Resumen Nº T-126/23, Tribunal General de la Unión Europea, de 2 de octubre del 2024

Fundamentos

VC

contra

Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo

 Sentencia del Tribunal General (Sala Cuarta ampliada) de 2 de octubre de 2024

« Contratos públicos — Reglamento Financiero — Exclusión, por un período de dos años, de los procedimientos de contratación pública y de concesión de subvenciones financiados por el presupuesto general de la Unión y por el FED — Publicación de la exclusión — Inscripción en la base de datos del sistema de detección precoz y exclusión — Falta de ética profesional grave — Decisión de una autoridad nacional de defensa de la competencia — Suspensión por el juez nacional — Obligación de motivación — Derecho a la tutela judicial efectiva — Medidas correctoras — Competencia jurisdiccional plena — Error manifiesto de apreciación — Error de apreciación — Proporcionalidad »

1.      Contratos públicos de la Unión Europea — Procedimiento de licitación — Decisión de excluir a un operador de los procedimientos de licitación y de concesión de subvenciones por «falta de ética profesional grave» — Ausencia de sentencia firme o de decisión administrativa definitiva — Exclusión sobre la base de la calificación jurídica preliminar de la conducta del licitador — Calificación preliminar fundamentada en una decisión administrativa — Suspensión de esta decisión por el juez nacional — Efectos de la resolución de suspensión sobre la autoridad competente de la Unión — Falta — Respeto del derecho a la tutela judicial efectiva

[Arts. 4 TUE, ap. 3, y 19 TUE, ap. 1, párr. 2; art. 325 TFUE; Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, art. 47; Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, en su versión modificada por los Reglamentos (UE, Euratom) 2015/1929, art. 106, aps. 1, 2 y 7, y 2018/1046, art. 136, aps. 1, 2 y 6]

(véanse los apartados 24 a 28, 37, 38 y 42 a 44)

2.      Contratos públicos de la Unión Europea — Procedimiento de licitación — Decisión de excluir a un operador de los procedimientos de licitación y de concesión de subvenciones por «falta de ética profesional grave» — Control jurisdiccional — Competencia jurisdiccional plena — Alcance — Limitación estricta a la determinación de la sanción — Medidas correctoras adoptadas por el operador — Exclusión

[Arts. 261 TFUE y 263 TFUE; Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, en su versión modificada por los Reglamentos (UE, Euratom) 2015/1929, art. 106, ap. 7, letra c), y 2018/1046, arts. 136, ap. 6, letra a), y 143, ap. 9]

(véanse los apartados 54 a 56)

3.      Recurso de anulación — Control de legalidad — Criterios — Decisión de excluir a un operador de los procedimientos de licitación y de concesión de subvenciones por «falta de ética profesional grave» — Circunstancias que han de considerarse — Circunstancias anteriores a la decisión impugnada — Pruebas no presentadas durante el procedimiento administrativo ante las autoridades de la Unión — Exclusión

[Arts. 261 TFUE y 263 TFUE; Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, en su versión modificada por los Reglamentos (UE, Euratom) 2015/1929, art. 106, ap. 7, letra c), y 2018/1046, arts. 136, ap. 6, letra a), y 143, ap. 9]

(véanse los apartados 58 a 60, 62, 64 y 65)

4.      Presupuesto de la Unión Europea — Reglamento financiero — Sanciones administrativas que puede imponer la Comisión — Decisión de excluir a un operador de los procedimientos de licitación y de concesión de subvenciones por «falta de ética profesional grave» — Control jurisdiccional — Competencia jurisdiccional plena — Respeto del principio de proporcionalidad en la determinación de la sanción impuesta al operador

[Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, en su versión modificada por los Reglamentos (UE, Euratom) 2015/1929, art. 106, ap. 3, y 108, ap. 11, y 2018/1046, art. 143, ap. 9]

(véanse los apartados 122, 125 a 128, 149, 150 y 160)

Resumen

El Tribunal General, en Sala ampliada, desestima el recurso de anulación interpuesto por la demandante, VC, contra la decisión por la que se la excluye de participar, por un período de dos años, en los procedimientos de contratación pública de la Unión Europea por falta de ética profesional grave. (1) En su sentencia, el Tribunal General se pronuncia, por una parte, por primera vez, sobre los efectos de una resolución judicial nacional por la que se suspende la decisión administrativa que sirvió como fundamento para la exclusión. Por otra parte, precisa, de forma inédita, el perímetro de su competencia jurisdiccional plena para apreciar la suficiencia de las medidas correctoras adoptadas por un licitador, así como la necesidad de sustituir una sanción de exclusión por una sanción pecuniaria.

La demandante había presentado una oferta para un lote de la licitación publicada por la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo (EU-OSHA) referente a la prestación de servicios de tecnologías de la información y la comunicación. La EU-OSHA, tras tener conocimiento de la existencia de una resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en la que se declaraba que la demandante había participado en una infracción del Derecho de la competencia (en lo sucesivo, «resolución de la CNMC»), solicitó a una instancia, convocada con arreglo al Reglamento Financiero, (2) que formulara una recomendación sobre la exclusión de la demandante o la imposición a esta de una sanción pecuniaria.

Posteriormente, la Audiencia Nacional acordó suspender la ejecución de la resolución de la CNMC (en lo sucesivo, «resolución nacional de suspensión»). No obstante, tras haber efectuado la calificación jurídica preliminar de la conducta de la demandante, (3) la referida instancia recomendó a la EU-OSHA la exclusión de la demandante, al estimar que su conducta debía considerarse una «falta de ética profesional grave». La EU-OSHA siguió dicha recomendación y adoptó la Decisión impugnada.

Apreciación del Tribunal General

En primer lugar, el Tribunal General aclara el alcance de los efectos de la resolución nacional de suspensión.

En primer término, el Tribunal General recuerda que del Reglamento Financiero (4) resulta que una entidad puede ser excluida de la participación en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos, en ausencia de sentencia firme o de decisión administrativa definitiva, sobre la base de una calificación jurídica preliminar de su conducta por parte de la autoridad competente de la Unión en relación con hechos constatados o conclusiones formuladas, en particular, por las decisiones de una autoridad nacional de competencia. Resulta de ello que la ausencia de sentencia o de decisión firme en la que se declare el comportamiento infractor de que se trate no impide que la autoridad competente de la Unión adopte una medida de exclusión.

El Tribunal General deduce de lo anterior la voluntad del legislador de la Unión de permitir a la autoridad competente de la Unión efectuar su propia valoración de los actos cometidos por el operador económico de que se trate, sin esperar a que un órgano jurisdiccional haya dictado sentencia.

Así, en el caso de autos, correspondía a la EU-OSHA, a falta de decisión definitiva, efectuar su propia valoración de la conducta de la demandante basándose en la resolución de la CNMC, pero también en otros elementos pertinentes del contexto, entre ellos, en particular, la suspensión de dicha resolución.

En el caso de autos, el Tribunal General declara que la EU-OSHA tuvo efectivamente en cuenta la suspensión de la resolución de la CNMC y estimó con buen criterio que la suspensión de la resolución de la CNMC no impedía que las constataciones obrantes en dicha resolución se tomaran en consideración para demostrar la existencia de una falta de ética profesional grave de la demandante y adoptar una medida de exclusión.

En efecto, para empezar, los hechos que se reprochan a la demandante no se basan en meras suposiciones o presunciones, sino que fueron constatados sobre la base de los elementos resultantes de una investigación llevada a cabo por la CNMC.

A continuación, de la resolución nacional de suspensión no se desprende ningún posicionamiento sobre el fundamento de la resolución de la CNMC. El Tribunal General precisa que el juez nacional, que basó su decisión de suspensión en consideraciones relativas exclusivamente a las consecuencias de la multa impuesta y de la prohibición de contratar sobre la continuación de las actividades de la demandante, no cuestiona en modo alguno, ni pone en duda siquiera, las constataciones y consideraciones de la resolución de la CNMC relativas a la infracción del Derecho de la competencia por la demandante. En cualquier caso, el hecho de que, como sostiene la demandante, al acordar una medida cautelar, el juez nacional reconozca, implícita pero necesariamente, la verosimilitud de sus alegaciones no basta para desvirtuar las constataciones y las consideraciones explícitas de la resolución de la CNMC.

Por último, resulta indiferente que la resolución nacional de suspensión, además del pago de la multa impuesta por la resolución de la CNMC, suspenda asimismo la prohibición de contratar con las administraciones en España impuesta a la demandante por dicha resolución. En efecto, los motivos de la suspensión de la resolución de la CNMC no cuestionan la realidad de los hechos en que se basó la Decisión impugnada para decretar la exclusión de la demandante. Además, de la resolución nacional de suspensión no se desprende información alguna sobre la adopción de medidas correctoras por parte de la demandante ni sobre la justificación de la suspensión por la adopción de tales medidas.

En segundo término, por lo que respecta a la supuesta violación del principio de tutela judicial efectiva por la adopción de la decisión de exclusión, el Tribunal General recuerda su jurisprudencia según la cual una normativa que ignorara totalmente los efectos de la interposición de un recurso administrativo o judicial sobre la posibilidad de participar en un procedimiento de formalización de un contrato público podría violar los derechos fundamentales de los interesados. Ahora bien, como se ha expuesto más arriba, no cabe considerar que, en el caso de autos, se haya ignorado la resolución nacional de suspensión y se haya vulnerado la tutela judicial de la demandante.

Además, el ejercicio de la facultad de excluir de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de la Unión a una persona o entidad, en este caso la demandante, sobre la base de una calificación jurídica preliminar de su conducta no transgrede el artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. En efecto, la existencia de un cauce para recurrir la Decisión impugnada ante el juez de la Unión permite precisamente garantizar la tutela judicial de la demandante.

El Tribunal General estima que, por tanto, no procede reconocer a la resolución nacional de suspensión el mismo efecto que a las decisiones o a las sentencias firmes. Si la facultad de exclusión de las autoridades de la Unión pudiera paralizarse por el mero hecho de la interposición de un recurso suspensivo contra la decisión nacional que puede servir de fundamento a la exclusión o de la suspensión de dicha decisión, se privaría de efecto útil a tal facultad.

Por último, el Tribunal General añade que, en el supuesto de que la resolución nacional de suspensión vaya seguida de una sentencia firme que anule la resolución de la CNMC, el Reglamento Financiero prevé (5) que el ordenador procederá sin dilación a poner fin a la exclusión, otorgando así plenos efectos a la resolución judicial nacional y garantizando al mismo tiempo la tutela judicial de la demandante, inherente a la resolución judicial nacional y que vincula en este caso a la autoridad de la Unión.

En segundo lugar, el Tribunal General precisa la naturaleza de su competencia y la intensidad de su control sobre las medidas correctoras adoptadas por la demandante.

Para empezar, tras recordar que dispone de una competencia jurisdiccional plena para revisar las decisiones de exclusión, (6) el Tribunal General considera que el alcance de esta competencia debe limitarse estrictamente a la determinación de la sanción, con exclusión de toda modificación de los elementos constitutivos de la conducta que justifique dicha sanción.

Pues bien, en el caso de autos, el Tribunal General considera que el examen de las medidas correctoras forma parte de la apreciación de la conducta que justifica una sanción. En efecto, la apreciación que ha de realizarse sobre las medidas correctoras equivale a comprobar la persistencia de la falta de ética profesional grave, deducida en el caso de autos de la infracción declarada por una autoridad nacional, y la posibilidad de que se repita. Es indiferente, a este respecto, que las medidas correctoras se adopten generalmente después de que se haya producido la infracción declarada por la autoridad nacional. El Tribunal General deduce de ello que no puede ejercer su competencia jurisdiccional plena a los efectos del examen del motivo relativo a las medidas correctoras adoptadas por la demandante. Por lo tanto, no puede sustituir la apreciación de la EU-OSHA sobre las medidas correctoras controvertidas por la suya propia y debe limitarse a controlar la legalidad de dicha apreciación.

A continuación, por lo que se refiere al control por parte del juez de la Unión de la existencia de un error manifiesto de apreciación, por un lado, el Tribunal General precisa que, para demostrar que una institución cometió un error manifiesto en la apreciación de hechos complejos, los elementos de prueba aportados por la demandante deben ser suficientes para privar de plausibilidad a las apreciaciones de los hechos tenidos en cuenta en dicho acto. Sin perjuicio de este examen de plausibilidad, no compete al Tribunal General sustituir la apreciación de hechos complejos realizada por el autor de esa decisión por la suya propia. En efecto, dado que las instituciones disponen de un margen de apreciación para valorar si un comportamiento puede calificarse de falta de ética profesional grave y que la valoración de las medidas correctoras forma parte integrante de la de tal comportamiento, también se les debe reconocer un margen de apreciación para valorar las medidas correctoras.

Por otra parte, el Tribunal General precisa los elementos que pueden tenerse en cuenta para ejercer el control de legalidad de la apreciación por la EU-OSHA de las medidas correctoras adoptadas por la demandante. Al disponer que no se excluirá a una persona o entidad si ha adoptado medidas correctoras suficientes para demostrar su fiabilidad, (7) el Reglamento Financiero impone a la persona o entidad de que se trate la carga de probar que las medidas correctoras adoptadas pueden impedir su exclusión. El Tribunal General deduce de ello que, a riesgo de privar de efecto a la carga de la prueba impuesta por dichas disposiciones, no cabe admitir que el operador afectado aporte ante él elementos de prueba no comunicados durante el procedimiento de exclusión. A fortiori, el Tribunal General no puede pronunciarse en el presente procedimiento sobre medidas correctoras no presentadas ante la EU?OSHA.

Además, sería contrario a la buena administración de la justicia y al equilibrio institucional que el Tribunal General se pronunciara sobre nuevas medidas correctoras o nuevos elementos de prueba presentados, en su caso, simultáneamente al ordenador y que podrían inducir a este a revisar la Decisión impugnada en el transcurso del procedimiento. Por lo tanto, el Tribunal General declara que solo pueden tenerse en cuenta las pruebas comunicadas a la EU-OSHA antes de la adopción de la Decisión impugnada.

En tercer lugar, el Tribunal General señala, en el marco del examen de la proporcionalidad de la sanción de exclusión, que la EU-OSHA tuvo en cuenta las medidas correctoras adoptadas por la demandante como circunstancias atenuantes para limitar la duración de la exclusión. Así pues, procede analizar en el presente asunto las medidas correctoras adoptadas por la demandante en tanto en cuanto contribuyen no a la determinación del comportamiento ilícito, sino a la de su sanción, lo que justifica, por tanto, que el Tribunal General ejerza su competencia jurisdiccional plena.

Por lo tanto, a efectos de ejercer esta competencia, el Tribunal General está facultado para tener en cuenta pruebas presentadas por primera vez en el marco del presente procedimiento que no se hayan previamente comunicado a la EU-OSHA, siempre que se respeten, no obstante, las normas de admisibilidad establecidas en el Reglamento de Procedimiento del Tribunal General.

Por último, el Tribunal General se pronuncia sobre la supuesta falta de valoración de la imposición de una sanción pecuniaria como alternativa a la exclusión.

Por una parte, el Tribunal General deduce de las disposiciones del Reglamento financiero (8) que la EU-OSHA no estaba obligada, en el caso de autos, a examinar la hipótesis de una sustitución de la sanción de exclusión por una sanción pecuniaria.

Por otra parte, en cuanto a la solicitud formulada al Tribunal General de que efectúe él mismo esa sustitución en el marco de su competencia jurisdiccional plena, el Tribunal General la desestima por infundada. En efecto, la demandante no detalla las razones por las que, en el caso de autos, la sanción de exclusión debería sustituirse por una sanción pecuniaria. Además, en cualquier caso, considera que del examen de las alegaciones de la demandante resulta que esta sanción de exclusión impuesta en el presente asunto es apropiada y, por tanto, no debe ser sustituida por una sanción pecuniaria.

1      Decisión de la Agencia Europea para la Seguridad y la Salud en el Trabajo de 13 de enero de 2023 (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

2      Artículo 143 del Reglamento (UE, Euratom) 2018/1046 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de julio de 2018, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión, por el que se modifican los Reglamentos (UE) n.º 1296/2013, (UE) n.º 1301/2013, (UE) n.º 1303/2013, (UE) n.º 1304/2013, (UE) n.º 1309/2013, (UE) n.º 1316/2013, (UE) n.º 223/2014 y (UE) n.º 283/2014 y la Decisión n.º 541/2014/UE y por el que se deroga el Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 (DO 2018, L 193, p. 1; en lo sucesivo, «Reglamento Financiero»).

3      Véase el artículo 136, apartado 2, del Reglamento Financiero.

4      Artículo 106 del Reglamento (UE, Euratom) n.º 966/2012 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre las normas financieras aplicables al presupuesto general de la Unión y por el que se deroga el Reglamento (CE, Euratom) n.º 1605/2002 del Consejo (DO 2012, L 298, p. 1), en su versión modificada por el Reglamento (UE, Euratom) n.º 2015/1929 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 28 de octubre de 2015 (DO 2015, L 286, p. 1) (en lo sucesivo, «antiguo Reglamento Financiero»), así como artículo 136 del Reglamento Financiero.

5      Artículo 136, apartado 2, párrafo tercero, del Reglamento Financiero.

6      Artículo 143, apartado 9, del Reglamento Financiero.

7      Artículo 106, apartado 7, letra c), del antiguo Reglamento Financiero y artículo 136, apartado 6, letra a), del Reglamento Financiero.

8      Artículo 106, apartado 13, letra a), del antiguo Reglamento Financiero.