Sentencia Penal Nº 351/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 6, Rec 438/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 (DESPL)

A CORUÑA

SENTENCIA: 00351/2014

-

RÚA VIENA S/N, 4ª PLANTA, SANTIAGO DE COMPOSTELA

Teléfono: 981- 54.04.70

213100

N.I.G.: 15078 43 2 2014 0001556

APELACION JUICIO RAPIDO 0000438 /2014

Delito/falta: CONDUCCIÓN BAJO INFLUENCIAS BEB.ALCOHÓLICAS/DROGAS

RECURRENTE: Isidro

Procurador/a: D/Dª DELFINA PARIENTE POUSO

Abogado/a: D/Dª MARIA ELISA MILLAN MIRANDA

RECURRIDO: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

SENTENCIA Nº 351/2014

ILMOS. MAGISTRADOS:

D. ANGEL PANTIN REIGADA

D. JOSE GOMEZ REY

Dª MARIA PAZ FILGUEIRA PAZ

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En Santiago de Compostela, a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTO, por esta Sección Sexta de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora DELFINA PARIENTE POUSO, en representación de Isidro , contra Sentencia dictada en el procedimiento JR : 58/2014 del JDO. DE LO PENAL nº: 002; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el MINISTERIO FISCAL actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. JOSE GOMEZ REY.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha nueve de Mayo de dos mil catorce , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' Que debo condenar y condeno al acusado D. Isidro como responsable en concepto de autor de un delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del art. 383 del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y privación del derecho a conducir vehículos de motor y ciclomotores por tiempo de 1 año y 1 día, así como al pago de la mitad de las costas; y debo absolverle y le absuelvo del delito de conducción alcohólica del art. 379.2 del c.P . que se le imputaba, con declaración de la mitad de las costas.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.-Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, se presentó escrito de impugnación en base a considerar la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.-Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para la vista, la que tuvo lugar el día 18 de diciembre de 2014.

Se aceptan los de la sentencia recurrida, que son del tenor literal siguiente: ' Probado y así se declara que sobre las 6,50 horas del día 7 de febrero de 2014 el acusado D. Isidro , mayor de edad y sin antecedentes penales, conducía el vehículo Audi matrícula ....-QHH por la carretera AC-543 tras haber ingerido bebidas alcohólicas siendo interceptado en el punto Kilométrico 0,00 por agentes de la Guardia Civil de Tráfico que tenían dispuesto un servicio preventivo de alcoholemia. Sometido el acusado a la medición de la tasa de alcohol con un etilómetro de aproximación dio resultado positivo de 0,55 g. de alcohol por litro de aire espirado por lo que, requerido para la práctica de las dos mediciones previstas legalmente con un etilómetro de precisión, realizó la primera prueba con un resultado de 0,59 g/l negándose a realizar la segunda prueba, pese a ser advertido de las consecuencias de su negativa.'

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro se plantean tres motivos de impugnación: a) error en la valoración de las pruebas practicadas sobre la negativa del condenado a someterse a la segunda prueba del alcoholemia realizada con el etilómetro de precisión; b)error en la aplicación del precepto legal al no ser aplicable el artículo 383 cuando el sujeto se somete a la primera de las pruebas practicadas con el etilómetro de precisión y no a la segunda; c) vulneración de la presunción de inocencia.

SEGUNDO.-Como es sabido la destrucción de la presunción de inocencia requiere, primero, que se haya practicado una mínima actividad probatoria de cargo; segundo, que los resultados de esa mínima actividad probatoria de cargo puedan ser razonablemente valorados en un sentido inculpatorio para el acusado.

En éste caso esa prueba existe y consiste en la declaración de los agentes de la autoridad que declararon en el juicio que el acusado se negó a someterse a la segunda de las pruebas de alcoholemia que pretendían realizar con el etilómetro de precisión.

TERCERO.-No cabe apreciar error en la valoración de la prueba practicada. Los agentes de la autoridad declararon que el acusado se negó a realizar la segunda prueba con el etilómetro de precisión. Esa información concuerda con lo reflejado en el atestado. Recabada información de la Guardia Civil de Tráfico sobre la existencia de alguna anomalía en el funcionamiento del etilómetro, o la constancia de alguna prueba fallida, la respuesta fue negativa.

La decisión de la juez de instancia, con las ventajas de la inmediación y contradicción, de conferir mayor crédito a la declaración de los agentes que practicaron las pruebas que a las del acusado y de dos testigos unidos con él por vínculos de amistad es razonable. La existencia de una prueba fallida que invoca el acusado debía de haber sido reflejada por la máquina. Los agentes negaron que hubiese tal prueba fallida y no hay de ella ninguna constancia documental.

CUARTO.-Distinta suerte ha de correr el motivo de impugnación por infracción del artículo 383 del Código Penal , que ha de ser estimado.

Sobre esta cuestión cabe citar la SAP de las Palmas de 29 de abril de 2014 que con cita de sus sentencias de fecha 6 de noviembre de 2008 , razonó, que 'En el supuesto que nos ocupa no se dan los requisitos necesarios para la integración del delito de desobediencia, puesto que en la sentencia impugnada se declara expresamente probado que el acusado se sometió voluntariamente a la práctica de una primera prueba de impregnación alcohólica, que arrojó un resultado de 0,81 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, y la negativa a practicar una segunda prueba, según criterio de esta Sala, no da lugar a la integración del citado tipo penal, por cuanto el artículo 23.1 del Real Decreto 1.428/2003, de 21 de noviembre por el que se aprueba el Reglamento General de Circulación, contempla la práctica de una segunda prueba, cuando la primera supere los límites previstos en dicho precepto (esto es, 0,5 gramos de alcohol por litro de sangre ó 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado), 'para una mayor garantía y a efectos de contraste', por lo que realmente la práctica de dicha segunda prueba no se configura reglamentariamente como una obligación para el conductor requerido'. En sentido similar, se pronunció la misma Sala en la Sentencia de fecha 19 de marzo de 2010, Rollo de Apelación número 38/2010 , al razonar que '.Por lo que hace a la falta de desobediencia, que estimamos se pena por interrumpir la segunda prueba (pues la sentencia no lo dice) el citado en el recurso artículo 23 del Reglamento General de Circulación , señala que la segunda prueba de detección alcohólica lo es a los solos efectos de contraste del previo resultado positivo. Esto es debemos estimar que si se trata de una prueba de contraste a los solos efectos de garantizar los derechos del sometido a la primera, este es libre de renunciar, como hizo, a esta mayor garantía (incluso hemos de recordar que en estos delitos se puede renunciar a la asistencia letrada), renuncia que, evidentemente, no puede llevar aparejada sanción penal.'

La SAP de Gerona, sección 4ª, de fecha 12 de diciembre de 2013 , razona en similar sentido que '.Debemos acoger en esta alzada el motivo impugnatorio que se refiere al delito de negativa a someterse a las pruebas de detección alcohólica, si bien por razones distintas de las que se exponen en el recurso formalizado. En este punto debemos resaltar:

A.- Que el delito que aparecía regulado en el art. 380 del Código Penal de 1995 sancionaba como reo de desobediencia grave a quien ' se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de los hechos descritos en el artículo anterior '; redacción esta que llevó a la Sala a considerar que determinadas conductas impeditivas de la práctica de aquellas pruebas resultaban atípicas, deviniendo mera infracción administrativa; así, a modo de ejemplo, cuando por la evidencia del estado de embriaguez del conductor resultaran innecesarias. Sin embargo, la nueva redacción del tipo, vigente desde el 2-12- 2007, recoge en el art. 383 del Código Penal que se sancionará, sin mencionar explícitamente que lo sea como reo de desobediencia, al ' conductor que, requerido por un agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas para la comprobación de las tasas de alcoholemia y la presencia de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas '. Es decir, lo que el tipo sanciona ahora no es negarse a llevar a cabo unas pruebas destinadas a la comprobación de la preexistencia de un delito, sino la negativa pura y simple a someterse a dichas pruebas, con independencia de cuál sea el objeto de las mismas;

B.- Que en el caso de autos ninguna duda cabe al Tribunal de que el día de autos D. Jose Carlos procedió a realizar la primera prueba alcoholométrica con un etilómetro evidencial, que arrojó un resultado de 0'88 miligramos de alcohol por litro de aire espirado y que se negó a realizar una segunda prueba de contraste. De la documental obrante a los folios 20 y 21 y de la testifical de los agentes nº NUM000 y nº NUM001 de la Policía Local de Lloret de Mar se desprende que la frustración de la segunda prueba de impregnación alcohólica, que hasta en dos ocasiones intentaron los policías actuantes, fue debida a la voluntad conscientemente rebelde y obstativa del acusado, quien no realizó el esfuerzo físico de soplar en la medida en que le era requerido por el aparato; esfuerzo que no podemos estimar insoportable pues no solo está capacitado para hacerlo cualquier persona en condiciones normales de sanidad, sino que el impulso de aire es de menor intensidad en el caso del etilómetro evidencial que en el del etilómetro digital, siendo que previamente había superado con éxito, cuando menos físico, la primera prueba que se le planteó con el aparato que exigía un mayor volumen de aire;

C.- Que la realización de una segunda prueba de impregnación alcohólica esta prevista en el art. 23.1 del Reglamento General de Circulación , el cual establece dos situaciones en las que ha de practicarse, una, si el resultado de la primera prueba diera un grado superior a 0'5 miligramos de alcohol por litro de aire expirado, y otra, si, aún sin alcanzar esos límites, la persona examinada presentara síntomas evidentes de encontrarse bajo la influencia de bebidas alcohólicas; pero dicha segunda prueba, tal y como establece literalmente el precepto mencionado, no se realiza a los efectos de comprobar la falta administrativa o el delito, sino 'para una mayor garantía y a efecto de contraste', es decir, como una salvaguarda de los derechos del sometido de que la prueba que se le practicó en primer lugar y que arrojó un resultado positivo no fue debida a circunstancias extrañas, ajenas a su persona; y

D.- Que es por ello por lo que, el hecho de negarse el acusado a practicar una segunda prueba prevista como garantía del mismo, no puede suponer nunca una conducta penalmente relevante, pues quien renuncia a su derecho a contrastar habrá de pasar en todo caso por los resultados negativos del primer examen.'.

Por su parte, la SAP de Barcelona, sección 5ª, de fecha 4 de marzo de 2013 , con referencia a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 22 de marzo de 2002 a que indirectamente hace referencia la sentencia de instancia, sintéticamente razona para un supuesto parecido al que nos ocupa: 'La parte apelante, como se ha indicado, también postula que se le absuelva como autora del delito de desobediencia tipificado en el artículo 383 del Código Penal .

Esta pretensión absolutoria debe ser estimada.

Y ello no por las razones expuestas por la parte recurrente en su recurso sino porque consideramos que los propios hechos declarados probados, a nuestro juicio, no resultan típicos, pudiendo llegar este Tribunal de apelación a absolver a la recurrente mediante aplicar la denominada doctrina de la 'voluntad impugnativa', aunque sea en base a razonamientos jurídicos distintos a los alegados.

En los hechos declarados probados de la sentencia apelada se consigna literalmente el siguiente: 'Tras practicar una prueba orientativa (con resultado de 0,71 miligramos de alcohol por litro de aire espirado) y una primer prueba con etilómetro evidencial de precisión marca Draguer modelo Alcotest 7110-KIII, con numero de serie ARUC-0064 debidamente homologado y calibrado, el cual arrojó un resultado de 0,73 miligramos de alcohol por litro d aire espirado, y fue efectuada a las 5,28 horas, la acusada de forma consciente y voluntaria sopló aire manifiestamente de manera insuficiente durante la segunda prueba reglamentaria para la detección del alcohol con etilómetro evidencial, y lo hizo en varias ocasiones, pese a las detalladas instrucciones y repetidos requerimientos y advertencias de los agentes de policía de poder incurrir en delito'.

De ello se desprende que ha sido presupuesto fáctico que la acusada efectuó una prueba de impregnación alcohólica mediante etilómetro evidencial que arrojó un resultado de 0,73 mgrs. por litro de aire espirado, prueba y resultado que no se discute por la recurrente.

Sentado lo anterior, debe ahora analizarse si nos encontramos ante un supuesto similar al que quedó enjuiciado en la sentencia del Tribunal Supremo nº 1/2002 de fecha 22 de marzo .

En la expresada resolución del alto Tribunal se razona literalmente: '... entenderlo de otra forma, considerando que el conductor queda exento de responsabilidad penal sometiéndose únicamente a la primera diligencia, implicaría un verdadero fraude legal, por cuanto -dadas las características de los etilómetros con los que se practican las denominadas pruebas de muestreo- podría cuestionarse el resultado obtenido con ellos con lo que, en la práctica, devendría absolutamente ineficaz la norma legal'.

Pero es que en el caso que enjuiciamos, además de la prueba de muestreo, se efectuó voluntariamente por la acusada la primera prueba reglamentaria mediante aparato que sí reunía las garantías y cumplía la normativa vigente, y que evidentemente podía valorarse como prueba de cargo con respecto a la presencia en la acusada de la tasa de alcoholemia que presentaba.

Como este Tribunal de apelación viene considerando en otras resoluciones, la segunda prueba de alcoholemia, efectuada la primera con todas los efectos probatorios, es de garantía para el acusado. En este sentido, cabe mencionar que incluso en el artículo 23 del Reglamento de Circulación se dispone que «si el resultado de la prueba practicada diera un grado de impregnación alcohólica superior a 0,5 g de alcohol por litro de sangre, o a 0,25 miligramos de alcohol por litro de aire espirado, el agente someterá al interesado, para una mayor garantía y a efectos de contraste, a la práctica de una segunda prueba de detección alcohólica por aire espirado. En casos como el presente, si el acusado renuncia -o se opone- a la práctica de esta segunda prueba -explícita o implícitamente-, renuncia a una de las garantías que le ofrece el ordenamiento jurídico, - como también lo sería la extracción de sangre para los mismos fines-, y podrá ser condenado valorando cono prueba de cargo el resultado obtenido con la primera prueba siempre que ésta reúna las condiciones legalmente establecidas, pero en contrapartida no podrá ser condenado por el delito de desobediencia por no darse un supuesto de fraude legal que hiciera ineficaz la norma.

Así pues, por lo expuesto, procede revocar parcialmente la sentencia recurrida en el sentido de absolver a la acusada de toda responsabilidad criminal con relación al delito de desobediencia del artículo 383 del Código Penal , con declaración de la mitad de las costas de la instancia de oficio,.'.

En sentido similar pueden citarse, entre otras resoluciones, la SAP de Vizcaya, sección 2ª, de fecha 15 de enero de 2013 ; la SAP de Navarra, sección 1ª, de fecha 20 de junio de 2012 ; SAP de Barcelona, sección 5ª, de fecha 20 de enero de 2014 ; SAP de Madrid, sección 29ª, de fecha 1 de diciembre de 2011 ; SAP de Madrid, sección 23ª, de fecha 13 de noviembre de 2013 ; SAP DE Pontevedra de 18 de octubre de 2012 ; SAP de Cantabria, sección 3ª, de fecha 29 de junio de 2012 ; o, SAP de Huelva, sección 2ª, de fecha 20 de enero de 2011 .

El artículo 23 del Reglamento General de Circulación aprobado por RD 1428/2003 de 21 de noviembre configura la segunda prueba, de contraste, como un derecho del acusado, de manera que la falta de realización de este contraste por causa imputable al acusado ha de ser interpretada como la aceptación por parte del conductor de los resultados de la primera prueba y en consecuencia, la renuncia a dicha prueba de contraste, lo que, a su vez, no puede interpretarse como una negativa a la realización de las pruebas para la determinación de la tasa, pues teniendo presente que en el caso de autos se ha practicado la primera medición mediante etilómetro de precisión oficialmente autorizado como demanda el artículo 22 del citado Reglamento, dichas pruebas han sido realizadas, si bien sin necesidad de prueba de contraste por renuncia u oposición del conductor, no dándose un supuesto de fraude legal que hiciera ineficaz la norma. En consecuencia la sentencia debe ser revocada y el acusado absuelto por el delito de desobediencia del artículo 383 del CP .

Los hechos declarados probados pueden ser constitutivos de una infracción administrativa. La finalización del proceso por sentencia absolutoria debe ser puesta en conocimiento de la autoridad administrativa competente para que, de ser procedente, incoe o tramite el correspondiente procedimiento administrativo sancionador.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de ambas instancias ( artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. el Rey y de conformidad con el artículo 117 de la Constitución .

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto por D. Isidro contra la sentencia dictada el día 9 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Penal Núm. 2 de Santiago de Compostela , en los autos de juicio rápido nº 58/2014, que se revoca parcialmente, absolviendo al acusado del delito de negativa a someterse a las pruebas de alcoholemia del artículo 383 del Código penal , con declaración de oficio de las costas de ambas instancias.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

El Juzgado de lo Penal deberá poner en conocimiento de la Jefatura Provincial de Tráfico la finalización del proceso penal con sentencia absolutoria, a fin de que adopte las decisiones que correspondan sobre la tramitación de un procedimiento administrativo sancionador.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.