Procedimiento adecuado para impugnar falta de llamamiento de trabajador fijo discontinuo. Sentencia SOCIAL Nº 691/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 159/2017 de 28 de Junio de 2018

Encabezamiento

UNIFICACIÓN DOCTRINA núm.: 159/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Jesús Escudero Cinca

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Social

Sentencia núm. 691/2018

Excmos. Sres. y Excmas. Sras.

D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana

Dª. Rosa María Virolés Piñol

D. Angel Blasco Pellicer

D. Sebastian Moralo Gallego

Dª. Maria Luz Garcia Paredes

En Madrid, a 28 de junio de 2018.

Esta Sala ha visto el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por Dª Marisa representada y asistida por la letrada Dª. Mª Angustias Rodríguez Balboa contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, en recurso de suplicación nº 2550/2015 , interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, en autos nº 126/2014, seguidos a instancias de Dª. Marisa contra la entidad Fundación de Formación y Empleo de Andalucía sobre extinción de contrato por voluntad del trabajador.

Ha comparecido en concepto de recurrido la Fundación Formación y Empleo de Andalucía (FOREM) representada y asistida por el letrado D. Miguel Conde Villuendas.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Rosa María Virolés Piñol.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2014, el Juzgado de lo Social único de Algeciras, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva:

«Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Marisa frente a la empresa FUNDACIÓN DE FORMACIÓN Y EMPLEO ANDALUCÍA, en acción de extinción de contrato por voluntad del trabajador, debo declarar y declaro extinguida la relación laboral que unía a las partes y, en su consecuencia, debo condenar y condeno a la empresa demandada a estar y pasar por esta declaración y a que abone a la actora, en concepto de indemnización, la cantidad de 38.411,56 euros.»

SEGUNDO.-Que en la citada sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

«PRIMERO.- La actora, Dña. Marisa , mayor de edad, con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestado sus servicios retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada a la actividad de enseñanza, en el centro de trabajo situado en la localidad de Algeciras, mediante las siguientes modalidades contractuales:

-Desde el 9-10-1996, contrato de duración determinada a tiempo parcial al amparo del RD 2317/93, de 29 de diciembre, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, para apoyo administrativo para la ejecución de los cursos pertenecientes al plan interadministrativo del Área Pública de CCOO de Andalucía para el año 1996. El objeto de dicho contrato fue ampliado para la ejecución de otros planes y programas, así como la jornada, que pasó a ser a tiempo completo, y el salario base. Dicho contrato finalizó el día 31-12-1999, al comunicarse a la actora el día 15-12-1999 que el citado día 31-12-2999 terminaba su relación laboral con la empresa en función del contrato firmado el día 9-10-1996, recibiendo la actora la cantidad de 264.564 pesetas correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 18-1-2000, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, para ejercer las funciones propias de su categoría profesional durante la ejecución de los cursos pertenecientes al plan de empleo de Cádiz, n° expdte. NUM001 (PLEMCA) en la provincia de Algeciras. El objeto de dicho contrato fue ampliado a otros cursos hasta 31 de julio de 2003, recibiendo la actora la cantidad de 2.272,63 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 1-9-2003, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar administrativa, para ejercer las funciones propias de su categoría profesional durante la realización de los cursos que se ejecuten en Algeciras del programa de formación profesional ocupacional, perteneciente a los convenios de colaboración entre comisiones obreras de Andalucía y la Consejería de Empleo y Desarrollo Tecnológico de la junta de Andalucía para el año 2003, con número de expediente NUM002 y los cursos pertenecientes a los planes de formación continua concedidos a las federaciones de servicios y administraciones públicas de comisiones Obreras (ACI y PIAP) y a la federación de enseñanza de comisiones obreras (Enseñanza) en el marco del III Acuerdo de formación continua para las administraciones públicas de 11 de enero de 2001. A partir del 1-2-2004 se cambió la categoría profesional de la actora pasando a ser administrativa. El contrato tuvo duración hasta 31 de agosto de 2004, recibiendo la actora la cantidad de 1.702,74 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 1 de septiembre de 2004, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actora a la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en ejercer las funciones propias de su categoría profesional para el apoyo administrativo durante la realización de los cursos que se ejecuten en la comarca del Campo de Gibraltar del programa de formación profesional ocupacional, perteneciente a los convenios de colaboración entre comisiones obreras de Andalucía y el Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía para el año 2004, con número de expediente NUM003 . El contrato tuvo duración hasta 31 de agosto de 2005, recibiendo la actora la cantidad de 1.662,87 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 1 de septiembre de 2005, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actora la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en ejercer las funciones propias de su categoría profesional para el apoyo administrativo durante la realización de los cursos que se ejecuten en la comarca del Campo de Gibraltar del programa de formación profesional ocupacional, perteneciente a los convenios de colaboración entre comisiones obreras de Andalucía y el Servicio Andaluz de Empleo de la Junta de Andalucía para el año 2004, con número de expediente NUM004 y NUM005 . El contrato tuvo duración hasta 31 de agosto de 2006, recibiendo la actora la cantidad de 1.745,22 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 11 de septiembre de 2006, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actor a la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en ejercer las funciones propias de su categoría profesional para el apoyo administrativo durante la realización de los cursos que se ejecuten en la comarca del Campo de Gibraltar hasta el 30 de noviembre de 2006 que forman parte de la resolución del Servicio Andaluz de Empleo por la que se conceden las subvenciones convocadas por la Orden de la Consejería de Empleo, de 29 de octubre de 2004, pertenecientes a la suscripción de la Addenda al contrato programa suscrito en 29 de diciembre de 2004, para la concesión de subvenciones públicas mediante contratos programa, en el ámbito de la Comunidad Autónoma de Andalucía, para la formación de trabajadores [...]. El contrato tuvo duración hasta 30 de agosto de 2007, recibiendo la actora la cantidad de 1.772,31 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

-Desde el 24 de septiembre de 2007, contrato de obra o servicio determinado a tiempo completo, teniendo la actor a la categoría profesional de administrativa, para la realización del servicio consistente en plan intersectorial autonómico 2006 y plan sectorial servicios socioculturales y a la comunidad 2006, plan sectorial de medio ambiente 2006, plan sectorial de madera, mueble y corcho 2006. A partir del 4-10-2007, el contrato se transformó a fijo discontinuo para realizar trabajos periódicos de carácter discontinuos consistentes en apoyo administrativo en la puesta en marcha, seguimiento y ejecución de los cursos de los programas temporales de formación pertenecientes a las políticas activas de empleo a ejecutar por FOREM-A en el centro gestor del campo de Gibraltar dentro de la actividad cíclica intermitente de programas temporales de políticas de empleo cuya duración será de 10 meses aproximadamente, iniciándose la relación laboral indefinida con fecha 4-10-2007 en el centro de trabajo ubicado en Plaza Millán Picaso, 10 12, de Algeciras, Cádiz. La cláusula segunda del contrato establece que la duración estimada de la actividad será de 10 meses. Los trabajadores serán llamados en el orden y forma que se determine en el Convenio Colectivo de FOREM ANDALUCIA. La jornada estimada dentro del periodo de actividad será de 7 horas diarias, y su distribución horaria será de jornada partida y jornada intensiva conforme al calendario laboral -Documental n° 8 aportada por la demandada y documental n° 1 y 2 y doc. n° 4 aportados por la parte actora-.

El salario diario de la actora a efectos indemnizatorios es de 57,51 euros -Hecho no controvertido-.

Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio colectivo para el personal de FOREM-ANDALUCIA, en cuyo artículo 5, en relación con los trabajadores fijos discontinuos, establece que 'A cada trabajador que ingrese en el censo se le asignará el número correspondiente por orden de inclusión. Anualmente se elaborará una lista, en la que se numerará a los trabajadores integrantes del censo concreto de que se trate, por orden conforme al mayor número de días de contratación acumulado hasta el 31 de diciembre del año anterior. En la misma se especificará el tiempo de cómputo de trabajo que le corresponde a cada uno, incluyéndose los 24 meses computados para su ingreso en el censo así como el tiempo efectivamente trabajado desde su inclusión y el de los períodos de inasistencia a llamamientos justificados que den derecho a dicho cómputo. Igualmente se hará constar en el censo la fecha de ingreso en el mismo.

Antes del día 20 de cada mes de enero se harán públicos todos los censos existentes, computándose los datos existentes hasta el 31 de diciembre del año anterior, para ello antes del día 10 de enero se entregará un borrador a los representantes de personal del ámbito de cada censo, quienes alegaran las modificaciones que estimen oportunas en el plazo de 4 días. La dirección de la empresa, previa las aclaraciones que estime oportunas con la representación de los trabajadores incluirá o rechazará dicha alegaciones y publicará los censos. Estos podrán ser impugnados, por cualquier trabajador, en el plazo de cinco días, ante la Dirección de la Fundación, quien resolverá en el plazo de otros cinco días previa comunicación para informe a los representantes sindicales del ámbito correspondiente. El censo definitivo se volverá a publicar en los tablones de anuncio, pudiendo ser impugnados ante la jurisdicción social en el plazo de diez días.

C) Llamamientos y ceses.

Los llamamientos de los/as trabajadores/as componentes de cada censo se irá realizando, conforme a la necesidad de incorporación al trabajo de cada censo, en atención al orden que ocupen en el censo cerrado a 31 de diciembre del año anterior. Este orden será respetado en todas las contrataciones que se realicen en el año natural siguiente.

Las incorporaciones se harán gradualmente, en función de las necesidades que exija en cada momento el volumen de actividad a realizar en la Fundación correspondiente a cada censo. Con el objeto de facilitar la correcta ejecución de los cursos de formación, en el caso de los Técnicos de Formación de Centros Gestor, dichas incorporaciones se realizarán con 7 días de antelación de las fechas de inicio del volumen de cursos, que por incremento de actividad, origina el llamamiento de los mismos.

El cese en el trabajo se realizará por orden inverso al puesto que se ocupe en el censo, salvo en el censo de Técnicos gestores de Formación de los centros gestores y de los distintos censos correspondientes a los monitores.

Dado que la organización del trabajo aconseja e impone que los Técnicos Formación de los Centros Gestores sean responsables desde el inicio hasta el final de los cursos que le sean asignados, siempre y cuando lo justifique la naturaleza de la actividad, y que la programación de los cursos no admitan otra posibilidad, de forma excepcional, los ceses del personal adscrito al censo de Técnicos de Formación de Centros Gestor se producirán conforme decaiga el nivel de actividad que determinó su alta, prolongándose la misma por el tiempo equivalente a la fecha de entrega de la documentación de los cursos asignados de los mismos. Dichas fechas de entrega de documentación estarán marcadas en los procedimientos internos de trabajo de cada una de las Programaciones de los cursos en cuestión.

En el caso de los censos de monitores las incorporaciones y ceses se realizarán por el periodo de programación de los módulos de contratación, para los que esté habilitado ese censo y que correspondan a un mismo curso o grupo, rotándose en el censo cada vez que exista un nuevo grupo o curso dentro del mismo año natural y censo.

Los/as trabajadores/as serán llamados por la Dirección de la Empresa, con 4 días naturales de antelación a la fecha de incorporación, salvo los de interinidades sobrevenidas que se harán con 2 día naturales, mediante telegrama a la dirección de los/as mismos/as publicada en los censos, o en su defecto en el último contrato de cada trabajador/a en la Fundación.

Los trabajadores/as fijos-discontinuos que por cualquier causa no puedan incorporarse a su puesto de trabajo en el momento de ser llamados deberán comunicarlo a la Dirección de la Fundación de su Centro Gestor en un plazo de 3 días naturales siguientes al llamamiento indicado anteriormente, salvo los casos de interinidad sobrevenida, que tendrán 1 días. En el caso de existir justificación sobrevenida de no incorporación, los plazos anteriores se ampliaran en 1 día más.

D) Inasistencias al llamamiento.

La falta de incorporación al llamamiento tendrán los efectos de baja en el censo resolviéndose la relación laboral existente por dimisión.

Serán causas justificadas de inasistencia las siguientes:

a) Incapacidad temporal.

b) Descanso por maternidad y paternidad.

c) Acumulación de horas de lactancia.

d) Excedencia voluntaria.

e) Excedencia forzosa.

f) Adopción o acogimiento.

g) Prestación de servicio en la organización de CC.OO. a propuesta de la Dirección de la Fundación.

Las causas c), e), g) (siempre), b), f) (iniciadas con contrato en la Fundación o en situación de desempleo) y a) (iniciada con contrato en la Fundación) darán derecho a que cuando cese causa que justifica la inasistencia, el/la trabajador/a se incorpore a su puesto, implicando ello el cese de la última persona incorporada con las funciones de dicho/a trabajador/a en su centro de trabajo, tanto si procede del censo, o si ha sido contratada por obra o servicio determinado, por no existir ningún/a trabajador/a de censo. Estas causas darán derecho al cómputo del tiempo de contratación, que hubiese correspondido a la contratación si no hubiera operado la causa de inasistencia, como tiempo de trabajo efectivo para su cómputo en los censos sucesivos.

La causa d), dará derecho a que cuando terminen la misma sea tenido en cuenta su puesto en el censo en las contrataciones venideras que se produzcan una vez haya cesado la causa de inasistencia. El período de duración de la misma no será computable en la elaboración de los sucesivos censos.'

SEGUNDO.- La primera actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa que inició el 4-10-2007, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 28 de agosto de 2008 (330 días), recibiendo la actora la cantidad de 1.427,68 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 10 de septiembre de 2008, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La segunda actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 30 de agosto de 2009 (355 días), recibiendo la actora la cantidad de 1.518,01 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 7 de septiembre de 2009, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La tercera actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 18 de abril de 2010 (224 días), recibiendo la actora la cantidad de 2.199,73 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 3 de mayo de 2010, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La cuarta actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 10 de agosto de 2010 (100 días), recibiendo la actora la cantidad de 975,37 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 7 de septiembre de 2010, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La quinta actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 8 de abril de 2011 (214 días), recibiendo la actora la cantidad de 1.768,47 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 18 de mayo de 2011, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La sexta actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 7 de agosto de 2011 (82 días), recibiendo la actora la cantidad de 522,88 euros correspondientes a la liquidación por salarios, partes proporcionales y demás conceptos derivados del contrato.

El día 5 de septiembre de 2011, la actora recibió comunicación de llamamiento a la actividad de los trabajadores fijos discontinuos. La séptima actividad periódica de carácter discontinua de la relación laboral de la actora con la empresa, dentro de la actividad cíclica intermitente en el marco de los programas temporales de políticas activas de empleo marcadas en el contrato firmado el 24-9-2007, finalizó el día 2 de abril de 2012 (211 días) -Documental n° 8 aportada por la demandada y documental n° 2 y doc. n° 4 aportados por la parte actora-, sin que la actora haya sido vuelta a llamar por la empresa hasta que se le ha hecho comunicación verbal de incorporarse nuevamente el día 22 de septiembre de 2014 -Hecho no controvertido-.

TERCERO.- En el mes de mayo de 2011, se iniciaron dos cursos ejecutados por la empresa en la zona del Campo de Gibraltar, que finalizaron en enero de 2012. Desde el mes de octubre de 2011 hasta que finalizó el último llamamiento de la actora, el 2-4¬2012, se iniciaron 29 cursos ejecutados por la empresa en la zona del Campo de Gibraltar. Desde el último llamamiento hasta final del año 2012, se iniciaron 27 cursos.

En el año 2013, se ejecutaron por la empresa en la zona del Campo de Gibraltar un total de 25 cursos, y en el año 2014 hasta el último llamamiento verbal a la actora el día 22 de septiembre, se ejecutaron un total de 15 cursos -Doc. n° 3 aportado por la demandada-.

CUARTO.- En la relación de personal no docente de la empresa existente desde 1-1-2012 para el área de formación del Campo de Gibraltar, además de la actora, que figura con 7 llamamientos, aparece una trabajadora, llamada Natividad , con la categoría profesional de Coordinadora de Formación, que tiene contrato de duración determinada de obra o servicio determinado a tiempo completo con fecha de inicio 7-4¬2005, y otra trabajadora, llamada Pilar , con la categoría profesional de 'TEC. NIVEL I F.D', con contrato de trabajo fijo discontinuo con primera fecha de alta de 1-9-2011 y con 11 llamamientos, siendo los últimos que constan desde 1-9-2011 a 11-4-2011, desde 19- 9-2012 a 7-2-2013, desde 18-2-2013 a 24-4-2013, desde 20-5-2013 a 7-8-2013, desde 7-10-2013 a 18-2-2013 y desde 10-3- 2014 a 19-12-2014. Por último, también hay otra trabajadora, llamada Salome , con contrato fijo discontinuo con la misma categoría profesional de 'TEC. NIVEL I F.D' que figura con 10 llamamientos, de los que constan los dos últimos, que son desde 12-9-2011 hasta 17-2-2012 y desde 2-6-2014, fecha en que figura de alta en el informe de vida laboral de la empresa, hasta 19-12-2014 -Doc. n° 1 y n° 4 aportados por la parte demandada-

QUINTO.- Según el censo de trabajadores fijos discontinuos del área de formación profesional del Campo de Gibraltar de la empresa demandada, en el ario 2012, la actora, que figura como fecha de ingreso en censo desde 4-10-2007 y con el número 1 en el orden de dicho censo, estuvo 92 días contratada y ninguno en 2013. La trabajadora Natividad figura con fecha de ingreso en el censo desde 1-9¬2007 y estuvo 364 días contratada en 2012 y 365 días en 2013. La trabajadora Pilar figura con fecha de ingreso en el censo desde 13 de septiembre de 2007 y estuvo 204 días contratada en 2012 y 244 días en 2013. La trabajadora Salome figura con fecha de ingreso en el censo desde 24-5-2008 y estuvo 48 días contratada en 2012 y ninguno en 2013 -Doc. n° 6 aportado por la parte demandada-.

SEXTO.- El día 22 de enero de 2014, se presentó por la actora y frente a la empresa demandada papeleta de conciliación ante el CMAC, celebrándose el acto el día 30 de enero de 2014, con el resultado de 'SIN AVENENCIA' -Doc. n° 1 aportado con la demanda-.»

TERCERO.-Contra la anterior sentencia, la representación letrada de la Fundación de Formación y Empleo de Andalucía, formuló recurso de suplicación y la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, dictó sentencia en fecha 22 de septiembre de 2016 , en la que consta el siguiente fallo:

«Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por FUNDACION DE FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA contra la sentencia de fecha 30/09/14 dictada por el Juzgado de lo Social número UNO de los de ALGECIRAS en virtud de demanda sobre EXT. CONTRATO formulada por Marisa contra FUNDACION DE FORMACION Y EMPLEO ANDALUCIA debemos revocar y revocamos la resolución recurrida, y apreciando la excepción de inadecuación de procedimiento alegada por la demanda inicial, absolvemos a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.»

CUARTO.-Contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede en Sevilla, la representación letrada de Dª. Marisa interpuso el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que se formalizó mediante escrito fundado en la contradicción de la sentencia recurrida con la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, de fecha 31 de marzo de 2009, rec. suplicación 3620/2008 .

QUINTO.-Se admitió a trámite el recurso, y tras ser impugnado por la parte recurrida, se pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, el cual fue emitido en el sentido de considerar que el recurso debe ser declarado improcedente. Se señaló para la votación y fallo el día 28 de junio de 2018, llevándose a cabo tales actos en la fecha señalada.

Fundamentos

PRIMERO.-1.- Es objeto del presente recurso, la sentencia de la Sala Social del TSJ de Andalucía/Sevilla, de 22/09/2016, (rec. 2550/2015 ) que estima el recurso de suplicación presentado por el empresario y con revocación de la sentencia de instancia estima la excepción procesal de inadecuación de procedimiento alegada por el empresario.

2.- Todo ello en un supuesto de falta reiterada de llamamiento de una trabajadora fija discontinua que en lugar de haber ejercido en su momento la acción de despido, mucho tiempo después de su primera falta de llamamiento (casi dos años después) ejerce la acción de resolución judicial del contrato del artículo 50ET por supuesta falta de ocupación efectiva. El primer llamamiento no realizado se remonta a mayo de 2012 y la papeleta de conciliación se presentó en enero de 2014. Consta en los hechos probados que la trabajadora fija discontinua era la única con la categoría de administrativo en el centro de trabajo de Algeciras. El empresario aduce en todo momento el notable descenso de la actividad de la Fundación ante la reiterada falta de convocatorias públicas de subvenciones destinadas a la formación profesional para el empleo.

SEGUNDO.-1.- Contra la referida sentencia interpone la demandante el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, designando como sentencia de contraste la dictada por la Sala Social del TSJ de la Comunidad Valenciana, de 31 de marzo de 2009, (rec. 3620/2008 ), que desestima el recurso de suplicación presentado por el empresario y confirma la sentencia de instancia que tras desestimar la excepción procesal de inadecuación de procedimiento estimó la demanda (plural) de resolución judicial de los contratos de trabajo por falta de ocupación efectiva ( art. 50ET ). Los dos trabajadores fijos discontinuos dejaron de ser llamados durante dos campañas consecutivas, según el empresario por el notable descenso de las ventas y de la actividad de la empresa.

2.- El artículo 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social exige para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina que exista contradicción entre la sentencia impugnada y otra resolución judicial que ha de ser -a salvo del supuesto contemplado en el número 2 de dicho artículo- una sentencia de una Sala de lo Social de un Tribunal Superior de Justicia o de la Sala IV del Tribunal Supremo. Dicha contradicción requiere que las resoluciones que se comparan contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de 'hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales', SSTS 16/07/2013 (R. 2275/2012 ), 22/07/2013 (R. 2987/2012 ), 25/07/2013 (R. 3301/2012 ), 16/09/2013 (R. 302/2012 ), 15/10/2013 (R. 3012/2012 ), 23/12/2013 (R. 993/2013 ), 29/04/2014 (R. 609/2013 ) , 17/06/2014 (R. 2098/2013 ) , 18/12/2014 (R. 2810/2012 ) y 21/01/2015 (R. 160/2014 ).

Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales, SSTS 14/05/2013 (R. 2058/2012 ), 23/05/2013 (R. 2406/2012 ), 13/06/2013 (R. 2456/2012 ), 15/07/2013 (R. 2440/2012 ), 16/09/2013 (R. 2366/2012 ), 03/10/2013 (R. 1308/2012 ), 04/02/2014 (R. 677/2013 ) y 01/07/2014 (R. 1486/2013 ).

3.- Del examen de las sentencias comparadas, ha de estimarse que concurre el requisito de contradicción exigido por el art. 219LRJS . Coinciden sustancialmente las pretensiones (acciones de resolución judicial del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva), coinciden los hechos más relevantes (trabajadores fijos discontinuos de fechas ciertas/inciertas que durante varias campañas no son objeto de llamamiento, supuestamente por resultar coyunturalmente innecesario) y coindicen también los debates jurídicos (existencia o no de despido tácito por la falta de llamamiento y consiguiente posibilidad de demandar la resolución judicial del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva). Y pese a las referidas identidades sustanciales los fallos son contradictorios.

Así, para la sentencia recurrida procede la estimación de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento alegada por el empresario, mientras para la sentencia de contraste dicha excepción procesal no puede ser considerada en el caso de autos, entrando en el fondo del asunto, esto es, la procedencia o no de la resolución judicial del contrato de trabajo por falta de ocupación efectiva ante la falta reiterada de llamamiento de los trabajadores fijos discontinuos.

TERCERO.-1.- Al amparo del art. 207 e) de la LRJS formula la recurrente un motivo único de censura jurídica, en el que denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 16.2 del ET (redacción dada por RD.L.2/2015 por aplicación indebida, y el art. 50.1 c) ET por inaplicación del mismo.

Se dirige el presente recurso de casación unificadora presentado por la trabajadora fija discontinua a la revocación de la sentencia de suplicación que tras la estimación de la excepción procesal de inadecuación de procedimiento había anulado la sentencia de instancia estimatoria de la resolución judicial del contrato de trabajo ( art. 50ET ) por falta de ocupación efectiva de la trabajadora no llamada durante los dos últimos años en ninguna de las dos campañas al año. Para la sentencia de suplicación recurrida debía haberse ejercido en su día la acción de despido, a lo que se opone el presente recurso al insistir en la inexistencia de despido tácito alguno por la falta reiterada de llamamiento.

2.- Conforme al art. 16.2ET (anterior art. 15.8ET ), los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos colectivos, estableciendo que podrán 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'.

Al respecto señala la STS/IV de 19 de enero de 2016 (rcud. 1777/2014 ) que:

' (...) conviene recordar que la Sala en Sentencia de 7 de marzo de 2003 (rec. 36/2002 ) rechazó la interpretación según la cual 'el Estatuto habría dejado a los negociadores de Convenio la posibilidad de decir cualquier cosa sobre el orden de llamamiento de los fijos discontinuos, incluida la de situar dentro del libre poder de dirección del empresario el orden a seguir, y se rechaza esta interpretación porque siendo cierto que el legislador de 1994 deslegalizó la exigencia de que aquel llamamiento se hiciera por absoluta antigüedad como así establecía el art. 15.6 del Estatuto en su redacción original, no es menos cierto que la fijación del sistema a seguir lo situó dentro de la órbita de la autonomía colectiva admitiendo, pero exigiendo que los convenios colectivos fijaran 'el orden y la forma' del llamamiento, con la finalidad de garantizar que esa llamada se hiciera con arreglo a un sistema objetivo previamente conocido por los interesados que les permitiera conocer su derecho y, en su caso, protegerse frente a un posible despido encubierto'.

Tal doctrina evidencia que hay que rechazar de plano que, ante la ausencia de criterios convencionales de llamamiento, la decisión concreta pertenezca al ámbito de la libre decisión del empresario como expresión de su poder de dirección; al contrario, la ley pretende la existencia de criterios objetivos que regulen los conflictos de intereses que pueden darse entre los trabajadores y entre éstos y el empresario en orden a la fijación del período de trabajo de este tipo de trabajadores. La cuestión aquí debatida no puede situarse, por tanto, en determinar qué criterios rigen a falta de los convencionales, sino en la aplicación de los establecidos por la Comisión Paritaria del Convenio, cuya existencia y aplicabilidad admiten plenamente tanto la sentencia recurrida como la de contraste, criterio que la Sala comparte totalmente puesto que las reglas sobre llamamiento establecidas por dicha Comisión Paritaria responden a la exigencia del artículo 15.8ET (en la actualidad, artículo 16.2 TRET) según la que 'los trabajadores fijos-discontínuos serán llamados en el orden y la forma que se determine en los respectivos convenios colectivos'. La remisión que el aludido precepto estatutario efectúa al convenio colectivo no queda circunscrita a un determinado tipo de convenio, como pudiera ser el convenio estatutario regulado en el título tercero del Estatuto de los Trabajadores. En principio, la remisión hay que entenderla efectuada al convenio que resulte de aplicación en la empresa y, ante la eventualidad de que éste no estableciera criterios para la fijación del orden de llamamiento, la remisión legal debe ser entendida a cualquier instrumento negocial que fuera utilizado por los sujetos legitimados. En el supuesto concreto que se contempla, ante la ausencia de criterios concretos en el texto del convenio que, sin embargo, si prevé la formación de bolsas de trabajo, encomendando su concreción y gestión a la Comisión Paritaria, el acuerdo logrado en su seno para determinar el orden de prelación para la cobertura de los puestos de trabajo durante la campaña de 2012, resulta plenamente aplicable y vinculante.

Tal acuerdo establece que, en primer lugar, se procederá al llamamiento para la contratación de aquellos trabajadores de anteriores campañas 'Informa' que hayan obtenido fallos judiciales firmes de reconocimiento de relación indefinida no fija fijos-discontínuos; caso en que se encontraban los respectivos actores de las sentencias comparadas que no fueron llamados en primer lugar, como disponía el acuerdo de la Comisión Paritaria, sino bastante tiempo después, cuando ya habían reclamado por despido contra la falta de llamamiento.

CUARTO.- El artículo 15.8ET (en la actualidad el artículo 16.2 TRET) tras establecer, como se anticipó, que los trabajadores fijos discontinuos serán llamados en el orden y forma que determinen los respectivos convenios colectivos, añade que el trabajador podrá 'en caso de incumplimiento, reclamar en procedimiento de despido ante la jurisdicción competente, iniciándose el plazo para ello desde el momento en que tuviese conocimiento de la falta de convocatoria'. A este respecto, la Sala ya tuvo ocasión de señalar que 'Las previsiones del legislador no resultan caprichosas ni constituyen un ejemplo de cobertura con fines de beneficencia sino que se cohonestan plenamente con la naturaleza atribuida al vínculo contractual. Nos hallamos ante un contrato de duración indefinida, aunque se ve limitada, durante su vigencia, la duración de sus servicios, si se compara con la jornada anual de un trabajador con contrato por tiempo indefinido y en régimen ordinario. Ello significa que esa prestación de servicios, en la época a la que corresponda el llamamiento, no puede ser eludida por voluntad unilateral de la empresa como no sea sometiendo esa supresión-suspensión a las normas que rigen la privación de contenido del contrato por razones económicas, técnicas, organizativas o de producción'.( STS de 23 de abril de 2012, Rec. 3016/2011 ).

Por tanto, publicado y conocido el orden de llamamiento al que debería atenerse la empresa, su elusión debe ser calificada como despido tal como inequívocamente se desprende del precepto legal transcrito que permite al trabajador afectado reaccionar demandando ante la jurisdicción competente para lo que dispone de un plazo de caducidad de veinte días que se inicia, precisamente, en la fecha en que el interesado tiene conocimiento de su falta de llamamiento. En consecuencia, la posterior subsanación de la omisión producida mediante un llamamiento tardío efectuado cuando ya el trabajador ha reaccionado e impugnado su despido no es más que un intento de recomponer una relación laboral rota por decisión empresarial manifestada a través de la omisión del deber de llamada. Y tal posibilidad no puede ser admitida, dado el carácter constitutivo que el despido tiene en nuestro ordenamiento jurídico que impide al empresario, por su propia y exclusiva voluntad, dar marcha atrás y dejar sin efecto una decisión unilateral extintiva del contrato que produjo su extinción de manera efectiva ( STS de 7 de diciembre de 2009, Rec 210/2009 ). Resulta evidente, pues, por un lado que la falta de llamamiento fue un despido que produjo plenos efectos y, por otro, que la desatención por el trabajador al llamamiento tardío no puede ser calificado, en modo alguno, como dimisión tácita del trabajador.'.

3.- En el presente caso, resulta del relato fáctico de la sentencia instancia, con las adiciones acogidas en suplicación que la actora, única trabajadora con la categoría profesional de administrativa en el censo de trabajo situado en Algeciras, inició la relación laboral como fija discontinua para la demandada, el 4-10-07, finalizando ésta el 28-08-08. La segunda, duró del 10-09-08 al 30-08-09; la tercera, del 7-09-09 al 18-04-10; la siguiente, del 3-05-10 al 10-08-10; la siguiente del 7-09-10 al 8-04-11; la siguiente, del 18-05-11 al 7- 08-11; y la última, del 5-09-11 al 2-04-12.

Desde esta última fecha, hasta el final de 2012, se iniciaron 27 cursos; y en 2013, se ejecutaron por la empresa 25 cursos; y en 2014, hasta el 22 de septiembre, 15 cursos. El contrato fijo discontinuo de la actora tenía previsto un período de prestación de servicios, que se repetía prácticamente en las mismas fechas, dos veces al año, comenzando normalmente en los meses de mayo y terminando en agosto; y comenzando nuevamente en septiembre u octubre, hasta abril del año siguiente.

No obstante ello, desde el momento en que debió producirse el primero de los llamamientos en mayo de 2012, o incluso el siguiente, en septiembre u octubre de ese mismo año, hasta que la actora presentó papeleta de conciliación frente a la empresa, el 22-01-14 había transcurrido casi un año y medio.

Esta falta de llamamiento de la actora, pese a continuar la actividad de la empresa, evidencia claramente la voluntad extintiva empresarial, la cual no queda desvirtuada por el hecho de que conste que la empresa de forma extemporánea efectuara un llamamiento, con posterioridad a que la actora presentara su demanda de extinción del art. 50ET .

4.- Efectivamente, como señala la sentencia recurrida, nos encontramos ante un despido tácito por falta de llamamiento de la trabajadora en las fechas habituales de prestación de servicios, y era en ese momento, al cumplirse el tiempo prudencial para su reincorporación a la empresa, cuando la trabajadora debió accionar contra dicho despido.

No cabe que, producida la extinción del contrato por falta de llamamiento, se accione meses después, contra la empresa solicitando la extinción de su contrato por la vía del art. 50ET como pretende la actora con base en supuesta falta de ocupación efectiva, que es obvia ante una falta de llamamiento.

CUARTO.-En consecuencia, la buena doctrina se contiene en la sentencia recurrida, por lo que se impone, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal, la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida. Sin costas.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta Sala ha decidido

:

1º.- Desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada Dña. Mª Angustias Rodríguez Balboa en nombre y representación de Dña. Marisa , contra la sentencia dictada el 22 de septiembre de 2016 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede Sevilla), en el recurso de suplicación núm. 2550/15 , que resolvió el formulado contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 1 de Algeciras, de fecha 30 de septiembre de 2014 , recaída en autos núm. 126/2014, seguidos a instancia de la recurrente, contra la entidad FUNDACIÓN DE FORMACIÓN Y EMPLEO DE ANDALUCÍA, sobre extinción de contrato.

2º.- Confirmar la sentencia recurrida. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.