Sentencia ADMINISTRATIVO Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 899/2016 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN QUINTA

Núm. de Recurso:0000899/2016

Tipo de Recurso:PROCEDIMIENTO ORDINARIO

Núm. Registro General:05620/2016

Demandante:ASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS (ASFASPRO)

Procurador:SR. BARRAGUES FERNÁNDEZ, JOSÉ LUIS

Demandado:MINISTERIO DE DEFENSA

Abogado Del Estado

Ponente IImo. Sr.:D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

S E N T E N C I A Nº:

IImo. Sr. Presidente:

D. JOSÉ LUIS GIL IBÁÑEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES

Dª. ALICIA SANCHEZ CORDERO

Madrid, a seis de junio de dos mil dieciocho.

Esta Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional ha visto el recurso contencioso-administrativo número 899/2016, promovido porASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS (ASFASPRO), representada por el Procurador de los Tribunales don José Luis Barragues Fernández y asistida por la Letrada doña Leonor Monje García, contra la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas. Ha sido parte demandada la Administración General del Estado, representada y asistida por el Abogado del Estado. Cuantía: indeterminada.

Es Ponente el Ilmo. Sr.D. JESÚS N. GARCÍA PAREDES, Magistrado de la Sección.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte indicada interpuso, con fecha de 25 de octubre de 2016 el presente recurso contencioso-administrativo que, admitido a trámite y reclamando el expediente administrativo, fue entregado a dicha parte actora para que formalizara la demanda.

SEGUNDO.-En el momento procesal oportuno, la parte actora formalizó la demanda, a través del escrito presentado en fecha de 27 de diciembre de 2016, en el que, después de alegar los hechos y fundamentos jurídicos que consideró aplicables, terminó suplicando la estimación del recurso, con la consiguiente anulación de los actos administrativos impugnados.

TERCERO.-De la demanda se dio traslado al Sr. Abogado del Estado quien, en nombre y representación de la Administración demandada, contestó a la demanda mediante escrito presentado el 18 de abril de 2017 en el que, tras los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó suplicando la desestimación del presente recurso y la confirmación de la resolución impugnada.

CUARTO.-Por auto de fecha 28 de julio de 2017 se acordó recibir el recurso a prueba teniendo por aportada la documentación presentada por el Abogado del Estado; y presentadas conclusiones, mediante providencia de esta Sala de fecha 6 de marzo de 20187, se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 24 de abril de 2018, que suspendida, fue nuevamente señalado por providencia de 22 de mayo de 2018 para el 5 de junio de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna en el presente recurso contra la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas. Por providencia de fecha 6 de abril de 2017, se amplió el recurso a la impugnación de las 'Orientaciones provisionales para la aplicación de la Orden DEF 1363/2016', luego, desistido por la actora.

La Asociación recurrente solicita la nulidad de los siguientes preceptos de la citada Orden: Artículo 3: apartados, 1, 2, 5 y 7. - Articulo 10. - Articulo 11, apartados, 1, 2, 3, 4, 5. - Articulo 12. - La Disposición final segunda apartados: 1, 2 y 3. - Disposición final tercera. Tras exponer los antecedentes legislativos, nacionales y comunitarios, sobre la materia, así como los criterios jurisprudenciales sobre la incidencia de las normas en las condiciones laborales, horario y jornada laboral, y adaptación e incorporación de la normativa europea a la nacional, se centra en los motivos de impugnación de los referidos artículos de la Orden Ministerial impugnada. Los motivos, en resumen, son los siguientes:1)Nulidad del art. 3.1 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. La Directiva 2003/88/CE , vino a suceder a la Directiva 93/104/CE del Consejo, de 23 de noviembre de 1993, relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo y la Directiva 2000/34/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de junio de 2000 que modificaba la citada Directiva 93/104/CE. Alega que la definición contenida en el artículo 3.1 '1. La jornada general es el tiempo de trabajo efectivo del personal militar en el destino'es nula de acuerdo a lo dispuesto en la 2003/88/CE, toda vez que se debe abarcar todo aquel tiempo que además de estar físicamente en el destino, se esté a disposición de la Administración y sometido a criterios estrictos de autoridad. Cabe concluir en este apartado, que mientras el Instituto Armado de la Guardia Civil, de naturaleza militar como las Fuerzas Armadas, ha adaptado la Directiva 2003/88/CE, de la jornada de trabajo (art. 3.c de la OG 11 de 23/12/2014) o en su Artículo 8 sobre la Jornada de trabajo, incluyendo de acuerdo a la Directiva 2003/88/CE el concepto de 'Todo período durante el cual el trabajador permanezca a disposición del empresario'a efectos de contabilizarse dentro de la jornada de trabajo, en cambio el art. 3.1 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio lo excluye manifiestamente.2)Nulidad del art 3.2.de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Se impugna el citado artículo, dado que contiene el concepto de 'jornada laboral' impugnado en al apartado anterior y cuya nulidad se ha solicitado dando por reiterados los argumentos y fundamentos de derecho expuestos.3)Nulidad del art 3.5 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio.Se propugna la declaración nulidad del presente artículo y apartado (3.5) en tanto figuran dos condiciones para dar derecho al descanso obligatorio que se pretende regular, 'dedicación exclusiva y presencia ininterrumpida de 24 horas o más'. La propia Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio pretende regularla jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas, es por tanto un criterio que una vez más debemos poner en relación con la definición de la Directiva 2003/88/CE que define el tiempo de trabajo. La Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio regula horarios, tiempo, no actividades, como así hace la Directiva 2003/88/CE, y por tanto la expresión 'dedicación exclusiva' no es una ordenación del tiempo, lo que hace que su introducción contravenga lo dispuesto en la Directiva Comunitaria, lo que además, podría implicar que después de ordenar a un militar la ampliación de su jornada laboral durante 24 horas o más, no tuviera derecho a su descanso obligatorio, y por tanto con una clara infracción del el art. 40.2 de nuestra Norma Suprema. La nulidad del art 3.5 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, en tanto que para obtener el descanso obligatorio al contener la expresión ' dedicación exclusiva ' contraviene lo dispuesto tanto en el art. 40.2 de la C .E. como de la Directiva 2003/88/CE, donde el descanso obligatorio debe ser concedido como consecuencia de una presencia ininterrumpida de 24 horas o más, descanso obligatorio que tiene la finalidad atribuida constitucionalmente de:'la protección de la salud del trabajador, sino que posibilita también la conciliación de la vida personal con la laboral, el acceso a la cultura de los trabajadores, el esparcimiento y el ocio, las relaciones sociales y el necesario ejercicio físico reparador'. 4) Nulidad del art 3.7 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. '7.El período de instrucción continuada es el dedicado al adiestramiento de la Unidad con una duración de al menos 24 horas, realizado fuera de la base o del acuartelamiento.' El art. 3.7 incumple los mismos argumentos jurídicos que se expusieron en el apartado anterior mutatis mutandis, toda vez que la expresión añadida ' realizado fuera de la base o del acuartelamiento' incumpliría tanto en el art. 40.2 de la C .E. como de la Directiva 2003/88/CE, dado que la instrucción continuada se realiza tanto fuera de las bases o acuartelamientos, como dentro de los mismos, en función del puesto táctico o ejercicio que se ocupe; en este concepto lo que importa es la magnitud del tiempo empleado en la actividad, es decir, su duración, y por tanto si se sobrepasa la jornada laboral establecida, dará derecho obligatoriamente y sin limitación alguna a la compensación y descanso que corresponda, siendo irrelevante el lugar donde se realiza -dentro o fuera del acuartelamiento-. Por tanto el art. 3.7 al establecer que la instrucción continuada es ' es el periodorealizado fuera de la base o del acuartelamiento' es nulo al estar regulado contra legem ( art. 40.2 y Directiva 2003/88/CE ) al incluir el término realizado fuera de la base o del acuartelamiento.5)Nulidad del art 10 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, sobre los criterios de aplicación para los descansos, pues incumple claramente tanto lo dispuesto en al art. 40.2 de nuestra Norma Suprema como lo dispuesto por el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE , en cuanto a los preceptos de obligado cumplimiento que en ella se establecen con respecto a la ordenación del tiempo de trabajo entendiendo esta representación, tal y como se determinó en la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 mayo 2010, dictada en recurso 158/2009, Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, S 20-5-2010, nº C-158/2009 , que si bien en el Instituto Armado de la Guardia Civil lo ha regulado, no solamente no lo ha sido para las Fuerzas Armadas, sino que se pretende hacer mediante la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio con carencias manifiestas y lo que es más grave con normas claramente contrarias a la CE y a las Directivas de la UE como se profundizará más adelante. Por tanto, y en base a los argumentos jurídicos que se desarrollaran posteriormente y de acuerdo a lo dispuesto en el art. 4 bis de la LOPJ modificada por la LO 7/2015 de 21 de julio se solicita de este Tribunal al cual tenemos el honor de dirigirnos, la nulidad del art. 10 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, dado que la Orden 1363/2016 ha regulado de modo deficiente, erróneo, contrario e insuficiente trasposición de la Directiva 2003/88/CE, e incluso conteniendo preceptos contrarios a la Constitución Española, como se profundizará en los apartados siguientes. 6) Nulidad del art 11.1 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio . Artículo 11. Descansos obligatorios y adicionales. Se propugna la nulidad del art 11.1 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, basado en los mismos argumentos que ampliamente se expusieron en el apartado NOVENO de la demanda, en tanto que para obtener el descanso obligatorio el hecho esencial es'todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones'.7)Nulidad del art 11.2 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Se propugna la anulación del apartado 2 del artículo 11 al incluir la palabra 'podrá' con un carácter eminentemente potestativo. Del examen del artículo 11.2 de la Orden DEF/1363/2016, es evidente que la redacción del art. 11.2 no se establece necesariamente el derecho a disfrutar de un descanso adicional sino sólo una mera posibilidad reservada al criterio subjetivo del JEFE de Unidad (potencialmente, miles de posibles criterios Subjetivos de los Jefes de Unidad). La palabra 'podrá'y el uso del verbo poder, es jurisprudencialmente interpretado como una mera posibilidad - de que se otorgue el descanso adicional o no - no a la obligación de que se tuviera de otorgar si se usara el verbo deber (por toda sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de abril de 2006, recurso 1459/2003 ). Se debe reiterar, que las normas de derecho comunitario relativas a la ordenación del tiempo de trabajo, Directiva 2003/88/CE, establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en dicha materia, y se aplican, entre otros, al descanso diario, al descanso semanal, a las pausas, a la duración máxima del trabajo semanal y a determinados aspectos del trabajo nocturno. Dichas normas son de obligada transposición al derecho nacional.8)Nulidad del art 11. 3 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. ART. 11. Descansos obligatorios y adicionales. Se propugna su anulación dando por reiterado lo expuesto en el apartado XIII, dado que el art. 11.3 al establecer ' se PODRÁ disfrutar a su regreso del descanso adicional que determine el jefe de unidad es nulo al estar regulado contra legem ( art. 40.2 y Directiva 2003/88/CE ) al incluir sólo una mera posibilidad de disfrutar del descanso adicional. 9)Nulidad del art 11.4 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Se propugna la nulidad del presente artículo en base a: a) El Termino 'PODRÁ' como ya se ha dejado dicho anteriormente es nulo al estar regulado contra legem ( art. 40.2 y Directiva 2003/88/CE ) al incluir sólo una mera posibilidad, cuando se trata de un derecho al que se TIENE derecho y se deberá disfrutar. b) Además de la 'mera posibilidad' en todo caso se limita hasta un 'máximo de 10 días de descanso adicional al año'.10)Nulidad del art 11.5 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Por los mismos fundamentos ampliamente expuestos, y de acuerdo a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo contemplados en la Directiva 2000/34/CE , es contrario a la Directiva el término 'podrán establecer',dado que la mera posibilidad es inadmisible al ser obligatorio determinar el catálogo de criterios a efectos de conceder los descansos que correspondan y no regulados en la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. A lo que hay que sumar que el art. 11.5 de la Orden Ministerial impugnada genera una manifiesta inseguridad jurídica, contraria al art. 9.3 de la C .E. toda vez que solo puede existir un catálogo de criterios común para los tres Ejércitos y el Estado Mayor de la Defensa, que cuantifiquen, y determinen en que situaciones se puedan 'sustituir los días de descanso adicional por reducciones equiparables de la jornada general.', creando inseguridad jurídica, inseguridad jurídica, que se agrava -al no fijar criterio alguno- cuando se trata de 'fijar'la posibilidad de sustituir un 1 día de descanso adicional, es decir el derecho a disfrutar de 24 horas de descanso efectivo, 'por reducciones equiparables de la jornada general';reducciones que deben quedar claramente determinadas, teniendo en cuenta que la jornada general, el art. 5.1 de la Orden DEF/1363/2016 la fija en 37 horas y media semanales de trabajo efectivo. Es decir, una hora de descanso efectivo siempre debe equivaler a una hora de trabajo efectivo. Se propugna por tanto, la anulación del art. 11.5 en función de los fundamentos jurídicos expuestos.11)Nulidad del art 12 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Se propugna la nulidad del artículo 12. Toda vez que el incluir, la palabra 'PODRÁ' es contrario a lo dispuesto en el art. 40.2 y la Directiva 2003/88/CE ) al incluir sólo una 'mera posibilidad' de disfrutar del descanso, a lo que se suma la falta de criterio objetivo de cuantificación sometido a criterios de mera subjetividad, generando una manifiesta inseguridad jurídica.12)Nulidad de los apartados 1 , 2 y 3 de la Disposición final segunda de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Por los mismos fundamentos ya expuestos, y de acuerdo a la ordenación de determinados del tiempo de trabajo contemplados en la Directiva 2000/34/CE , es contrario a la Directiva, el término 'podrán establecer'dado que la mera posibilidad es inadmisible al ser obligatorio determinar el catálogo de criterios a efectos de conceder los descansos que correspondan y no regulados en la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Dando por reiterados los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en nuestro expositivo XVI. Se solicita la nulidad de este apartado, dando por retirados los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en nuestro expositivo XVI.Y 13)Nulidad de la Disposición final tercera de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, por los mismos fundamentos ya expuestos, y de acuerdo a la ordenación de determinados del tiempo de trabajo contemplados en la Directiva 2000/34/CE , es contrario a la Directiva, el término 'PODRÁ definir'dado que la mera posibilidad es inadmisible al ser obligatorio determinar el catálogo de criterios a efectos de conceder los descansos que correspondan y no regulados en la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio y en cumplimientos de los dispuesto en lo art. 40.3 de la C.E .

SEGUNDO.- El Abogado del Estado apoya la legalidad de los preceptos impugnados por la asociación recurrente, alegando, tras hace referencia a la participación de la actora en la elaboración de la norma, que utiliza como apoyatura para sustentar la demanda una interpretación del fallo de la STJUE de 20 de mayo de 2010 que resulta completamente equivocado, pues cita en diversas ocasiones el recurrente el hecho de que España fue condenada en dicha Resolución jurisdiccional por no haber desarrollado la Directiva 2003/88/CE en el ámbito de'los militares profesionales de las Fuerzas Armadas' cuando la condena al Reino de España en dicha Sentencia se produjo no por no haber desarrollado la citada Directiva en el ámbito de las Fuerzas Armadas, sino en el de la Guardia Civil. Alega como otro de los argumentos para justificar las impugnaciones realizadas a la norma reglamentaria el hecho de que el régimen previsto para la Guardia Civil es más generoso en determinados aspectos, debiendo equiparar el trato que deben recibir los miembros de las Fuerzas Armadas con los miembros del Benemérito Instituto por su común naturaleza militar. Dicho argumento dista de estar justificado, pues si bien es cierto que miembros de las Fuerzas Armadas y Guardias Civiles comparten una misma relación de servicio de naturaleza militar, están sujetos a una regulación jurídica diferenciada que llega al extremo de excluir en ciertas ocasiones la aplicación del Código Penal Militar a los miembros de la Guardia Civil, según dispone el artículo 1 apartados 4 y 5 de dicho Código . En cuanto a las concretas alegaciones de nulidad relacionada se trata de argumentaciones basadas en la defensa de una regulación más generosa del régimen de horario y de permisos de los militares, y no de infracciones, por parte de la norma impugnada, de las prescripciones constitucionales y europeas al respecto. Así, comienza alegando la nulidad de la definición contenida en el artículo 3.1 de la Orden sobre la 'jornada general', sosteniendo que debe considerarse como tal todo el tiempo en que se esté sometido al mando, aunque no se esté físicamente en el destino. De esta manera, se trata de equiparar el régimen de localizaciones para prestar determinados servicios de seguridad ciudadana encomendados al Cuerpo de la Guardia Civil, para atender la imprevista comisión de hechos delictivos a cualquier hora del día o de la noche, con la situación de los militares que tienen asignados servicios de guardia rutinarios y perfectamente planificados, (en los que figuran como 'imaginarias'), para que les sean computados como tiempo de 'servicio efectivo'. Sin embargo, la exigencia del artículo 3.1 de la Orden de que el tiempo de la jornada deba computarse estando el militar en su destino no infringe lo previsto por el artículo 2.1 de la Directiva, puesto que la misma utiliza un criterio similar (aunque no con idénticas palabras) para computar la jornada laboral, aludiendo: «todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales». Sin embargo, la redacción dada por la O.M. no presupone ninguna consecuencia en este sentido. Esta redacción no va en contra de la Directiva de la U.E. Estas razones llevan a rechazar, por los mismos argumentos, la impugnación planteada frente a la redacción del artículo 3.2 de la Orden, por emplear el término 'jornada general' ('jornada laboral' en el texto de la demanda), expresión que curiosamente ya era empleada por la norma primera del Anexo 1 de la Orden Ministerial 121/2006 a la que la Orden impugnada sucede, y que no sufrió tacha alguna por parte del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 20 de mayo de 2010. Por lo demás, la definición es acorde con la Resolución de 28 de diciembre de 2012, de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas, sobre jornada y horarios de trabajo del personal al servicio de la Administración General del Estado. Impugna la demandante el artículo 3.5 de la Orden, sosteniendo que se incumple la Directiva al introducir el legislador nacional en el texto del citado artículo una referencia a actividades ('dedicación exclusiva') que no aparece en la norma europea. Vuelve a incurrir en una imprecisión puesto que el legislador europeo sí realiza una referencia explícita a las actividades a desempeñar en el puesto de trabajo cuando en el artículo 2.1, que vuelve a utilizar el recurrente en defensa de sus pretensiones, exige que el trabajador se encuentre 'en ejercicio de su actividad' , lo que llevaría a excluir la vulneración tanto de la norma europea como del artículo 40.2 de la Constitución al que también se refiere. Este razonamiento debe llevar también a rechazar, por su similitud, la nulidad de las impugnaciones planteadas frente a lo dispuesto por el artículo 11.1 de la Orden. Idéntico fundamento utiliza para solicitar la nulidad del artículo 3.7 de la Orden Ministerial, sosteniendo que la 'instrucción continuada' -concepto jurídico determinado, al que la Orden da sentido considerando por tal la instrucción realizada fuera de la base o acuartelamiento durante al menos 24 horas-, debe ser extendido a actuaciones realizadas en el interior de éstas, pues lo que importa, según su opinión,'es la magnitud de tiempo empleado en la actividad', debiendo dar lugar obligatoriamente a compensación y descanso. La equiparación pretendida no tiene cabida, puesto que la Administración lo que hace en dicho artículo es definir un concepto jurídico, condicionándolo a la realización de'adiestramiento'(y no de otras actividades profesionales) de manera continuada (pues puede realizarse de manera discontinua dentro del horario habitual de la jornada general) durante un espacio temporal mínimo de 24 horas, que debe realizarse, necesariamente, fuera de la base o acuartelamiento para ser considerado jurídicamente como'instrucción continuada'.Impugna la demandante, de manera global y completamente genérica, el artículo 10, sosteniendo que incumple tanto la Directiva europea como el artículo 40.2 de la Constitución , al entender que no se respetan las garantías mínimas contenidas en dichas normas respecto de las condiciones de jornada y descansos, pero sin especificar en qué se infringen las mismas. En términos generales, se ha de señalar que la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, sigue de cerca la normativa que establece el régimen de horario y jornada previsto para la Administración General del Estado, adaptándolo a las necesidades operativas y del funcionamiento de las unidades. Se cumple así adecuadamente con lo establecido en el artículo 22 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, relativa a la disponibilidad, horarios, permisos y licencias, en el artículo 5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar y del artículo 6 de la misma Ley (que prevé la aplicación del principio de conciliación de la vida profesional, familiar y personal en el ámbito de las Fuerzas Armadas, 'con las adaptaciones y desarrollos que sean necesarios'),tal y como señala el Consejo de Estado, en su informe de 23 de junio de 2016 sobre dicha Orden.La O.M. cuestionada simplemente establece un sistema de descansos específicos para Unidades especiales por sus características de organización, operatividad, etc., Unidades en las que los descansos serán concedidos de manera distinta al régimen general previsto en el Capítulo II de la Orden, dadas las peculiaridades que el servicio militar y la defensa de España implican y que la diferencian del régimen laboral común que afecta a la generalidad de los trabajadores por cuenta ajena o funcionarios civiles de las Administraciones Públicas. No se encuentran razones para apreciar causa de nulidad alguna en dicha regulación a la luz del texto tanto del artículo 2.1 de la Directiva como del artículo 40.2 de la Constitución española . Se refiere seguidamente la demanda a una serie de impugnaciones (artículo 11 apartados 2, 3, 4 y artículo 12), en las que centra la razón de su nulidad en el empleo del término 'podrá', considerando que los descansos adicionales deben ser concedidos de manera obligatoria, cuando se cumplan determinadas circunstancias, pues la configuración de una potestad discrecional en manos de la Administración supondría en que nunca podría exigirse a la misma la concesión de los descansos, a los que el militar tendría derecho. La crítica realizada por ASFASPRO en relación con las potestades que se confieren al jefe de unidad en relación con los descansos adicionales, debe ser atajada en el sentido de que la norma configura en este punto una potestad discrecional, si bien estableciendo una serie de elementos reglados que permiten un control del adecuado ejercicio de la referida potestad. En este caso, las necesidades del servicio deberán apreciarse conforme a los parámetros de 'oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad',a través de decisiones emanadas de forma 'justificada, motivada e individualizada'.A juicio del Consejo de Estado, los elementos reglados descritos resultan suficientes para garantizar un adecuado equilibrio entra las necesidades operativas y organizativas propias de las Fuerzas Armadas y un ejercicio no arbitrario de las potestades administrativas en relación con los descansos adicionales contemplados en la mencionada Orden. Según el artículo 4.2 de dicha Orden, se configuran como el elemento reglado y criterio delimitador de la concesión de los mismos. El criterio es aceptado por el Consejo de Estado (como antes se ha dicho), al señalar que:«A juicio de este Consejo, los elementos reglados descritos resultan suficientes para garantizar un adecuado equilibrio entre las necesidades organizativas y operativas propias de las Fuerzas Armadas y un ejercicio no arbitrario de las potestades administrativas en relación con los descansos adicionales contemplados en la orden proyectada».En relación con la impugnación del artículo 11.5, cuestionado con fundamento en los principios de seguridad jurídica y confianza legítima, estima la recurrente que la potestad que la norma otorga a los Jefes de Estado Mayor (de la Defensa y de los Ejércitos), para sustituir días de descanso adicional por reducciones de la jornada equiparable, vulnera dichos principios, pues solamente debe existir un único catálogo para los tres Ejércitos. El planteamiento de la recurrente elude analizar las diferencias que existen en el ejercicio de la profesión de las armas en cada uno de los tres Ejércitos, diferencias que permiten la propia división de las Fuerzas Armadas de todos los países en tres organizaciones distintas que se adaptan, en su forma de actuación, en sus cadenas de mando y en los medios que emplean, al medio en que se desenvuelven. En cualquier caso, el ejercicio de la capacidad de dictar Instrucciones que, dentro de la Administración española es habitual para homogeneizar la prestación de los servicios públicos, (facultad que el artículo impugnado reconoce a las referidas Autoridades y que aparece expresamente regulado por el artículo 6 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público ) no supone ni infracción del principio de seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la C.E .) ni mucho menos del principio de confianza legítima, pues dicha capacidad se refiere exclusivamente a la concesión de los días de descanso adicional, y no al descanso obligatorio que los militares tienen legalmente reconocido. Iguales reflexiones merece la impugnación de las Disposiciones Finales 2ª y 3ª, dada la similitud de los argumentos jurídicos sostenidos por aquellas para reivindicar su nulidad. En lo demás, nos remitimos al contenido de la Resolución recurrida y del expediente administrativo, deduciéndose con claridad la inexistencia de los elementos precisos para revisar la actuación seguida por la Administración demandada.

TERCERO.- En primer lugar, antes de abordar los argumentos sobre los que la asociación recurrente fundamenta la impugnabilidad de los preceptos de la Orden Ministerial, se han de hacer una serie de precisiones.

En la sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Quinta), de 20 de mayo de 2010 , dictada en el asunto C-158/09 , relativa a «Incumplimiento de Estado -Directiva 2003/88/CE - Ordenación del tiempo de trabajo - Personal no civil de la Administración Pública - Falta de adaptación del Derecho interno dentro del plazo establecido», se declara:

'En virtud de todo lo expuesto, el Tribunal de Justicia (Sala Quinta) decide:

1) Declarar que el Reino de España ha incumplido las obligaciones que le incumben en virtud del artículo 1, apartado 3, de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, al no haber adoptado, dentro del plazo establecido, todas las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a dicha Directiva por lo que respecta al personal no civil de las Administraciones Públicas. '

En su apartado 4, declara:

'4 En su contestación, remitida el 14 de enero de 2008, el Reino de España informó a la Comisión de que no se opone a que se aplique la Directiva 2003/88 al personal no civil de la Administración Pública española y que la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, en su versión modificada por la Orden Ministerial 107/2007, de 26 de julio, adapta el Derecho interno a dicha Directiva en relación con los militares profesionales de las Fuerzas Armadas pertenecientes al Ministerio de Defensa. El Reino de España declaró, además, que están en curso los trámites legislativos con objeto de adaptar el Derecho interno a dicha Directiva por lo que respecta al personal de la Guardia Civil, cuerpo especial al que no se aplica la referida Orden Ministerial, en su versión modificada, y que algunas disposiciones de la Directiva se aplican ya a través de Circulares y Órdenes Generales.'

De estos datos se aprecia que la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, en su versión modificada por la Orden Ministerial 107/2007, de 26 de julio, adaptaba el Derecho interno a la citada Directiva, siempre, en relación con los militares profesionales de las Fuerzas Armadas pertenecientes al Ministerio de Defensa, pues en relación con la Guardia Civil, se estaba en trámite de adaptación, y que culminó con la publicación de la Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, por la que se determinan los regímenes de prestación del servicio, y la jornada y horario del personal de la Guardia Civil.

En consecuencia, la adaptación de la Directiva 2003/88/CE a la normativa nacional en relación con las Fuerzas Armadas, se produce con las Ordenes Ministeriales citadas, así como por la Orden Ministerial 1363/2016, ahora impugnada, pues la condena al Reino de España en dicha sentencia se produjo no por no haber desarrollado la citada Directiva en el ámbito de las Fuerzas Armadas, sino en el de la Guardia Civil.

La razón de la adaptación de dicha Directiva a la normativa nacional, distinguiendo entre la 'Guardia Civil' y el resto de las 'Fuerzas Armadas', viene sustentada es la especificidad del Cuerpo de la Guardia Civil, que el Tribunal Constitucional ha puesto de manifiesto en diversos pronunciamientos. En este sentido, en su STC 194/1989, de 16 de noviembre , (F. J. 40), reconoce la completa separación de la regulación de los militares de las Fuerzas Armadas y de los Guardias Civiles, en materia no sólo penal o disciplinaria, sino también de personal, al declarar:«Reiteramos una vez más que la normativa disciplinaria aplicable ahora a la Guardia Civil es la propia de las Fuerzas Armadas. Pero repetimos que esto es así 'mientras no se prevea otra propia o singularidades específicas' ( ATC 1265/1988 ), y añadimos que esta previsión legislativa contenida en el art, 15.1 de la Ley Orgánica 2/1986 y antes en el art. 38.2 de la L.O. 6/1980 , no puede quedar indefinidamente incumplida, dando pie para una aplicación transitoria, pero también indefinida, del régimen, disciplinario militar. El legislador debe ser fiel a su propósito, zanjando de una vez por todas indefiniciones legislativas sobre la especificidad a estos efectos de la Guardia Civil, y regulando la materia disciplinaria de dicho Instituto armado de un modo directo y positivo y no, como hasta ahora, por medio de técnicas de exclusión y de remisión».

También, en este sentido, la STC 236/1994, de 20 de julio , declara:'En lo que aquí importa, la Guardia Civil, ha sido configurada por el legislador como un Cuerpo de Seguridad dentro del colectivo de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (preámbulo y arts. 9 , 13 y ss. de la Ley Orgánica 2/1986 , de 13 de marzo), de modo que ni la Guardia Civil forma parte de las Fuerzas Armadas ni, en consecuencia sus miembros pertenecen a las mismas. Diferentes son también las misiones y funciones asignadas a una y otra Institución, sin perjuicio de que a la Guardia Civil puedan serle encomendadas en determinadas circunstancias misiones de carácter militar ( art. 8 CE ; arts. 26 , 38 y 39 Ley Orgánica 6/1980, de 1 de julio ; arts. 11 y 12 Ley Orgánica 2/1986 ) e igualmente distinto es su encuadramiento en el seno de la Administración y dependencia orgánica ( arts. 8 , 10 y 12 Ley Orgánica 6/1980 ; arts. 9 , 10 , 13 y 14 Ley Orgánica 2/1986 ). Desde esta perspectiva es necesario tener en cuenta, asimismo, que los diversos aspectos de la relación funcionarial o profesional de sus miembros, entre ellos, el retributivo, se encuentran sometidos a un régimen normativo propio y diferenciado, y no aplicable indistintamente a unos y otros. Dicho esto, resulta evidente, en consecuencia, que los miembros de la Guardia Civil y los de las Fuerzas Armadas pertenecen a Cuerpos o categorías funcionariales configuradas como estructuras diferenciadas y definidas con características propias.

Podrá haber en ellos rasgos comunes , como los relativos, por ejemplo, a la denominación de sus empleos, pero ese paralelismo, cuando existe es un dato fáctico que no implica en modo alguno una igualdad jurídicamente definida, toda vez que no existe criterio legal igualatorio en virtud del cual se hayan equiparado u homologado esos dos Cuerpos o categorías distintas de funcionarios , bien con carácter general, bien, por lo que aquí interesa, a efectos retributivos; de este modo, no estando legalmente equiparados unos y otros funcionarios, el principio de igualdad ante la Ley no exige que se les dispense el mismo tratamiento jurídico, pues a falta de la necesaria equiparación legal no se puede equiparar dos Cuerpos o categorías funcionariales que quedan configurados como estructuras específicas y diferenciadas con características propias ( STC 68/1989 , fundamento jurídico 2.º), siendo, por lo demás, doctrina reiterada de este Tribunal que el art. 14 CE no autoriza comparaciones entre las diversas situaciones derivadas de la pertenencia a diferentes Cuerpos o categorías funcionariales'( STC 77/1990 , fundamento jurídico 3.º; AATC 28/1984 ; 2/1989 ; 54/1992 ).'

CUARTO.- La asociación recurrente, en definitiva, centra la impugnación de los preceptos de la Orden Ministerial en la vulneración de los arts. 40.2 y 9.3 de la C .E. (principios de legalidad y seguridad jurídica); de la Directiva 2003/88/CE, de 4 de noviembre, que regula algunos aspectos, de la jornada de trabajo; del fallo de la Sentencia del Tribunal de Justicia, de fecha 20 de mayo de 2010, y finalmente en un agravio comparativo con el desarrollo que, en materia de jornada de descansos, implica el régimen establecido para el Cuerpo de la Guardia Civil por la Orden General 11/2014, de 23 de diciembre. Todo ello, en el contexto de la 'disponibilidad permanente' en la que se encuentran los miembros de las Fuerzas Armadas, que equipara a la obligación del trabajador de estar 'a disposición del empresario', y que en la citada Directiva se califica como 'tiempo de trabajo'.

La Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003 , relativa a determinados aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, establece en su art. 1 ,'Objeto y ámbito de aplicación', lo siguiente:

'1. La presente Directiva establece las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de ordenación del tiempo de trabajo.

2. La presente Directiva se aplicará:

a) a los períodos mínimos de descanso diario, de descanso semanal y de vacaciones anuales, así como a las pausas y a la duración máxima de trabajo semanal, y

b) a determinados aspectos del trabajo nocturno, del trabajo por turnos y del ritmo de trabajo.

3. La presente Directiva se aplicará a todos los sectores de actividad, privados y públicos, en el sentido del artículo 2 de la Directiva 89/391/CEE , sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 14, 17, 18 y 19 de la presente Directiva.'

El art. 2,'Definiciones', establece:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;

(...).'

Por su parte, el art. 40.2, de la Constitución , dispone:

'2. Asimismo, los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados.'

Y en su art. 9.3, establece:

'3. La Constitución garantiza el principio de legalidad, la jerarquía normativa, la publicidad de las normas, la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, la seguridad jurídica, la responsabilidad y la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos.'

Estos son los preceptos invocados por la entidad recurrente, con el trasfondo de los criterios y directrices recogidos en la Ley 39/1999 de 5 de noviembre (BOE nº 266 de 6 de noviembre de 1999), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras; y la reforma laboral aprobada por el Real Decreto-Ley 3/2012 de 10 de febrero, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, y en el marco comparativo con la normativa reguladora de la jornada laboral y horarios de la Guardia Civil (Orden General número 11, dada en Madrid a 23 de diciembre de 2014, y Orden General número 4 dada en Madrid, a 16 de septiembre de 2010), y que, como hemos declarado, se tratan de bloques normativos diferenciados a tenor de las diferencias legales y funcionales entre los miembros de las Fuerzas Armadas y los del Cuerpo de la Guardia Civil, y cuyas funciones están precisadas en la Constitución: en el art. 8 ('1. Las Fuerzas Armadas, constituidas por el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire, tienen como misión garantizar la soberanía e independencia de España, defender su integridad territorial y el ordenamiento constitucional. 2. Una ley orgánica regulará las bases de la organización militar conforme a los principios de la presente Constitución.'), y en el art. 104 ('1. Las Fuerzas y Cuerpos de seguridad, bajo la dependencia del Gobierno, tendrán como misión proteger el libre ejercicio de los derechos y libertades y garantizar la seguridad ciudadana. 2. Una ley orgánica determinará las funciones, principios básicos de actuación y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad.').

QUINTO.- Antes de pasar al análisis de los artículos que la actora invoca su nulidad, es preciso exponer las peculiaridades de los miembros de las Fuerzas Armadas que definen su relación con las mismas.

El art. 10, 'Fuerzas Armadas', de la Ley Orgánica 5/2005, de 17 de noviembre,de Defensa Nacional , dispone:

'1. Las Fuerzas Armadas son el elemento esencial de la defensa y constituyen una entidad única que se concibe como un conjunto integrador de las formas de acción específicas de cada uno de sus componentes: el Ejército de Tierra, la Armada y el Ejército del Aire.

2. La organización de las Fuerzas Armadas deberá posibilitar el cumplimiento de las misiones que se le encomienden en el marco específico, conjunto y combinado, de forma que se asegure la eficacia en la ejecución de las operaciones militares.

3. Los miembros de las Fuerzas Armadas se integrarán o adscribirán a distintos cuerpos, de acuerdo con los cometidos que deban desempeñar. Estos cuerpos podrán ser específicos de los Ejércitos o comunes de las Fuerzas Armadas.'

Esa 'eficacia en la ejecución de las operaciones militares', una de las razones por la que la especialidad normativa de las Fuerzas Armadas, frente a la normativa de la Guardia Civil, impide que, en relación en la materia analizada, su regulación tenga que ser la misma que la del Cuerpo de la Guardia Civil, en atención a las especialidades de los fines de las Fuerzas Armadas y de su mandato constitucional; funciones que se han de contemplar en el contexto de nuestro entorno político y militar, pues como se expresa en la Exposición de Motivos de esta Ley,'En el ámbito de la seguridad y la defensa, la interdependencia entre los Estados es considerable, por lo que éstos se agrupan en organizaciones que fomentan, desarrollan e incrementan los niveles de estabilidad, como la Organización de las Naciones Unidas y la Organización para la Seguridad y Cooperación Europea. Desde 1980 España se ha incorporado a la Organización del Tratado del Atlántico Norte y a la Unión Europea Occidental. Además, la Constitución Europea, ratificada recientemente en referéndum por nuestro país, establece las bases para construir una auténtica política de seguridad y defensa común en el marco de la Unión Europea. Nuestra estrategia debe fundamentarse en un sistema multilateral de acciones e iniciativas, basado en el reconocimiento de que el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas tiene la responsabilidad fundamental en el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.'

Pero la característica definitiva, que permite la regulación de la jornada laboral y períodos de descanso de los miembros de la Fuerzas Armadas, es la recogida en el art. 22, de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio ,de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas, de rúbrica

'Disponibilidad, horarios, permisos y licencias', al disponer:

'1. Los militares estarán endisponibilidad permanentepara el servicio. Las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación.

2. La jornada de trabajo de los militares será, con carácter general, la del personal al servicio de la Administración General del Estado. El régimen de horario se adaptará a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, tomando en consideración la disponibilidad permanente a la que se hace referencia en el apartado anterior, así como las normas y criterios relativos a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar a los que se refiere la Ley de la carrera militar.

3. Los militares tienen derecho a disfrutar los permisos, vacaciones y licencias establecidos con carácter general para el personal al servicio de la Administración General del Estado, con las necesarias adaptaciones a la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas que se determinen por orden del Ministro de Defensa. Las necesidades del servicio prevalecerán sobre las fechas y duración de los permisos, vacaciones y licencias, si bien las limitaciones que se produzcan deberán ser motivadas.

4. La aplicación del criterio de necesidades del servicio se hará siempre de forma justificada, motivada e individualizada. En todo caso, se comunicará al militar afectado la decisión adoptada.'

Esas 'adaptaciones' son las contempladas en el art. 5, 'Adaptación de las normas del empleado público', de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la Carrera Militar , al establecer:

'Los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público se incorporarán al régimen del personal militar profesional, siempre que no contradigan su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar.'

Pues bien, en este contexto se han de contemplar los preceptos de la Orden impugnada, sin que quepa una interpretación extensiva de la regulación de la Guardia Civil, como pretende la actora. En este sentido, esta misma Sala y Sección tiene declarado, en relación con la impugnación de la Orden DEF/253/2015, de 9 de febrero, por la que se regula el régimen de vacaciones, permisos, reducciones de jornada y licencias de los miembros de las Fuerzas Armadas:

'De estas normas se deduce con claridad, en primer lugar, que las normas laborales comunes, como el Estatuto de los Trabajadores, no sirven de referencia directa; en segundo lugar, que la aplicación de las propias de los empleados públicos tampoco tienen, en todo caso, una aplicación directa, así, el propio Estatuto Básico del Empleado Público previene que sus disposiciones sólo se aplicarán directamente a, entre otros, el 'personal militar de las Fuerzas Armadas' cuando así lo disponga su legislación específica [ artículo 4.d) de la Ley 7/2007, de 12 de abril , vigente al publicarse la Orden impugnada, pues el texto refundido al que se refiere la demanda es posterior, pese a que, en este punto, hay identidad entre ambos textos legales]; y, por último, que hay un elemento específico que condiciona la jornada laboral, los permisos, las vacaciones y las licencias, cual es el de 'las necesidades del servicio', en las que se pueden incluir las necesidades operativas y las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, que se conectan con la disponibilidad permanente para el servicio, sin perjuicio de que la prevalencia de dichas necesidades deba de justificarse y motivarse en cada caso.( Sentencia de fecha 6 de abril de 2016, dictada en el recurso nº 105/2015 ).

Por último, indicar que, que la Orden Ministerial viene a complementar o completar esta regulación, expresando en su Preámbulo:

'El artículo 22 de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas establece que la jornada de trabajo de los militares será, con carácter general, la del personal al servicio de la Administración General del Estado. Igualmente, establece que el régimen de horario se adaptará a las necesidades operativas y a las derivadas del funcionamiento de las unidades y de la prestación de guardias y servicios, tomando en consideración la disponibilidad permanente para el servicio a la que se refiere el punto 1 del mencionado artículo, así como las normas y criterios relativos a la conciliación de la vida profesional, personal y familiar que se contemplan en la Ley 39/2007, de 19 de noviembre, de la carrera militar.

En ese mismo artículo se establece que los militares estarán en disponibilidad permanente para el servicio y que las exigencias de esa servidumbre se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación. Previsión que, asimismo, se contiene en el artículo 20 de las Reales Ordenanzas para las Fuerzas Armadas , aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, en el que además, como manifestación de esa disponibilidad permanente para el servicio, se impone al militar el deber de realizar cualquier tarea o servicio con la máxima diligencia y puntualidad, tanto en operaciones como para garantizar el funcionamiento de las unidades.

El artículo 5 de la Ley 39/2007, de 19 de noviembre , de la carrera militar establece que los principios y normas de aplicación general al personal al servicio de la Administración General del Estado, establecidos de acuerdo con el texto refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, se incorporarán al régimen del personal militar profesional. Todo ello siempre que no contradiga su legislación específica, por medio de normas reglamentarias en las que se efectuarán las adaptaciones debidas a la condición militar. Asimismo, el artículo 9 de esta misma ley , recoge que el Ministro de Defensa, como máximo responsable del Departamento, dirige la política de personal y de enseñanza en el ámbito de las Fuerzas Armadas para posibilitar el cumplimiento de las misiones que tienen encomendadas.

Las actividades del personal militar son múltiples y van desde la instrucción, las guardias, servicios, maniobras, navegaciones y operaciones, hasta las administrativas, logísticas y de enseñanza, entre otras. Sin embargo, el propósito de esta orden ministerial es regular la jornada de trabajo habitual en el lugar de destino con aquellas actividades que le son más características. De ahí que esta norma recoja lo que se define como «jornada general» y las circunstancias específicas que en ocasiones la incrementan.'

Pues bien, a la hora de abordar los motivos de impugnación invocados por la actora, se ha de partir, forzosamente, de esta característica en la relación de los miembros de las Fuerzas Armadas y la Administración militar.

SEXTO.-A continuación pasamos al análisis de los motivos invocados por la asociación recurrente.

Invoca la nulidad de los apartados 1, 2, 5 y 7, del art. 3, de laOrden DEF 1363/2016.En este precepto se estable:

Ar tículo 3. Definiciones.

1. La jornada general es el tiempo de trabajo efectivo del personal militar en el destino.

2. Las circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir como consecuencia de las necesidades del servicio.

(...).

5. El descanso obligatorio es el periodo de tiempo inmediatamente posterior a la prestación de guardias, servicios o periodos de instrucción continuada que exigen dedicación exclusiva y presencia ininterrumpida de 24 horas o más, con la finalidad de favorecer la recuperación por el esfuerzo y prevenir riesgos innecesarios en la unidad.

(...).

7. El período de instrucción continuada es el dedicado al adiestramiento de la Unidad con una duración de al menos 24 horas, realizado fuera de la base o del acuartelamiento.

En el art. 2, 'Definiciones' , de la Directiva 2003/88/CE , se establece:

'A efectos de la presente Directiva, se entenderá por:

1) tiempo de trabajo: todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales;

2) período de descanso: todo período que no sea tiempo de trabajo;

Entiende la entidad recurrente que, dentro del concepto de 'tiempo de trabajo' se ha de incluir todo aquel tiempo que además de estar físicamente en el destino,se esté a disposición de la Administración y sometido a criterios estrictos de autoridad, tal como se especifica en el citado art. 1 de la Directiva, pues en la Orden se refiere al 'tiempo de trabajo efectivo en el destino', mientras que en la Directiva se incluye, también, el período en el que el trabajador está 'a disposición del empresario', por ello, alega que es nula de acuerdo a lo dispuesto en la Directiva, toda vez que se debe abarcar todo aquel tiempo que además de estar físicamente en el destino, se esté a disposición de la Administración y sometido a criterios estrictos de autoridad. En definitiva, entiende que el período de no presencia física del militar en el destino, pero sometido a la obligación de estar' a disposición' de la Administración militar, se ha de calificar como 'tiempo de trabajo'.

El concepto de 'tiempo de trabajo', según declara la sentencia de fecha 21 de febrero de 2018, del Tribunal de Justicia (Sala Quinta) de la Unión Europea, dictada en el asunto C- 518/15 , es un concepto inalterable que ha de ser respetado por las legislaciones nacionales, matizándolo de la forma siguiente:

'46 En este contexto, sin embargo, ha de precisarse que aunque los Estados miembros no pueden alterar la definición del «tiempo de trabajo», en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 , siguen teniendo la facultad de adoptar, según se ha recordado en el apartado 42 de la presente sentencia, en sus respectivos Derechos nacionales, disposiciones que establezcan una duración del tiempo de trabajo y de los períodos de descanso más favorable para los trabajadores que la determinada por esta Directiva.'

Y ese mismo Tribunal recuerda que esos conceptos, 'tiempo de trabajo' y 'período de descanso' son conceptos de Derecho de la Unión, que se han de configurar con respeto a las medidas tendentes a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores, declarando:

'62 A este respecto, es preciso recordar que, según la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso», en el sentido de la Directiva 2003/88, constituyen conceptos de Derecho de la Unión que es preciso definir según características objetivas, refiriéndose al sistema y a la finalidad de dicha Directiva, que es establecer unas disposiciones mínimas destinadas a mejorar las condiciones de vida y de trabajo de los trabajadores (sentencia de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 27).'

SÉPTIMO.- Sobre la consideración o calificación del tiempo de guardia que un trabajador pasa en su domicilio con la obligación de responder a las convocatorias de su empresario, en el supuesto analizado por la sentencia, declara:

'54 A este respecto, es preciso recordar que el Tribunal de Justicia ya ha tenido la ocasión de pronunciarse sobre la cuestión de la calificación del tiempo de guardia como «tiempo de trabajo» o «período de descanso», en lo que se refiere a los trabajadores comprendidos en el ámbito de aplicación de la 2003/88.

55 En este contexto, el Tribunal de Justicia ha precisado, en primer lugar, que los conceptos de «tiempo de trabajo» y de «período de descanso» se excluyen mutuamente (véanse, en este sentido, las sentencias de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 47, y de 10 de septiembre de 2015, Federación de Servicios Privados del sindicato Comisiones Obreras, C-266/14 , EU:C:2015:578 , apartado 26 y jurisprudencia citada). Así pues, debe señalarse que, en el estado actual del Derecho de la Unión, el tiempo de guardia que un trabajador pasa en el marco de las actividades que realiza para su empresario debe calificarse, bien de «tiempo de trabajo», bien de «período de descanso».

56 Además, entre los elementos característicos del concepto de «tiempo de trabajo» en el sentido del artículo 2 de la Directiva 2003/88 no figuran la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste (sentencia de 1 de diciembre de 2005, Dellas y otros, C-14/04 , EU:C:2005:728 , apartado 43).

57 En segundo lugar, se ha declarado que la presencia física y la disponibilidad del trabajador en el lugar de trabajo, durante el período de guardia, a los efectos de prestar sus servicios profesionales debe considerarse comprendida en el ejercicio de sus funciones, aun cuando la actividad efectivamente desempeñada varíe según las circunstancias (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 48).

58 En efecto, excluir del concepto de «tiempo de trabajo» el período de guardia en régimen de presencia física equivaldría a poner en peligro el objetivo de la Directiva 2003/88, que es garantizar la salud y la seguridad de los trabajadores, de manera que puedan disfrutar de períodos mínimos de descanso y de períodos de pausa adecuados (véase, en este sentido, la sentencia de 3 de octubre de 2000, Simap, C-303/98 , EU:C:2000:528 , apartado 49).

59 Por otro lado, de la jurisprudencia de Tribunal de Justicia se desprende queel factor determinante para la calificación de «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, es el hecho de que el trabajador está obligado a hallarse físicamente presente en el lugar determinado por el empresario y a permanecer a disposición de éste para poder prestar sus servicios inmediatamente en caso de necesidad.En efecto, estas obligaciones, que impiden que los trabajadores afectados elijan su lugar de estancia durante los períodos de guardia, deben considerarse comprendidas en el ejercicio de sus funciones(véanse, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 63, y el auto de 4 de marzo de 2011, Grigore, C-258/10 , no publicado, EU:C:2011:122 , apartado 53 y jurisprudencia citada).

60 Finalmente, debe señalarse queno ocurre lo mismo en la situación en la que el trabajador efectúa una guardia según el sistema de guardia localizada, que implica que esté accesible permanentemente sin no obstante deber estar presente en el lugar de trabajo. En efecto, aunque esté a disposición de su empresario en la medida en que debe estar localizable, en esta situación el trabajador puede administrar su tiempo con menos limitaciones y dedicarse a sus intereses personales. En estas circunstancias, sólo debe considerarse «tiempo de trabajo» en el sentido de la Directiva 2003/88 el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios(véase, en este sentido, la sentencia de 9 de septiembre de 2003, Jaeger, C-151/02 , EU:C:2003:437 , apartado 65 y jurisprudencia citada).'

De esta jurisprudencia podemos concluir que, en relación con la situación de disponibilidad del trabajador a la orden del empresario, de accesibilidad permanente, se ha de distinguir entre el supuesto de que la misma se produzca con la presencia física del trabajador en el lugar del trabajo o en el lugar indicado por el empresario, y aquel supuesto en el que el trabajador, estando fuera del lugar del trabajo, deber estar localizable. Las consecuencias que se derivan de esta última situación, a su vez, según este criterio jurisprudencial, es distinto utilizando el parámetro de la administración de ese tiempo por el trabajador, según le suponga o no 'limitaciones' en la administración personal de su tiempo y dedicarse a sus intereses personales. De forma que, en estas circunstancias, sólo debe considerarse «tiempo de trabajo», en el sentido de la Directiva 2003/88, el tiempo dedicado a la prestación efectiva de servicios, es decir, que conforme a este criterio, se considera tiempo de trabajo el tiempo que el trabajador está a disposición del empresario en el lugar de trabajo, y en el ejercicio de sus funciones. En definitiva, esos períodos en los que el trabajador permanece a disposición del empresario, pero fuera del lugar de trabajo, no pueden ser considerados, con carácter general, como tiempo de trabajo efectivo.

Para el Tribunal Supremo, Sala de lo Social, en su sentencia de fecha 16 de enero de 2018, dictada en el recurso de casación nº 13/2007 , que confirma la sentencia de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional, de fecha 21 de septiembre de 2016, dictada en autos número 201/2016 , el tiempo de atención continuada en régimen de localización, no de presencia en el centro de trabajo, no puede ser considerado tiempo de trabajo efectivo (Fundamento Tercero. 2, primer párrafo).

Partiendo de estas definiciones y de los criterios jurisprudenciales expuestos, en principio, de la lectura de los apartados 1 y 2, del art. 3, de la Orden 1363/2016, no vulnera las normas de la Directiva 2003/88/CE , ni el criterio jurisprudencial del TJUE, al definir la'jornada general'como 'el tiempo de trabajo efectivo del personal militar en el destino'.

Por otra parte, la citada Orden describe la circunstancia que matiza el concepto de 'jornada general', refiriéndose a las'circunstancias específicas que modifican la jornada generalson aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir como consecuencia de las necesidades del servicio.'

Estas circunstancias están encuadradas en el 'tiempo de trabajo', en la 'jornada laboral', al tratarse de servicios prestados por el militar con su presencia física, en el ejercicio de sus funciones profesionales.

En este sentido, no se aprecia que vulnere la Directiva, conforme a los criterios expuestos, pues, como declaramos en el Fundamento Jurídico anterior, la 'disponibilidad permanente' ('Los militares estarán endisponibilidad permanentepara el servicio. Las exigencias de esa disponibilidad se adaptarán a las características propias del destino y a las circunstancias de la situación'), hacen estéril el argumento de la actora, pues dicha característica es esencial o consustancial en la organización de las Fuerzas Armadas.

Lo mismo puede predicarse de las definiciones dadas por la citada Orden en relación con el'descanso obligatorio'y el'período de instrucción', pues, el primero es definido como'el periodo de tiempo inmediatamente posterior a la prestación de guardias, servicios o periodos de instrucción continuada que exigen dedicación exclusiva y presencia ininterrumpida de 24 horas o más, ..', pues la finalidad perseguida, como pone de manifiesto la jurisprudencia del TJUE, es la'de favorecer la recuperación por el esfuerzo y prevenir riesgos innecesarios en la unidad', sin que introduzca condiciones para gozar de dicho derecho, sino que está matizando a las circunstancias de la prestación de los servicios que ampara dicho derecho. Este período es de 'descanso obligatorio', que se produce tras la prestación de los servicios con presencia física del militar en su correspondiente unidad.

Y el 'período de instrucción' es 'jornada general', es decir, 'tiempo de trabajo', conforme a lo establecido en la Directiva, y que está definido como el período 'dedicado al adiestramiento de la Unidad con una duración de al menos 24 horas, realizado fuera de la base o del acuartelamiento.'El art. 3.7 incumple los mismos argumentos jurídicos que se expusieron en el apartado anterior mutatis mutandis, toda vez que la expresión añadida 'realizado fuera de la base o del acuartelamiento'.Alega la actora que incumple tanto el art. 40.2 de la C.E . como de la Directiva 2003/88/CE, dado que la instrucción continuada se realiza tanto fuera de las bases o acuartelamientos, como dentro de los mismos, en función del puesto táctico o ejercicio que se ocupe. Entiende que en este concepto lo que importa es la magnitud del tiempo empleado en la actividad, es decir, su duración, y por tanto si se sobrepasa la jornada laboral establecida, dará derecho obligatoriamente y sin limitación alguna a la compensación y descanso que corresponda, siendo irrelevante el lugar donde se realiza -dentro o fuera del acuartelamiento-. Por tanto el art. 3.7 al establecer que la instrucción continuada es ' es el periodo / realizado fuera de la base o del acuartelamiento' es nulo al estar regulado contra legem ( art. 40.2 y Directiva 2003/88/CE ) al incluir el término realizado fuera de la base o del acuartelamiento.

Este Tribunal considera que este precepto, además de describir el lugar en el que se realiza la actividad de 'adiestramiento de la Unidad', que no es el del ordinario en el que se prestan las funciones propias del militar, introduce un límite temporal mínimo para que el 'adiestramiento' pueda calificarse como'período de instrucción continuada'de la Unidad, que dadas las características de la organización militar y la necesidad de la respuesta uniforme de los miembros que componen la Unidad, no supone vulneración de la Directiva, pues se limita a definir este período, fijando el límite temporal mínimo para calificar el adiestramiento como de 'instrucción continuada'. Se trata de 'tiempo de trabajo', cuyas contraprestaciones retributivas serán las que correspondan; todo ello, conforme a lo establecido en el art. 3.2, antes analizado, que los incluye en la definición de las 'circunstancias específicas que modifican la jornada general son aquellas guardias, servicios y periodos de instrucción continuada en las que el personal militar se ve obligado a cumplir'y que se producen 'como consecuencia de las necesidades del servicio.'

En consecuencia, el art. 3, apartados 1,2, 5 y 7 de la ORDEN DEF 1363/2016, no vulneran los preceptos invocados, en el sentido invocado por la asociación recurrente.

OCTAVO.-La actora alega la nulidad del art 10 de la Orden DEF/1363/2016 , al entender que incumple tanto lo dispuesto en al art. 40.2 de nuestra Norma Suprema como lo dispuesto por el art. 2 de la Directiva 2003/88/CE , trayendo a colación la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 20 mayo 2010, dictada en recurso 158/2009, Tribunal de Justicia (CE) Sala 5ª, S 20-5-2010, nº C-158/2009 , que si bien en el Instituto Armado de la Guardia Civil lo ha regulado, no solamente no lo ha sido para las Fuerzas Armadas.

Este precepto establece:

Artículo 10. Criterios de aplicación para los descansos.

En aquellas unidades en que por necesidades del servicio, adiestramiento, instrucción, guardias o servicios, o por el carácter operativo de las mismas se modifique el horario habitual más allá de lo contenido en el capítulo II, y por la realización de dichas actividades no se reciba ninguna compensación económica, distinta a las que corresponden a la manutención y alojamiento, se aplicarán los criterios de descanso que se detallan en este capítulo, siempre y cuando dichos periodos de descanso sean compatibles con las necesidades del servicio y que tengan lugar con posterioridad a la actividad realizada.'

Además de lo ya declarado en los Fundamentos Jurídicos anteriores sobre las especialidades legislativas, reguladoras de las Fuerzas Armadas y el Cuerpo de la Guardia Civil, por lo que no se puede traer como punto de comparación la adaptación de la Directiva en la normativa reguladora de la Guardia Civil, se ha de indicar que los mismos argumentos expuestos a lo largo de los anteriores Fundamentos Jurídicos, sirve de base para rechazar el presente motivo de impugnación, pues este artículo extiende la aplicación de 'los criterios de descanso que se detallan en este capítulo' en aquello supuestos, que contempla, en los que se 'modifique el horario habitual más allá del contemplado en dicho Capítulo II', siempre y cuando'dichos periodos de descanso sean compatibles con las necesidades del servicio y que tengan lugar con posterioridad a la actividad realizada', y ante la circunstancia de quepor la realización de dichas actividades no se reciba ninguna compensación económica, distinta a las que corresponden a la manutención y alojamiento.'

NOVENO.- A continuación, la asociación recurrente alega la nulidad de todos los apartados del art. 11, de la citada Orden Ministerial, apoyándose en los argumentos ya aducidos, así como en la palabra 'podrá' que a los largo de su redacción se usa por el legislador, cuando estamos ante unos 'períodos de descanso obligatorios', y no ante una facultad potestativa de la Administración militar, además de recordar la normativa en la materia del Cuerpo de la Guardia Civil. En este sentido, alega que el militar tiene un derecho reconocido y no potestativo a disfrutar del descanso que le corresponda, cuyo disfrute se 'podrá' realizar en fechas diferentes a las elegidas por el militar, restricción (la modificación de las fechas) basado en las necesidades del servicio, necesidades limitadas en función de criterios de oportunidad, proporcionalidad y excepcionalidad. Alega que es evidente, que el militar al que se le nombra una guardia, servicio o se le ordena la realización de una instrucción continuada cuya ejecución sea de al menos de 24 horas, se dedicará a cumplir el servicio/guardia/instrucción ordenado en el destino, a disposición de sus mandos y realizando la actividad para la cual fue nombrado, con lo cual la inclusión de la expresión 'dedicación exclusiva', contraviene lo dispuesto tanto en el art. 40.2 de la C.E . como de la Directiva 2003/88/CE.

Artículo 11. Descansos obligatorios y adicionales.

1. Por la realización presencial de guardias, servicios o instrucciones continuadas superiores a la jornada de trabajo habitual y cuya ejecución suponga al menos 24 horas ininterrumpidas de actividad y dedicación exclusiva, el personal militar disfrutará, en función de las necesidades del servicio, de un día de descanso obligatorio. Éste será el inmediatamente posterior a la realización de la actividad o, con carácter particular, en el primer día laborable cuando aquella haya tenido lugar en vísperas de no laborable o festivo.

2. Por la realización de aquellas guardias o actividades con duración inferior a 24 horas ininterrumpidas de actividad y que supongan un incremento de la jornada o se hayan realizado en fin de semana o festivo, se podrá disfrutar del descanso adicional que determine el jefe de unidad en función de su duración y que será inferior a un día de descanso.

3. Por la realización de actividades que supongan varios días de ausencia de la localidad de destino, distintas a las que se determinan en la disposición final segunda, también se podrá disfrutar a su regreso del descanso adicional que determine el jefe de unidad en función de la duración de dichas actividades.

4. En cualquier caso, por la realización de guardias, servicios, instrucciones continuadas, ejercicios o actividades análogas, reguladas en los apartados 1 y 3 del presente artículo, se podrán disfrutar hasta un máximo de 10 días de descanso adicional al año, que serán concedidos por el jefe de unidad, preferentemente durante los periodos de baja actividad de la unidad y atendiendo a las necesidades del servicio, teniendo como referencia el principio de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional.

5. Los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, en el ámbito de sus respectivas competencias, y el Jefe de Estado Mayor de la Defensa, en lo que afecta a las unidades de su estructura básica, podrán fijar por instrucción la posibilidad de sustituir los días de descanso adicional por reducciones equiparables de la jornada general.'

En el apartado 1, se fija 'un día de descanso obligatorio', por la realización presencial de guardias, servicios o instrucciones continuadas superiores a la jornada de trabajo habitual y cuya ejecución suponga al menos 24 horas ininterrumpidas de actividad y dedicación exclusiva. La palabra 'disfrutará' refuerza la obligatoriedad en el reconocimiento o concesión del 'día de descanso'. También determina el momento o plazo para su disfrute, es el día inmediatamente posterior a la realización de la actividad o, con carácter particular, en el primer día laborable cuando aquella haya tenido lugar en vísperas de no laborable o festivo.

En este sentido, no se aprecia limitación del derecho al 'descanso obligatorio', pues la Administración no puede eliminar ese derecho o limitar su disfrute.

En el apartado 2, se reconoce el derecho al 'descanso adicional' al del 'descanso obligatorio', en el supuesto de realización de aquellas guardias o actividades con duración inferior a 24 horas ininterrumpidas de actividad y que supongan un incremento de la jornada o se hayan realizado en fin de semana o festivo. Su límite temporal viene determinado por la duración de las actividades a las que se refiere el precepto, y que determina el jefe de unidad, y siempre sera será inferior a un día de descanso, pero, siempre, respetando el concepto y finalidad del 'descanso obligatorio' y 'descanso adicional', y que, en principio, no es calificado como 'descanso obligatorio', pero que como se desprende de la propia redacción lo complementa.

En el apartado 3, también, se recoge la figura del 'descanso adicional' para el supuesto de realización de actividades que supongan varios días de ausencia de la localidad de destino, distintas a las que se determinan en la disposición final segunda; siguiendo el mismo criterio que en el apartado anterior, pues es el jefe de unidad quien lo determina en función de la duración de dichas actividades.

En el apartado 4, reconoce el derecho de 'descanso adicional' para el supuesto de la realización de guardias, servicios, instrucciones continuadas, ejercicios o actividades análogas, reguladas en los apartados 1 y 3 del presente artículo, y que se podrán disfrutar hasta un máximo de 10 días de descanso adicional al año. Su concesión es obligatoria por el jefe de unidad, y la norma, en relación con el período o plazo para disfrutarlo, señala que, preferentemente, sea durante los periodos de baja actividad de la unidad y atendiendo a las necesidades del servicio, teniendo como referencia el principio de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional. Visto el contenido y la finalidad perseguida por este precepto no se aprecia vulneración de la Directiva en el sentido patrocinado por la actora.

En el apartado 5, se reconoce a los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, en el ámbito de sus respectivas competencias, y el Jefe de Estado Mayor de la Defensa, la facultad, en lo que afecta a las unidades de su estructura básica, de 'fijar por instrucción la posibilidad de sustituir los días de descanso adicional por reducciones equiparables de la jornada general'. Este Tribunal considera que esa 'posibilidad' no supone limitación al 'descanso adicional' pues el derecho al descanso se cumple, bien con el 'descanso adicional', o bien con la 'reducción de la jornada laboral', respetando el principio de la conciliación de la vida personal, familiar y profesional. En todo caso, esa 'posibilidad' se ha de expresar en la correspondiente 'Instrucción', que en el supuesto de vulnerar la normativa comunitaria y nacional es susceptible de revisión administrativa y judicial., por lo que no puede hablarse de 'inseguridad jurídica'.

En definitiva, el derecho al descanso, tanto el 'obligatorio' como el 'adicional', tienen como sustento un hecho objetivo, como es el del exceso de la jornada laboral, y que está reconocido en la Directiva y en la Orden Ministerial impugnada, que culmina la regulación iniciada sobre la materia por la Orden Ministerial 107/2007, de 26 de julio, que adapta el Derecho interno a dicha Directiva en relación con los militares profesionales de las Fuerzas Armadas pertenecientes al Ministerio de Defensa.

Por último, se ha de poner de relieve, como hacen las sentencias del Tribunal Constitucional que citamos en el Fundamento Jurídico Cuarto, las diferencias estructurales y de funciones entre los miembros de las Fuerzas Armadas y del Cuerpo de la Guardia Civil, que impide una equiparación en la regulación del funcionamiento de ambas instituciones en el ejercicio de sus cometidos constitucionales.

DÉCIMO.- La actora alega la nulidad del art 12 de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Se propugna la nulidad del artículo 12, toda vez que el incluir, la palabra 'PODRÁ' es contrario a lo dispuesto en el art. 40.2 y la Directiva 2003/88/CE ) al incluir sólo una 'mera posibilidad' de disfrutar del descanso, a lo que se suma la falta de criterio objetivo de cuantificación sometido a criterios de mera subjetividad, generando una manifiesta inseguridad jurídica.

Esta norma tiene la siguiente redacción:

Artículo 12. Prolongación de jornada.

En los casos en que por necesidades del servicio, ya sean operativas o de funcionamiento de la unidad, se prolongue de forma ocasional la jornada general de trabajo, el jefe de unidad podrá conceder al personal afectado el tiempo de descanso que estime necesario.'

Para contestar este motivo de impugnación, traemos a colación lo declarado en los Fundamentos Jurídicos anteriores sobre la diferencia normativa reguladora de las Fuerzas Armadas y del Cuerpo de la Guardia y sobre los criterios de aplicación de los descansos, respectivamente.

En este precepto se incide en el concepto de 'jornada laboral', en el supuesto de exceso 'por necesidades de servicio', y de la compensación de ese exceso con la aplicación de los 'criterios sobre el descanso', descanso que, como hemos declarado, conforme a la Directiva, es 'período de descanso', cuya aplicación es 'obligatoria', sin que pueda quedar a la discrecionalidad de la autoridad militar competentes, que 'estimará' el 'tiempo necesario' con la finalidad de la recuperación de los militares afectados por la actividad derivada de esas 'necesidades del servicio'. Por lo tanto, esta estimación va referida al tiempo de descanso, no a su obligatoria concesión.

Por otra parte, se ha de recordar, conforme al criterio de esta Sala y Sección, tenemos declarado:

'En la Sentencia de 11 de enero de 2002 (recurso de apelación número 77/2001), la Sección Primera de esta Sala expuso que, el referido concepto de 'necesidades del servicio', constituye un 'concepto jurídico indeterminado que otorga a la Administración un margen de apreciación, en orden a concretar las circunstancias que entiende que concurren en el caso para el ejercicio de esa facultad, debiendo aportar al expediente el material probatorio necesario para acreditar que su decisión viene apoyada en una realidad fáctica que garantiza la legalidad y oportunidad de la misma, así como su congruencia con los motivos y fines que la justifica'.( Sentencia de fecha 12 de noviembre de 2008, dictada en el recurso de apelación nº 96/2008 ; entre otras).

Este criterio es reiterado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo, al declarar que:

'Ese es el núcleo fundamental de su razonamiento que se apoya en estas otras ideas previas. Que el concepto de necesidades del servicio o necesidades de la organización administrativa ciertamente forma parte de la potestad administrativa de autoorganización, pero es un concepto jurídico indeterminado. Que, en razón de lo anterior, para el válido ejercicio de esa potestad no basta la mera cita de la norma habilitante, pues es necesario que sean expresadas las concretas razones de organización o de interés general que individualizan en cada caso ese concepto indeterminado para que el interesado pueda articular su reacción frente a ellas y hacer posible su control administrativo y jurisdiccional.'( Sentencia de fecha 10 de marzo de 2010 , dictada en el recurso de casación en interés de la Ley, nº 18/2008; entre otras muchas). También, la jurisprudencia constitucional se refiere a los conceptos jurídicos indeterminados en los mismos términos (como en la sentencia nº 180/96, de 12 de noviembre ).

Con esto queremos poner de relieve, además, que no es suficiente con acudir a 'las necesidades del servicio' para materializar el ejercicio de la potestad de organización de la actividad militar concreta, sino que es necesario que el interesado conozca las razones por las que la concesión de un determinado período de descanso tiene una duración determinada, de ahí la exigencia de la fijación de los 'criterios' que la Orden Ministerial hace referencia y contempla.

En este sentido, y contemplado este precepto en el contexto general de la regulación que contiene, no se aprecia la vulneración de la Directiva, ni de los preceptos invocados, pues el descanso, en el supuesto contemplado por la norma, es obligatorio, quedando a la 'estimación' del Jefe de la Unidad, teniendo en cuenta las circunstancias de los hechos que motivan el 'exceso de jornada', determinar el período de descanso, que la norma reconoce.

DÉCIMO PRIMERO.- Alega la actora la nulidad de los apartados 1 , 2 y 3 de la Disposición final segunda de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. Por los mismos fundamentos ya expuestos, y de acuerdo a la ordenación de determinados del tiempo de trabajo contemplados en la Directiva 2000/34/CE , es contrario a la Directiva, el término 'PODRÁN ESTABLECER'dado que la mera posibilidad es inadmisible al ser obligatorio determinar el catálogo de criterios a efectos de conceder los descansos que correspondan y no regulados en la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio. En relación con el apartado 2, si bien en este apartado se usa el verbo 'deber', el apartado no cumple con los criterios a tener en cuenta que dispone la Directiva 2000/34/CE dado que no todas las condiciones que en ella se determinan como la actividad realizada en horario NOCTURNO, a TURNOS, OFF-SHORE, etc.. A lo que hay que sumar que la impugnada Disposición final segunda genera una manifiesta inseguridad jurídica, contraria al art. 9.3 de la C .E. toda vez que solo puede existir un catálogo de criterios común para los tres Ejércitos. La Disposición final segunda permite 4 catálogos de criterios diversos, el que pueda considerar el JEMAD, el JEME, el JEMA y el AJEMA, y si bien pueden existir particularidades en cada ejército como consecuencia de peculiaridades organizativas o de Unidades, éstas, lo deberían ser con carácter excepcional y deberían figurar dentro de un único y mismo catálogo común a los tres Ejércitos y al Estado Mayor de la Defensa, lo contrario generaría un violación de la seguridad jurídica que propugna nuestra norma suprema pudiendo generar discriminación al establecer criterios diferentes para situaciones iguales. Dando por reiterados los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en nuestro expositivo. En relación con el apartado 3, se solicita la nulidad de este apartado, dando por retirados los hechos y fundamentos jurídicos expuestos.

Esta norma establece:

Disposición final segunda. Maniobras, navegaciones, ejercicios y actividades análogas.

1. El Jefe de Estado Mayor de la Defensa y los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, en el ámbito de sus competencias, podrán establecer los criterios para la determinación de los periodos de inactividad que permitan a los jefes de unidad conceder otros descansos diferentes a los regulados en esta norma, con motivo de la realización de aquellas maniobras, navegaciones, ejercicios y actividades análogas.

2. Estos criterios, en todo caso, deberán tener en cuenta: la duración de la actividad, si dicha actividad se realizó en día festivo o no laborable, y si por la realización de la misma se recibe algún tipo de compensación económica.

3. Así mismo, podrán fijar mediante instrucción la posibilidad de que parte de estos descansos adopten la forma de reducciones equiparables de la jornada laboral.'

En esta norma, como sucede con la siguiente que vamos a analizar, se reconoce al Jefe de Estado Mayor de la Defensa y a los Jefes de Estado Mayor del Ejército de Tierra, de la Armada y del Ejército del Aire, en el ámbito de sus competencias, de establecer los 'criterios' para la determinación de los periodos de inactividad con el fin de conceder, a los militares afectados por determinadas actividades, de 'otros descansos' diferentes a los regulados y contemplados en la Orden. Estos criterios se han de tener en cuenta unos conceptos y circunstancias reglados, contemplados en este precepto.

Se trata, por tanto, primero, de establecer unos 'criterios' que tienden a mejorar el régimen de descanso, en atención a servicios profesionales prestados con motivo de las actividades propias de los ejércitos; operaciones o actividades, distintas a las realizadas por la Guardia Civil.

Lo mismo sucede con el apartado 3, al introducir la posibilidad de que esos descansos adopten la forma de reducciones equiparables de la jornada laboral, pues se respeta el concepto de 'jornada laboral' e introduce una rebaja, que no un exceso, en la misma. Todo ello, en el contexto de la definición legal de 'tiempo de trabajo' o de 'jornada laboral', y teniendo en cuenta las especialidades de la prestación de los servicios profesionales de las Fuerzas Armadas en el ámbito de su organización, funciones y fines constitucionales.

En definitiva, entendemos que estos preceptos, en todos sus apartados, respetan las normas que la actora considera vulneradas.

DÉCIMO SEGUNDO.-Po r último, la asociación recurrente alega la nulidad de la Disposición final tercera de la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio Disposición final tercera. Criterios de interpretación, por los mismos fundamentos ya expuestos, y de acuerdo a la ordenación de determinados del tiempo de trabajo contemplados en la Directiva 2000/34/CE , es contrario a la Directiva, el término 'PODRÁ definir'dado que la mera posibilidad es inadmisible al ser obligatorio determinar el catálogo de criterios a efectos de conceder los descansos que correspondan y no regulados en la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio y en cumplimientos de los dispuesto en lo art. 40.3 de la C.E .

Esta norma estable:

Disposición final tercera. Criterios de interpretación.

El Subsecretario de Defensa podrá definir los criterios de interpretación que sean necesarios para la aplicación de esta orden ministerial, que se ajustarán a los que se contemplan para el personal al servicio de la Administración General del Estado, siempre que la organización y funciones específicas de las Fuerzas Armadas lo permitan.'

Como se ha declarado con anterioridad, los conceptos de 'tiempo de trabajo' y 'período de descanso', son conceptos del Derecho de la Unión Europea, que pretender dar un contenido mínimo a la normativa sobre esta materia, de forma que las legislaciones nacionales no pueden vulnerar los principios y definiciones de forma que introduzcan modificaciones que empeoren o debiliten la seguridad y salud de los, en este caso, profesionales de los Ejércitos, pero sí pueden introducir normas que mejoren esos mínimos legales.

La presente norma, en cuanto autoriza o faculta al Subsecretario de Defensa para definir los criterios de interpretación para la aplicación de la Orden Ministerial, no supone la vulneración de la Directiva, pues se limita a señalar como parámetro de interpretación que los criterios de interpretación que aplique se han de ajustar a los que se contemplan para el personal al servicio de la Administración General del Estado, es decir, que se pretende con ello, una parificación interpretativa en este supuestos en la Administración del Estado, sin perjuicio, de la posibilidad, en su caso, de la impugnación de dichos criterios en el supuesto de vulneración de los criterios que rigen sobre esta materia. Por lo tanto, ese 'podrá definir' está, por así decirlo, reglado, al remitirse a los criterios existentes y que se contemplen en la Administración General del Estado, tratándose, y valga la expresión, de una facultad encorsetada.

En consecuencia, no se aprecia la nulidad de la orden impugnada en los términos analizados.

DÉCIMO TERCERO.- Por último, se ha de poner de relieve que el texto de la citada Orden Ministerial, no está muy alejado de los acuerdos alcanzados en la Comisión de Trabajo CT-01. Pues, en efecto, en el Pleno del Consejo del Personal P14-01 celebrado el 31 de marzo de 2014, de conformidad con el artículo 18 de su Reglamento, aprobado por Real Decreto 910/2012, de 8 de junio , se acordó la constitución de una Comisión de trabajo de carácter temporal para tratar la modificación de la Orden Ministerial 121/2006, de 4 de octubre, por la que se aprueban las normas sobre jornada y horario de trabajo de los militares profesionales de las Fuerzas Armadas. Esta Comisión estaba compuesta por representantes de la Dirección General de Personal, los ejércitos y las asociaciones con representación en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, entre ellas ASFASPRO. En la reunión de 29 de octubre de 2015, se llegó a un conjunto de acuerdos para elaborar el texto y que todos ellos tuvieron su reflejo en el texto final, tal y como figura en el acta firmada por el representante de ASFASPRO, que el Abogado del Estado portó como documento nº 1, con la contestación.Fruto de los acuerdos alcanzados en esta Comisión de Trabajo, con fecha de 19 de noviembre de 2015, se remitió a las Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas un borrador del proyecto, cuyo resultado queda reflejado en el Informe emitido por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, de fecha 15 de diciembre de 2015, que el Abogado del Estado acompañó como documento nº2, a la contestación.

En el Preámbulo de la citada Orden, se refleja esta participación de la recurrente, al expresar:

'En la elaboración del proyecto de esta orden ministerial han participado las asociaciones profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas. Durante su tramitación fue informado por las asociaciones profesionales con representación en el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas, conforme al artículo 40.2.b) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio , de derechos y deberes de los miembros de las Fuerzas Armadas. Igualmente se dio conocimiento del mismo a las asociaciones profesionales inscritas en el Registro de Asociaciones Profesionales de miembros de las Fuerzas Armadas, conforme al artículo 40.1.c) de la Ley Orgánica 9/2011, de 27 de julio . Finalmente, con arreglo a lo establecido en el artículo 49.1.c) de la citada ley orgánica, ha sido informado por el Consejo de Personal de las Fuerzas Armadas.'

Por ello, alegar, ahora, la nulidad de los preceptos, antes examinados, aparece como manifestación de una conducta contradictoria con la participación de la asociación recurrente en la elaboración de la Orden Ministerial.

DÉCIMO CUARTO.- Por aplicación del artículo 139.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, con imposición de las costas al recurrente.

Por lo expuesto,

Fallo

DESESTIMARel recurso contencioso-administrativo formulado por el Procurador, don José Luis Barragues Fernández, en nombre y representación de laASOCIACIÓN PROFESIONAL DE SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS ARMADAS(en lo sucesivoASFASPRO), contra la Orden DEF/1363/2016, de 28 de julio, por la que se regulan la jornada y el régimen de horario habitual en el lugar de destino de los miembros de las Fuerzas Armadas, y DECLARAMOS que dicha resolución es conforme a Derecho en los términos analizados; con imposición de las costas al recurrente.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recursos: La presente sentencia es susceptible de recurso de casación que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de 30 días contados desde el siguiente al de su notificación; en el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción justificando el interés casacional objetivo que presenta, así como la constitución del depósito de 50€, en caso preceptivo, en la cuenta del B. Santander 2605000000, más el número de procedimiento y año.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en la forma acostumbrada, de todo lo cual yo, la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.