Auto Penal Nº 297/2018, Audiencia Nacional, Servicios Centrales, Rec 296/2018 de 19 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA NACIONAL
SALA DE LO PENAL
PLENO
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RECURSO DE SUPLICA NUM. 296/2018
ROLLO DE SALA NUM: 48/2018 - SECCION CUARTA
PROCEDIMIENTO DE EXTRADICCION Nº: 19/2018
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN Nº 6
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Ilmos. Sres. Magistrados.
Dña. Concepción Espejel Jorquera (Presidenta)
D. Alfonso Guevara Marcos.
Dña. Mª José Rodríguez Duplá (Ponente)
D. Ángel Hurtado Adrián
Dña. Teresa Palacios Criado
Dña. Paloma González Pastor
Dª. María Riera Ocariz
Dña. Mª de los Ángeles Barreiro Avellaneda
D. Eduardo Gutiérrez Gómez
D. Julio de Diego López
D. Juan Francisco Martel Rivero
D. Ramón Sáez Valcárcel
Dª. Clara Bayarri García
Dª Ana María Rubio Encinas
D. Juan Pablo González González
D. Fermín Echarri Casi
AUTO Nº 297/2018
En la Villa de Madrid, a diecinueve de noviembre de dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- En vista de la documentación procedente del Decanato de los Juzgados Centrales de la Audiencia Nacional recibida en el Juzgado Central de Instrucción número 6, remitida por la Subdirección General de Cooperación Jurídica Internacional (Ministerio de Justicia) en virtud de la reclamación extradicional presentada por las autoridades competentes de Brasil (Segundo Juzgado Federal de Guanlhos/SP), relativa al reclamado extradicional Guillermo , el Juzgado Central de Instrucción número 6 incoó el procedimiento de extradición 19/18 con fecha 11.05.18. En comparecencia de 28.06.2018, el reclamado manifestó que no aceptaba la extradición y que no renunciaba al beneficio de especialidad extradicional, acordándose en auto de 09.07.2018 elevar el procedimiento de extradición a la Sección Cuarta de esta Audiencia Nacional para la continuación del trámite extradicional.

Por dicho Tribunal se señaló la vista extradicional que tuvo lugar el día 8 de octubre de 2018, durante la que el Ministerio Fiscal solicitó que se accediera a la extradición, a lo que se opuso la defensa del reclamado.



SEGUNDO.- El Consejo de Ministros en su reunión del día 4 de mayo de 2018 acordó la continuación en vía judicial del procedimiento de extradición contra Guillermo , solicitada por las Autoridades de Brasil.

La documentación extradicional es la que sigue: - Sentencia dictada el 04-05-2017 por el 2ºJuzgado Federal de la 19ªSubsección Judicial de Sao Paolo, condenando al reclamado a 15 años y 4 meses y 10 días de prisión.

-Mandato de Prisión emitida el 05-05-2017 por el 2º Juzgado Federal de la 19ª Subsección Judicial de Sao Paolo.

-Relato de hechos.

-Textos legales aplicables.

-Datos identificativos del reclamado.



TERCERO.- Los hechos objeto de la reclamación extradicional son los que siguen: 'Se trata de una acción Penal pública promovida por el Ministerio Público Federal en contra de Nicolas , Guillermo y Porfirio en la que se le imputa a los reos la práctica del delito titulado en el artículo 33 c/c art. 40, inciso I de la ley 11.343/06 , y a la reo la práctica del delito capitulado en el artículo 35 c/c 40, inciso I, ambos de la Ley de drogas.

De inicio, cumple registrar que la denuncia fue formulada originalmente en contra de Guillermo y de Nicolas , en los autos nº0011001-79.2013.403.6119, y tuvo desmembramiento ordenado, para que se tramitase la investigación de las conductas atribuidas a Nicolas (preso en territorio nacional), mientras que los autos 0000180-79.2014.4.03.6119 continuó la investigación de los hechos criminales relacionados a Guillermo y Porfirio (presos en territorio español).

Posteriormente fue ordenada una nueva desmembración, siguiendo el presente hecho tan solo en lo que se refiere a la investigación de las conductas atribuidas a Guillermo .

Consta en la denuncia, protocolada en el 19/12/2013 (fs.35/58), y respectiva adición promovida en el 17/02/2014 (fs. 94/99), que en el período de septiembre a octubre del 2013, Guillermo se asoció con otro denunciado Nicolas con la intención de mandar repetidamente cocaína del Brasil para Europa, más preciso para España, mediante la atracción y la contratación de 'mulas', que dejaban el país para entregar la droga.

Dice también la acusatoria inicial que, en el día y la hora no especificado, anterior al 18 de octubre de 2013, Nicolas y Guillermo concurrieron para la práctica del crimen de Tráfico Internacional de estupefacientes, al intentar enviar para el exterior, por medio de una mula (' Fructuoso '), estupefacientes, consustanciados en 2019 gramos de cocaína.

Además, en el día y hora no especificados, anterior al 28 de octubre del 2013, Nicolas y Guillermo concurrieron en la práctica del crimen de tráfico Internacional de estupefacientes, al participar del envío para el exterior, por medio de la 'mula' Porfirio , de estupefacientes, consubstanciados en 2280 gramos de cocaína.

Guillermo y Nicolas (su hermano) eran coordinadores, aquí en el Brasil, de la tarea criminal vuelta para el narcotráfico Internacional.

Se constató que, mientras Nicolas adquiría las drogas, atraía a las mulas en el Brasil y preparaban el viaje/mandaban esas personas para Madrid/España, su hermano Guillermo esperaba en el aeropuerto de Madrid la llegada de esas 'mulas', con las valijas que contenían cocaína.

La actuación de los acusados, en asociación criminal vuelta al tráfico internacional de drogas, fue revelada por medio de investigación Policial Federal denominada 'Operación España'.

Habiendo tenido inicio por medio de la colaboración de delatores, las Investigaciones se desenvolvieron con interceptaciones telefónicas, diligencias policiacas de vigilancia a los sospechosos y acción controlada junto a las autoridades, todo con autorización previa de este Juzgado Federal.

Según lo comprobado por la policía Federal Porfirio fue coaptada por los traficantes Guillermo y Nicolas para realizar el transporte de 2.280g (mil doscientos y ochenta gramos-masa bruta) de cocaína para España.

Así la 'mula' Porfirio fue presa por las autoridades españolas así que desembarcó del vuelo de la empresa aérea AIR CHINA, proveniente de Guarulhos/SP, por transportar la referida cantidad de droga.

En la ocasión, también fue preso el traficante Guillermo que la esperaba en las dependencias del Aeropuerto Internacional de Madrid para llevarla a algún lugar donde pudiera apoderarse de la droga y repasarla al mercado europeo.

En ese escenario, Guillermo responde en estos autos de dos delitos de tráfico internacional de estupefacientes (participación en los envíos de las mulas Porfirio y Fructuoso ), y por el delito de asociación para el tráfico internacional de drogas ( art. 35, capítulo, c/c 40, inciso 1, ambos de la Ley 11.343/06 ). La denuncia fue instruía.'

CUARTO.- La Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional dictó auto de fecha 15 de octubre de 2018 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor: 'QUE DEBIERA DENEGAR Y DENEGAMOS la extradición solicitada por las autoridades judiciales de la República Federativa del Brasil, por los hechos por los que el reclamado fue enjuiciado en España, ( Sentencia de 16 de junio de 2014 dictada por la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid ), accediéndose en cuanto al resto para el cumplimiento de la pena impuesta, con la condición referida en el fundamento jurídico tercero de esta resolución. Todo ello, sin perjuicio de la decisión última que corresponde al Gobierno de la Nación, para la entrega a las autoridades de BRASIL del ciudadano Guillermo '.



QUINTO.- El día 22 de octubre de 2018 se interpuso recurso de súplica contra esa resolución, suplicando se revoque y deniegue la extradición para cumplimiento de la susodicha condena. Conferido traslado al Ministerio Fiscal se opuso al recurso e interesó la confirmación de la resolución impugnada.



SEXTO.- El día 16 de noviembre de 2018, la Sala de lo Penal se constituyó en Pleno, deliberó y resolvió el recurso acordando dictar la presente resolución, de la que es ponente Dña. Mª José Rodríguez Duplá.

Fundamentos

PRIMERO.- Mediante auto de fecha 15 de octubre de 2018, la Sección Cuarta de esta Audiencia decidió sobre la solicitud de extradición formulada por la autoridad competente de la República Federativa del Brasil respecto a Guillermo , ciudadano brasileño, para cumplimiento de la sentencia dictada el día 4 de mayo de 2017 por el 2º Juzgado Federal de la 19ª Subsección Judicial de Sao Paolo, que condena al Sr. Guillermo a la pena de 15 años, 4 meses y 10 días de prisión, y como quiera que el auto impugnado denegó la extradición por hechos ya enjuiciados en España - sentencia de fecha 16 de junio de 2014 de la Sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid - y accedió en lo restante para el cumplimiento de la pena impuesta en Brasil, con la condición referida en el fundamento jurídico tercero a propósito del descuento por cumplimiento parcial de la aplicada en España, se alza el extradendus poniendo el acento en el requisito de doble incriminación, a su parecer incumplido respecto al delito de organización para el tráfico por el que la República del Brasil condenó, pues explica, en síntesis, en nuestro ordenamiento para que exista una organización o grupo criminal es precisa la concurrencia de al menos tres personas, ex artículos 570 bis y ter del Código Penal , y en otro caso se está ante un supuesto de simple codelincuencia, como ahora sucedería, al haber participado en exclusiva el recurrente y su hermano, además ocasionalmente -dos entregas de droga-, y por tanto sin permanencia ni predeterminación a la comisión de una pluralidad de actos delictivos, como tampoco existiría infraestructura mínima. Invoca en apoyo de su tesis la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional hecha en Nueva York el 15 de noviembre de 2000 y ratificada mediante Instrumento de 21 de febrero de 2002, y termina oponiendo que en los delitos contra la salud pública nuestra legislación contempla la organización criminal dedicada al tráfico de drogas como un subtipo agravado, ex artículo 369 bis del Código Penal , del delito de tráfico de estupefacientes, al que corresponde un aumento de la pena, y no ha lugar a una condena independiente por aquel delito, embebido en la infracción contra la salud pública, de donde concluye la imposibilidad de que sea concedida la extradición '... para ser juzgado por un delito de asociación ilícita, aun para el tráfico de drogas, si no va aparejada a un delito por tráfico de estupefacientes'.



SEGUNDO.- Este discurso es de obligado rechazo, pues sin poner en duda la noción legal y exégesis jurisprudencial de los conceptos 'organización crimina' y 'grupo criminal', y que ambos exigen la concurrencia de al menos tres personas y determinadas notas caracterizadoras, lo cierto es que la sentencia cuya ejecución motiva la solicitud extradicional expresa al examinar la pretensión punitiva correspondiente al crimen de asociación para el tráfico, artículo 35 de la Ley 11.343/06 , que 'los elementos de prueba recogidos por la Policía Federal en el centro de la 'Operación España' (autos en anexo) demuestran con suficiencia que el reo se asoció a su hermano Nicolas y a terceros no identificados en estos autos, de forma previa, estable y duradera, con miras a la práctica reiterada del crimen de tráfico internacional de drogas y más adelante descarta estar en presencia de un mero y fortuito concurso de agentes para la práctica de un crimen ocasional de tráfico de drogas', y relata que el grupo criminal venía actuando desde hace mucho tiempo y tenía planes de continuar su programa de delincuencia indefinidamente en el futuro, y asimismo narra una incidencia relativa a la expulsión de un participante, llamado Rafael , y habla de la 'asociación estable y permanente' con 'división de tareas' constituida, 'logística' de las operaciones etc., por lo que, en suma, de la propia resolución se extrae el conjunto de datos que permite establecer el parangón entre ambas legislaciones y la doble incriminación, con el corolario de que, efectivamente, los hechos son incardinables en los artículos 368 , 369.1.5 ª, 369 bis y 570 bis del Código Penal español, se da el fenómeno de organización delictiva en sentido legal, con participación de los hermanos Guillermo Nicolas , de varias personas no identificadas y de correos humanos que transportaban la droga -uno de ellos detenido en España- de manera concertada y coordinada, en societas scaeleris, con reparto de papeles y carácter estable o indefinido.



TERCERO.- En otro orden de cosas, en punto a las concretas modalidades de tipificación, resulta inane que la conducta objeto de sanción constituya en España un subtipo agravado, expresando de esta forma el legislador la mayor reprobabilidad de la conducta, y en Brasil constituya dos delitos independientes, toda vez que la doble incriminación como presupuesto de la entrega exige la similitud o equivalencia de tipos penales, con independencia del nombre que se dé a la figura jurídico-penal objeto de comparación, su estructura o naturaleza, y sin escindir el nomen iuris de la realidad fáctica base de la incriminación, cualquiera sea el sistema de estructuración seguido por el ordenamiento punitivo de cada país para la protección de bienes jurídicos concretos, y en este sentido el artículo II, párrafo I del Tratado de Extradición entre el Reino de España y la República Federativa del Brasil, hecho en Brasilia el 2 de febrero de 1988, expresa: 'Darán lugar a extradición aquellos hechos para los que las leyes del Estado requirente y del Estado requerido impongan una pena privativa de libertad superior a un año, independientemente de las circunstancias modificativas y de la denominación del delito', redacción que apunta a los hechos como núcleo de la comparación y lo desvincula de la denominación del delito.

En suma, el postulado requiere que el hecho sea delictivo y esté sancionado penalmente en las legislaciones de ambos Estados, aunque no medie identidad de normas ni de penas, siempre que se den los mínimos punitivos previstos en las normas aplicables, vid. STS de 20 de mayo de 1997 y autos que invoca, STC 229/2003 y AATC 121/2000 de 16 de mayo , 95/1999 de 14 de abril y 23/1997 de 27 de enero , y ATC 412/2004 de 2 de noviembre , que en trance de estudiar el concepto de doble incriminación descarta la necesidad de que los tipos delictivos en liza tengan la misma estructura y naturaleza, siendo sólo preciso que la misma conducta sea objeto de sanción penal en ambos Estados, sin otro alcance.



CUARTO.- En mérito a las anteriores consideraciones procede desestimar el recurso de súplica y confirmar la resolución impugnada.

Fallo

EL PLENO DE LA SALA DE LO PENAL ACUERDA: DESESTIMAR el recurso de súplica interpuesto por la representación procesal de Guillermo contra el auto de fecha 15 de octubre de 2018, dictado por la Sección Cuarta de esta Sala en el presente procedimiento.

Confirmar dicha resolución.

Notifíquese esta resolución al interesado, a su representación procesal y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra el presente auto no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse las actuaciones con testimonio del presente Auto a la Sección Cuarta de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para cumplimiento de lo resuelto.

Así lo acordaron los Ilmos. Sres. del Tribunal quienes firman, doy fe.