó la solución adoptada en su primera sentencia.

Infraestruturas de Portugal y Futrifer interpusieron recursos de casación contra esta segunda sentencia ante el Tribunal Supremo de lo Contencioso-Administrativo, que es el órgano jurisdiccional remitente. Este indica que, en 2019, Futrifer fue condenada por la Autoridade da Concorrência (Autoridad de Defensa de la Competencia, Portugal) al pago de una multa por infracción del Derecho de la Competencia en el marco de procedimientos de adjudicación de contratos públicos, organizados en 2014 y 2015, por el mismo poder adjudicador.

Mediante su sentencia, dictada en Gran Sala, el Tribunal de Justicia se pronuncia, de entrada, sobre la existencia de una obligación de los Estados miembros de transponer los motivos de exclusión facultativos previstos en las Directivas 2014/24 (1) y 2014/25. (2) A continuación, aclara los requisitos para el ejercicio de la competencia de los poderes adjudicadores para excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de adjudicación de un contrato público por falta de fiabilidad, debido a una infracción del Derecho de la competencia cometida al margen del procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate. Por último, precisa la obligación de los poderes adjudicadores de motivar una decisión relativa a la fiabilidad de un operador económico, a la vista del motivo de exclusión facultativo vinculado a la participación de dicho operador en acuerdos destinados a falsear la competencia previsto por la Directiva 2014/24.

Apreciación del Tribunal de Justicia

Con carácter preliminar, el Tribunal de Justicia se pronuncia sobre la cuestión de si los Estados miembros tienen la obligación de transponer en su Derecho nacional los motivos de exclusión facultativos mencionados en la Directiva 2014/24, (3) así como en la disposición de la Directiva 2014/25 que remite a dichos motivos.

Por lo que respecta, por una parte, a los motivos de exclusión facultativos previstos en la Directiva 2014/24, el Tribunal de Justicia señala que, contrariamente a lo que se desprende de algunas de sus sentencias, (4) los Estados miembros tienen la obligación de transponer esos motivos en su Derecho nacional. Esta obligación implica que deben establecer, bien la facultad, bien la obligación de los poderes adjudicadores de aplicar esos motivos. En efecto, en primer término, del tenor de la disposición de la Directiva 2014/24 relativa a los motivos de exclusión facultativos se desprende que corresponde a los poderes adjudicadores decidir si excluyen o no a un operador económico de un procedimiento de adjudicación de un contrato público por alguno de esos motivos, a menos que los Estados miembros decidan transformar esta facultad de exclusión en obligación. Por consiguiente, para que dichos poderes adjudicadores no se vean privados, al menos, de la posibilidad de aplicar esos motivos de exclusión, un Estado miembro no puede abstenerse de integrar tales motivos en su legislación nacional de transposición de la Directiva 2014/24. En segundo término, esta interpretación también se ve confirmada por el contexto de la disposición relativa a los motivos de exclusión facultativos, que contrasta con otras disposiciones de esta Directiva que ofrecen a los Estados miembros la elección de transponer o no estas disposiciones. A este respecto, el Tribunal de Justicia subraya que la elección que se deja a los Estados miembros en cuanto a los requisitos de aplicación de los motivos de exclusión facultativos (5) no puede extenderse al hecho de transponer o no transponer dichos motivos al Derecho nacional. Por lo que respecta, en tercer término, al objetivo perseguido por la Directiva 2014/24 en relación con los motivos de exclusión facultativos, el Tribunal de Justicia señala que fue voluntad del legislador de la Unión encomendar a los poderes adjudicadores, y solo a ellos, la tarea de determinar la integridad y la fiabilidad de los operadores económicos que participan en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y, en su caso, de excluir a los operadores que consideren no fiables.

Por otra parte, por lo que respecta a la Directiva 2014/25, (6) el Tribunal de Justicia indica que los Estados miembros deben, en virtud de su obligación de transponer el artículo 80, apartado 1, párrafo primero, de dicha Directiva, prever, al menos, la posibilidad de que las entidades adjudicadoras incluyan, entre las normas y criterios de exclusión aplicables en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos comprendidos en el ámbito de aplicación de dicha Directiva, los motivos de exclusión facultativos previstos en la Directiva 2014/24, sin perjuicio de la decisión que dichos Estados adopten, en su caso, de exigir a esas entidades que incluyan tales motivos entre esos criterios.

Hechas estas precisiones, el Tribunal de Justicia se pronuncia, en primer lugar, sobre el motivo de exclusión facultativo vinculado a la celebración, por un operador económico, de acuerdos destinados a falsear la competencia previsto por la Directiva 2014/24. (7) El Tribunal de Justicia declara que este motivo se opone a una normativa nacional que limita la posibilidad de excluir una oferta de un licitador cuando existan indicios serios de conductas de este que pueden falsear las normas sobre competencia en el procedimiento de adjudicación de un contrato público en cuyo marco se ha producido este tipo de conductas. En efecto, tal limitación no se desprende del tenor de la disposición que establece ese motivo de exclusión. Además, del contexto en el que se inscribe esta disposición (8) se desprende que la Directiva 2014/24 permite a los poderes adjudicadores, en cualquier momento del procedimiento, por decisión propia o a petición de los Estados miembros, excluir a un operador económico si se comprueba que este se encuentra, en vista de los actos cometidos u omitidos antes del procedimiento o durante el mismo, en una de las situaciones contempladas por los motivos de exclusión previstos por esa Directiva. Tal interpretación de esa misma disposición permite al poder adjudicador asegurarse de la integridad y fiabilidad de cada uno de los operadores económicos que puedan ser cuestionados no solo en caso de participación de dicho operador en comportamientos contrarios a la competencia en el marco del procedimiento de que se trate, sino también en caso de participación de dicho operador en tales comportamientos anteriores.

En segundo lugar, el Tribunal de Justicia señala que el motivo de exclusión facultativo vinculado a la celebración, por un operador económico, de acuerdos destinados a falsear la competencia previsto por la Directiva 2014/24 se opone a una normativa nacional que atribuye únicamente a la autoridad nacional de defensa de la competencia la facultad de decidir sobre la exclusión de operadores económicos de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos por una infracción de las normas sobre competencia. Ciertamente, cuando existe un procedimiento específico regulado por el Derecho de la Unión o por el Derecho nacional para perseguir infracciones del Derecho de la competencia y en el que la autoridad nacional de defensa de la competencia está encargada de efectuar investigaciones al respecto, el poder adjudicador debe basarse, en principio, en el marco de la apreciación de las pruebas presentadas, en el resultado de tal procedimiento. En este contexto, puede revestir una importancia especial la decisión de dicha autoridad que ha constatado una infracción del Derecho de la competencia y ha impuesto a un licitador una sanción pecuniaria por este motivo, con mayor razón si esa sanción va acompañada de una prohibición temporal de participar en procedimientos de adjudicación de contratos públicos. Sin embargo, si esa decisión puede llevar al poder adjudicador a excluir a dicho operador económico del procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate, la inexistencia de tal decisión no puede ni impedir ni dispensar al poder adjudicador de realizar esa apreciación. Esta apreciación debe efectuarse a la luz del principio de proporcionalidad y teniendo en cuenta todos los elementos pertinentes para comprobar si está justificada la aplicación del motivo de exclusión vinculado a la celebración, por un operador económico, de acuerdos destinados a falsear la competencia. Por lo tanto, una normativa nacional que vincula la apreciación de la integridad y de la fiabilidad de los licitadores a las conclusiones de una decisión de la autoridad nacional de defensa de la competencia relativa, en particular, a la participación futura en un procedimiento de adjudicación de un contrato público, menoscaba la facultad de apreciación de la que debe disfrutar el poder adjudicador en el marco de la aplicación de los motivos de exclusión facultativos previstos en la Directiva 2014/24.

Según su análisis, el Tribunal de Justicia precisa además que los Estados miembros no pueden restringir, en su legislación, el alcance del motivo de exclusión vinculado a la participación del operador económico de que se trate en comportamientos contrarios a la competencia.

En tercer lugar, el Tribunal de Justicia indica que, en virtud del principio de buena administración, la decisión del poder adjudicador sobre la fiabilidad de un operador económico adoptada con arreglo al motivo de exclusión facultativo previsto en la Directiva 2014/24 vinculado a la celebración de acuerdos por un operador económico debe estar motivada. Esta obligación atañe, en particular, por una parte, a las decisiones por las que el poder adjudicador excluye a un licitador en aplicación, en particular, de un motivo de exclusión facultativo. Por otra parte, el poder adjudicador está sujeto a esta obligación de motivación cuando constata que un licitador está afectado por uno de los motivos facultativos de exclusión, pero adopta una decisión de no exclusión, por ejemplo, basándose en que la exclusión constituiría una medida desproporcionada. En efecto, tal decisión afecta a la situación jurídica de los demás operadores económicos que participan en el procedimiento de adjudicación del contrato público de que se trate, que deben poder defender sus derechos, en su caso interponiendo un recurso contra esta.

1      Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE (DO 2014, L 94, p. 65). El artículo 57, apartado 4, párrafo primero, de esta Directiva establece los casos en los que los poderes adjudicadores pueden excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación, por sí mismos o a petición de los Estados miembros.

2      Directiva 2014/25/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la contratación por entidades que operan en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales y por la que se deroga la Directiva 2004/17/CE (DO 2014, L 94, p. 243). El artículo 80, apartado 1, párrafo tercero, de la Directiva 2014/25 dispone que, si lo exigieran los Estados miembros, los criterios y normas de exclusión incluirán, además, los motivos de exclusión enumerados en el artículo 57, apartado 4, de la Directiva 2014/24 en las condiciones que se estipulan en dicho artículo.

3      Más concretamente, por el artículo 57, apartado 4, párrafo primero, de dicha Directiva.

4      Sentencias de 19 de junio de 2019, Meca (C?41/18, EU:C:2019:507), apartado 33; de 30 de enero de 2020, Tim (C?395/18, EU:C:2020:58), apartados 34 y 40, y de 3 de junio de 2021, Rad Service y otros (C?210/20, EU:C:2021:445), apartado 28. En virtud de estas sentencias, los Estados miembros pueden decidir si transponen o no los motivos de exclusión mencionados en dicha disposición.

5      Con arreglo al artículo 57, apartado 7, de la Directiva 2014/24.

6      Más concretamente, en virtud del artículo 80, apartado 1, párrafo tercero, de dicha Directiva.

7      En virtud del artículo 57, apartado 4, párrafo primero, letra d), de la Directiva 2014/24, los poderes adjudicadores podrán excluir u obligar a los Estados miembros a excluir a cualquier operador económico de la participación en un procedimiento de contratación pública cuando dichos poderes dispongan de elementos suficientemente plausibles para concluir que el operador económico ha celebrado acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia.

8      En particular, del artículo 57, apartado 5, párrafo segundo de la Directiva 2014/24.