Recargo de prestaciones por infracción de medidas de seguridad en un atraco. Sentencia Social Tribunal Supremo, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 793/2012 de 12 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil trece.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Eduardo Martínez Aynat en nombre y representación de MONTRI S.A. contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 7256/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona , en autos núm. 47/2009, seguidos a instancias de DOÑA Paulina y la empresa MONTRI S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT sobre RESPONSABILIDAD POR FALTA DE MEDIDAS DE SEGURIDAD.

Ha comparecido en concepto de recurrido MUTUA UNIVERSAL MUGENAT representado por la Letrada Doña Raquel Ropero Hermida, DOÑA Paulina representada por el Letrado Don José Luis Moreno Leal, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Letrado don Andrés Ramón Trillo García.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana,

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 2 de junio de 2009 el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona dictó sentencia , en la que se declararon probados los siguientes hechos: ' 1º.- La actora Dª Paulina , mayor de edad, con DNI núm. NUM000 , sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios para la empresa MONTRI, S.L., el día 12-10-07. 2º.-Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 16-10-08 se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y se impuso el 30% de recargo sobre las prestaciones derivadas del mismo. 3º.-Las partes demandantes presentaron reclamaciones previas que han sido desestimadas. 4º.-La actora prestaba servicios en el 'Salón Recreativo Sants', centro de trabajo de la empresa demandada cuya actividad es la de salón recreativo de máquinas de juego y azar. 5º.-El accidente de trabajo consistió en un atraco a mano armada perpetrado el día 12-10-07, sobre las 16:15 horas, por cuatro individuos que llevaban cuchillos de grandes dimensiones y cubrían sus rostros con cascos de motorista. 6º.-La actora prestaba servicios como auxiliar de caja desde el 04-07-03 y su actividad consistía en cambiar en monedas el dinero en papel que los clientes solicitan para efectuar apuestas y jugar en las máquinas, trabajaba sola en turno continuado de 8 horas. La custodia del dinero se deposita en dos cajas fuertes sitas en una habitación a la que se accede desde el salón central. Su puesto de trabajo es un habitáculo separado del resto del salón por cuatro paredes y una puerta en donde la trabajadora está sentada frente a un mostrador, con una mesa en donde se clasifican y acumulan las monedas y los billetes y desde donde atiende a los clientes para darles el cambio en monedas. En el momento del accidente había cámaras que grabaron el suceso. 7º.-La auxiliar de caja tiene a su cargo el dinero del local que es: 2.000 euros en el mostrador y 12.000 euros en la caja de seguridad. En otra caja hay más dinero pero la empleada no tiene acceso al mismo. En total, contando el dinero de las máquinas hay unos 50.000 euros. La empresa no había efectuado una evaluación específica de los riesgos derivados de seguridad de los trabajadores ante robos con violencia o intimidación, propios de una actividad laboral abierta al público con disposición y custodia de dinero en efectivo, su puesto de trabajo estaba en un mostrador sin protección y sin visibilidad hacia la puerta de entrada, estando sola durante toda la jornada y carecía su habitáculo de aislamiento, sin contacto exterior de sistema de alarma y el fácil acceso y visualización por parte de cualquier persona del lugar donde se hallan las cajas de seguridad. 8º.-La empresa les dijo a las empleadas (a la actora y a la actual auxiliar de caja) que si eran objeto de un atraco entregasen el dinero. Con posterioridad a la fecha del accidente la empresa ha instalado un sistema de alarma consistente en un interruptor y un cable que permite avisar a una empresa de seguridad conectada a través de dicha alarma. También en la actualidad la empresa ha colocado una máquina de cambio de monedas por billetes. 9º.-La actora estuvo en situación de incapacidad temporal desde el 12-10-07 hasta el 31-10-08, por resolución de la entidad gestora de 04-11-08 se acordó la prórroga de la misma por un plazo máximo de 6 meses y por resolución de 11-05-09 la demandante ha sido declarada en situación de incapacidad permanente absoluta, con efectos desde el 01-11-08 por las siguientes patologías: trastorno por estrés postraumático con limitación funcional importante.'.

En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: 'Desestimo las demandas presentadas por Dª Paulina y la empresa MONTRI, S.L., frente a ellos recíprocamente, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y MUTUA UNIVERSAL MUGENAT, en reclamación de recargo por falta de medidas de seguridad y absuelvo a todos los demandados de los pedimentos en su contra formulados.'.

En fecha 31 de julio de 2009 por el Juzgado de lo Social se dictó Auto de Aclaración cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:' Dispongo rectificar la sentencia en el sentido de donde figura el nombre de la demandada MONTRI, S.L. deberá poner MONTRI, S.A. '

SEGUNDO.-La citada sentencia fue recurrida en suplicación por DOÑA Paulina y MONTRI S.A. ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 6 de febrero de 2012 , en la que consta el siguiente fallo: 'Que desestimando los recursos de suplicación interpuestos por Montri S.A. y por Dª. Paulina contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 32 de los de Barcelona en fecha 2/6/09 en autos seguidos en dicho Juzgado con el nº. 47 y 321/09, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada en todos sus términos. Procederá por ello ordenar, y una vez sea firme esta resolución, la pérdida de las cantidades consignadas o depositadas por la misma a los efectos de la interposición del recurso así como al abono al letrado de la parte impugnante del recurso de la cantidad de 300 €.'.

TERCERO.-Por la representación de MONTRI S.A. se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 22 de marzo de 2012. Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en fecha 30 de abril de 1999 .

CUARTO.-Con fecha 26 de septiembre de 2012 se admitió por esta Sala a trámite el presente recurso, dándose traslado del escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte recurrida para que formalice su impugnación en el plazo de quince días.

QUINTO.-Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso PROCEDENTE, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 6 de junio de 2013, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.En el presente recurso de casación unificadora se controvierte sobre la procedencia del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad impuesto a la recurrente, en un supuesto de atraco al trabajador en el centro de trabajo.

La sentencia recurrida contempla el caso de una trabajadora, auxiliar de caja empleada en un salón recreativo de máquinas de juego y azar que fue atracada, sobre las 16'15 horas del día 12 de octubre de 2007, por cuatro individuos que portaban grandes cuchillos. Su trabajo consistía en facilitar el cambio de moneda a los clientes y los servicios los prestaba sola, durante ocho horas, en un habitáculo ó aislamiento, separado del salón y con puerta, pero sin especial protección, donde desde un mostrador atendía a los clientes que necesitaban cambio siendo la actividad grabada por cámaras que grabaron el suceso. A la trabajadora se le había dicho por la empresa que en caso de atraco entregase el dinero, constando igualmente, según los fundamentos de derecho segundo y tercero de la sentencia recurrida que revisan los ordinales séptimo y octavo del relato de hechos probados, que la trabajadora había sido informada de los riesgos de la actividad y de que no debía ofrecer resistencia en caso de atraco, sino fijarse y recabar datos de los asaltantes, existiendo un Plan de Emergencia en el que se evaluaban los riesgos de atraco. También consta que se solía disponer de dos mil euros y de otros doce mil en caja fuerte a la vista, estando analizadas todas esas circunstancias en el Plan de Emergencia. Con posterioridad se ha instalado una máquina para el cambio de monedas y un sistema de alarma que avisa a una empresa de seguridad. A la trabajadora, como secuela, le quedó stress postraumático que ha motivado que se le reconociera una incapacidad permanente absoluta con derecho a las prestaciones reglamentarias, más un recargo del 30 por 100 de las mismas a cargo de la empresa.

Impugnado el recargo, la sentencia recurrida ha confirmado la desestimación de la demanda presentada por la empresa que realizó la sentencia de instancia. La sentencia ha fundado su decisión en la infracción de las normas de seguridad atinentes a la evaluación de riesgos y en la falta de formación del trabajador sobre los riesgos de su trabajo y el protocolo de actuación en caso de atraco, sin que procediera imponer el recargo en su porcentaje máximo, cual pedía la trabajadora, porque la responsabilidad de la empresa debía calificarse de indirecta y porque 'la imposición del máximo sería admitir como demostrado que la instalación de medidas de protección hubiera evitado el atraco y eso sí que no puede afirmarse con rotundidad'.

2.Como sentencia de contraste, a fin de acreditar la existencia de contradicción doctrinal que viabiliza el recurso, conforme al artículo 219 de la L.R.J.S ., cita el recurso la dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el 30 de abril de 1999 en el recurso de suplicación 8020/1998 .

Se trata en ella del caso de un trabajador, expendedor en una gasolinera, situada a medio kilómetro de un núcleo urbano, que a media tarde sufrió un atraco en el que recibió un golpe en la cabeza que le causó la muerte al día siguiente. Su compañero de trabajo en el momento del suceso reconoció que la empresa les había entregado por escrito normas de seguridad y ordenado que en la cartera sólo tuviesen 25.000 ptas. y un máximo de 50.000 ptas. en la caja guardando el resto en una caja fuerte por medio de un mecanismo que no precisaba su apertura. Con posterioridad al siniestro se instalaron cámaras de seguridad y un sistema de alarma que conectaba la gasolinera con una empresa de seguridad. La viuda pidió la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad, pretensión que se le denegó por la autoridad laboral por resolución contra la que presentó demanda que le fue desestimada por la sentencia de instancia que fue confirmada en suplicación por la sentencia de contraste. El fallo desestimatorio se fundó en que no se había omitido ninguna infracción concreta de una norma de seguridad por la empleadora y en la falta de un nexo causal entre la actuación de esta y el evento lesivo.

3.Como ha informado el Ministerio Fiscal, las sentencias comparadas son contradictorias en los términos requeridos por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (L.J .S.) para la viabilidad del recurso que nos ocupa. En efecto, la comparación entre los dos supuestos revela la existencia de las identidades requeridas: en ambos casos se trató de un atraco a las dependencias empresariales del que resultaron con distintas lesiones los trabajadores objeto de la violencia, en ambos casos los trabajadores habían sido informados de los riesgos de robo, de la necesidad de tener a mano poca cantidad de dinero y de guardar en caja fuerte el sobrante y del modo de operar en esos supuestos, siendo parecidas esas medidas, resultando que en ambos casos con posterioridad se tomaron otro tipo de medidas (dotación de un sistema de alarma). Pese a esa igualdad la respuesta judicial ha sido distinta, porque la sentencia recurrida ha estimado que era procedente el recargo y la de contraste no. Incluso se podría decir que existe contradicción 'a fortiori' porque en el caso de la sentencia recurrida se había dado más información y se habían instalado unas cámaras de seguridad que en la de contraste se instalaron después del atraco.

Acreditada la existencia de contradicción, procede entrar a conocer del fondo del asunto y a resolver la disparidad doctrinal existente.

SEGUNDO.-El recurso alega la infracción del artículo 123-1 de la Ley General de la Seguridad Social , al entender la recurrente que ninguna norma de seguridad concreta infringió y que falta el necesario nexo causal entre su actuación y el siniestro.

Para resolver la cuestión planteada conviene, ante todo, recordar la doctrina sentada por esta Sala sobre la materia en sus recientes sentencias de 12 de julio de 2007 (R. 938/2006 ) y 26 de mayo de 2009 (R. 2304/2008 ) entre otras. en la primera de ella se dice: ' El artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social preceptúa que procederá la responsabilidad empresarial en el recargo de prestaciones de seguridad social 'cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos e instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador'.'.

'Este mismo concepto de responsabilidad por 'el incumplimiento de los empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales' se reafirma en el artículo 42 de la ley 31/1995, de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL), cuyo ordinal 3 se refiere específicamente al recargo de prestaciones. Especifica también la misma ley en su artículo 14.2, que 'en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo...'. En el apartado 4 del artículo 15 señala 'que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador'. Finalmente, el artículo 17.1 establece 'que el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores'.'.

'Semejantes prescripciones en esta materia de seguridad aparecen recogidas en el artículo 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 22 de junio de 1981, que impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, la obligación de garantizar que 'los lugares de trabajo, la maquinaria, el equipo y las operaciones que estén bajo su control sean seguros y no entrañen riesgo alguno para la salud y seguridad de los trabajadores'.'.

'Además es de significar, que el mandato constitucional, contenido en el artículo 40.2 de la Constitución , obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo; y que las Directivas europeas relativas a la aplicación de las medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud de los trabajadores, entre las que se encuentra, como más significativa la 89/391 CEE, así como los compromisos internacionales del Estado Español, figuran en el preámbulo de la repetida ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales como factores determinantes para la publicación de dicha ley cuyo objeto (art. 5 ) es 'la promoción de la mejora de las condiciones de trabajo dirigido a elevar el nivel de protección de la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo'.'.

'A la luz de estos preceptos reiterada doctrina jurisprudencial (por todas STS de 2 de octubre de 2000 ) viene exigiendo como requisito determinante de la responsabilidad empresarial en el accidente de trabajo los siguientes: a) que la empresa haya cometida alguna infracción consistente en el incumplimiento de alguna medida de seguridad general o especial, añadiendo que no siendo posible que el legislador concrete la variadísima gama de los mecanismos ante la imposibilidad de seguir el ritmo de creación de nuevas maquinarias, bastará que se violen las normas genéricas o deudas de seguridad, en el sentido de falta de diligencia de un prudente empleado ( STS 26 de marzo de 1999 ), b) que se acredite la causación de un daño efectivo en la persona del trabajador, y c) que exista una relación de causalidad entre la infracción y el resultado dañoso; conexión que puede romperse cuando la infracción es imputable al propio interesado ( STS 6 de mayo de 1998 ).'.

'(...) Como ha afirmado esta Sala en la sentencia de 8 de octubre de 2001 (Rec. 4403/2000 ) del juego de los preceptos antes descritos: artículos 14.2 , 15.4 y 17.1 L.P.R.L . 'se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran. Y esta protección se dispensa aún en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de medidas de seguridad, pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia, cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones'.'.

La aplicación de la anterior doctrina al caso de autos obliga a desestimar el recurso y confirmar la sentencia recurrida que contiene la doctrina que se considera correcta.

La razón de este pronunciamiento radica en que, cual afirma la sentencia recurrida y parece aceptar el recurso, la trabajadora no fue informada de los riesgos del puesto de trabajo correctamente y en que no existía una evaluación de los riesgos laborales completa, ni se habían adoptado concretas medidas de seguridad y de prevención del riesgo. En efecto, advertir del riesgo de custodia de valores y decir que en caso de atraco no se ofrezca resistencia (folios 235 y 236) no es formación suficiente, porque se le debió dar un protocolo de actuación con las medidas de seguridad a tomar. En el llamado Plan de Emergencia (folios 165 y siguientes), tampoco se contiene una evaluación de los riesgos de atraco, ni de la prevención del mismo, ni de las medidas de seguridad que se tomarán para evitarlo, sino que sólo se dan instrucciones sobre las medidas a tomar con posterioridad, con lo que se incumple la normativa general sobre evaluación y prevención de riesgos laborales y en particular lo dispuesto en el art. 120 del Reglamento de Seguridad Privada , aprobado por el R.D. 2364/1994, de 9 de diciembre, sobre pulsador de alarma, dispositivos electrónicos para detectar el ataque o la entrada de armas, existencia de recinto estanco para el cajero que le proteja de ataques, etc. etc..

Por otro lado, deben rechazarse la alegaciones de falta de nexo causal por las razones que ya esta Sala dió en su sentencia de 25 de junio de 2008 (R.O. 70/2007 ), donde se dice: 'Procede examinar si el daño -enfermedades, patologías o lesiones- sufrido por el trabajador a consecuencia del atraco a una sucursal de una caja de Ahorros guarda relación de causalidad con el trabajo. Es evidente que no concurre la causalidad estricta -con motivo del trabajo- procediendo a examinar si puede predicarse la concurrencia de la causalidad indirecta -con ocasión del trabajo-, en los citados daños. Esta causalidad indirecta supone una mera condición, de manera que el hecho no se hubiera producido de no hallarse el trabajador en su puesto de trabajo en el momento en que se produce el atraco, que ocasiona el daño, o dicho de otra manera, el trabajador hubiera sufrido igualmente un daño derivado de un atraco si se hubiera encontrado en un lugar distinto de la oficina de la Caja de Ahorros en la que prestaba sus servicios'.

'La respuesta ha de ser necesariamente negativa. Si bien es cierto que cualquier persona puede sufrir un robo en las mas diversas circunstancias -caminando por la calle, encontrándose en su domicilio, estando parada en un semáforo........- no es menos cierto que el lugar donde presta servicios -la oficina de la Caja de Ahorros- sufre de forma frecuente, con mucha mayor probabilidad que en otros lugares, y, en ocasiones con una violencia extrema, atracos durante las horas en que permanece abierta al público, concurriendo circunstancias que agravan el riesgo, como es la presencia en ocasiones de numerosos clientes, cuyo comportamiento puede influir en el de los atracadores, la necesaria colaboración que se exige por parte de los atracadores a los empleados que han de facilitar el dinero, abrir la caja fuerte, abrir las cajas de seguridad, etc., y cuyo comportamiento asimismo pude influir notoriamente en que el desenlace del atraco se produzca sin daños a las personas'.

'Estos datos evidencian que, efectivamente, el atraco a una entidad bancaria tiene el carácter de 'riesgo laboral', ya que supone la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo, constituyendo el daño las enfermedades, patologías o lesiones sufridas con ocasión del trabajo'.

'Por otra parte el carácter inevitable del atraco no desvirtúa su consideración de riesgo laboral ya, que los principios de la acción preventiva, regulados en el artículo 17 de LPRL , señalan como primer principio general, en su apartado a), el evitar los riesgos pero, consciente el legislador de que en ocasiones los riesgos no se pueden evitar, en el apartado b) del precepto dispone que el empresario ha de evaluar los riesgos que no se puedan evitar'.

'Hay que poner de relieve que las Directrices europeas para la evaluación de riesgos en el lugar de trabajo, elaboradas por los servicios de la Dirección de la Salud Pública y Seguridad en el trabajo, habiendo desempeñado un papel importante en su elaboración el Comité consultivo de Seguridad, Higiene y Protección de la Salud en el Trabajo, dentro del Programa comunitario de seguridad, higiene y salud en el trabajo (1996-2000), contemplam en el Anexo 1 A -'ejemplos demostrativos de situaciones y actividades laborales que requieren una evaluación de riesgos- en el apartado 11, 'Factores varios', en concreto en el apartado 11.1, 'los peligros causados por otras personas, por ejemplo, violencia contra el personal que atiende al público, los guardias de protección personal...', y es evidente que el atraco supone ejercer por terceras personas ajenas a la empresa -Caja de Ahorros- una violencia sobre las personas que en ella prestan sus servicios'.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso, confirmar la sentencia recurrida y condenar a la recurrente a la pérdida del depósito constituido para recurrir y al pago de las costas causadas. Dese a las consignaciones constituidas para recurrir el destino legal.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por el Letrado Don Eduardo Martínez Aynat en nombre y representación de MONTRI S.A. contra la sentencia dictada el 6 de febrero de 2012 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 7256/2010 , interpuesto contra la sentencia de fecha 2 de junio de 2009, dictada por el Juzgado de lo Social nº 32 de Barcelona , en autos núm. 47/2009, seguidos a instancias de DOÑA Paulina y la empresa MONTRI S.A. contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL MUGENAT. Confirmamos la sentencia recurrida. Se condena al recurrente al pago de las costas causadas y se decreta la pérdida del depósito, y en cuanto a las consignaciones constituidas para recurrir se les dará el destino legal.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jose Manuel Lopez Garcia de la Serrana hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.