Auto Penal Nº 382/2016, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 395/2015 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 30
Fax.: 928 42 97 76
Rollo: Apelacion autos
Nº Rollo: 0000395/2015
NIG: 3501643220140024044
Resolución:Auto 000382/2016
Proc. origen: Diligencias previas Nº proc. origen: 0003684/2014-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Francisco Jose Angel Cruz Matias
Apelante Sonsoles Jose Angel Cruz Matias
Imputado Norberto
AUTO
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MIGUEL ÁNGEL PARRAMON I BREGOLAT
Magistrados
D./Dª. PEDRO JOAQUIN HERRERA PUENTES
D./Dª. IGNACIO MARRERO FRANCÉS (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 6 de junio de 2016.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en las Diligencias Previas número 3684/2014, en fecha 11 de julio de 2014, se dictó auto declarando la prescripción del delito objeto de las mentadas actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieren corresponder a los denunciantes, y, en consecuencia, acordando el archivo definitivo de las actuaciones.



SEGUNDO.- Por la representación procesal de don Francisco y doña Sonsoles , se interpuso contra la indicada resolución recurso de reforma y subsidiario de apelación, dictándose con fecha 13 de febrero de 2015 auto desestimando el recurso de reforma y teniendo por interpuesto el subsidiario de apelación.



TERCERO.- Una vez tramitado el recurso de apelación, se remitieron a esta Audiencia Provincial los autos para su resolución, correspondiéndole por turno de reparto a esta Sección, la cual acordó la formación del presente Rollo de Apelación nº 395/2015, la designación de Ponente y señalándose día y hora para la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La representación procesal de don Francisco y doña Sonsoles , se alza en apelación frente al auto de fecha 11 de julio de 2014 , en virtud del cual se declarón la prescripción del delito objeto de las mentadas actuaciones, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieren corresponder a los denunciantes, y, en consecuencia, acordando el archivo definitivo de las actuaciones pretendiendo su revocación, al objeto de que continúe la tramitación de la causa, alegando, en apretada síntesis, que en la resolución impugnada se han computado erróneamente los plazos de prescripción y, así mismo, se ha computado erróneamente el dies a quo.



SEGUNDO.- El Tribunal Constitucional ha proclamado reiteradamente que el ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando las razones por las que inadmite su tramitación, o acuerda el sobreseimiento y archivo de las actuaciones. De modo que las exigencias derivadas del derecho a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se fundamenta de forma razonable en la exclusión «ab initio» del carácter delictivo de los hechos imputados, y, si se admite la querella o denuncia, por la resolución que acuerda la terminación anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento libre o provisional de conformidad con los arts. 637 , 641 y 789.5.1 LECrim -en la actualidad, art. 779.1.1ª- [entre otras muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre ; 175/1989, de 30 de octubre ; 297/1994, de 14 de noviembre ; 111/1995, de 4 de julio ; 31/1996, de 27 de febrero ; 177/1996, de 11 de noviembre ; 138/1997, de 4 de junio ; 115/2001, de 10 de mayo ; 129/2001, de 4 de junio ; 178/2001, de 17 de septiembre y 63/2002, de 11 de marzo ].

Como dice la STC 191/1989 , el sumario y, en general, la instrucción tiene por objeto establecer si los hechos que se investigan pueden o no ser constitutivos de delito, y tal finalidad se cumple cuando el material reunido en la investigación permite al Juez afirmar que el factum no es subsumible en ninguno de los tipos penales. En tal supuesto, resulta inútil, e incluso improcedente cualquier medida investigadora que, ya sin poder alterar la convicción del Juez, prolongase indebidamente la causa, contrariando los propios derechos constitucionales que obligan a no alargar innecesariamente la fase sumarial en perjuicio de los querellados ( STC 89/1996 ).

Siendo reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional que declara que el querellante (pudiéndose trasladar al denunciante que, como ofendido, promueve la actividad jurisdiccional a través de su denuncia) no tiene derecho más que a una respuesta judicial razonada, que bien puede ser el sobreseimiento o archivo de las actuaciones o, incluso, la inadmisión de la querella o denuncia presentada ( SSTC 11/1985 , 148/1987 , 33/1989 , 191/1992 , 37/1993 , 217/1994 y 111/1995 ), sin que exista a favor de la parte ius procedatur alguno en aquellos casos en que el órgano judicial entienda razonadamente que la conducta o los hechos imputados, suficientemente descritos en la querella o denuncia, carecen de ilicitud penal, en cuyo supuesto el derecho a la jurisdicción que ejerce el querellante no conlleva el de la apertura de una instrucción.

Ello supone, como inmediata consecuencia, que el Juez, cuando aprecie de forma evidente que los hechos denunciados carezcan de relevancia penal, debe realizar, con la mayor premura, las actuaciones necesarias para el inmediato archivo de la causa (TC, 1ª,S 138/97 de 22 de julio).

Por tanto, el solo hecho de articular un escrito de querella (o denuncia) no aboca, de modo irremediable, a su admisión y a la plena sustanciación del procedimiento, ya que el 'ius ut procedatur' que ostenta el ofendido por el delito 'no contiene un derecho absoluto a la apertura y plena sustanciación del proceso penal, sino tan sólo el derecho a una decisión judicial razonada sobre las pretensiones deducidas, que bien puede ser el archivo de las actuaciones( Sentencias del Tribunal Constitucional 191/1992 y 111/1995 ), con lo que ni estas resoluciones comportan una lesión al derecho a la tutela judicial efectiva como tampoco aquellos por lo que se acuerda la inadmisión de la denuncia, conforme a lo establecido en el artículo 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuando se excluya ab initio en los hechos denunciados las notas características de delito.

En modo alguno se lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva cuando los motivos de inadmisión de la denuncia aparecen debidamente fundamentadas, ni tampoco se lesiona el derecho a proponer los medios probatorios de los que intente valerse, pues inadmitida la denuncia ex art 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no puede hablarse del derecho a las pruebas, pues el Tribunal no necesita las mismas en el supuesto de desestimación 'ad limine' previsto por la ley (que los hechos en los que se funde la denuncia no constituyen delito).

Sin dichas pruebas y con la única base del escrito en que se formula denuncia o querella, puede apreciar el órgano judicial que los hechos relatados no son constitutivos de delito ( Sentencia del Tribunal Constitucional 33/1989 ).



TERCERO.- Presupuesto lo anterior, examinadas las actuaciones, los argumentos del Juez a quo, los de la apelante y Fiscal, entiende esta Sala que debe necesariamente desestimarse el recurso, debiendo confirmarse la resolución recurrida y ello por los motivos que se pasan a exponer a continuación.

En efecto, los denunciantes don Francisco y doña Sonsoles , interponen denuncia contra su hermano don Norberto , a quien imputan, en apretada síntesis, el haberse apoderado de importantes cantidades de dinero integradas en el caudal relicto dejado por su fallecido padre don Amador , en perjuicio de su madre, doña Eugenia y sus hijos, a la sazón hermanos del denunciado, Mariana (fallecida en el año 2011), Sonsoles y Francisco , y cuya administración habría venido asumiendo el denunciado en vistas a su correspondiente partición y adjudicación de herencia. Tras enumerar los actos de disposición que los denunciantes consideran ha realizado el denunciado, entiende que los hechos relatados en la denuncia podrían calificarse, en una primera aproximación, como constitutivos de un delito de apropiación indebida, otro de falsedad documental y, así mismo, un delito de blanqueo de capitales.

Habiendo declarado prescritos los delitos el auto ahora recurrido, la parte recurrente aduce en el recurso que ahora nos ocupa, en síntesis, de una parte, que el plazo de prescripción es de quince años habida cuenta de la aplicación del artículo 74.2 del Código Penal , y, de otra parte, que el dies a quo tomado en consideración es erróneo desde el momento en que los hechos se habrían venido produciendo hasta la actualidad.

Pues bien, como punto de partida conviene destacar que de los artículos 269 y 313 en relación con los artículos 777 y 779, todos ellos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se infiere que el proceso penal español no puede tener como objeto una investigación con carácter prospectivo sobre unos hechos genéricos sino que debe incoarse en virtud de la llegada al conocimiento judicial de un hecho que ya de por sí revista caracteres o apariencia de delito, por lo que tal hecho originador de la actividad jurisdiccional penal ha de presentar una mínima concreción a fin de poder valorar inicialmente su posible relevancia penal, de modo que solo en este caso se procederá a la comprobación judicial de esos hechos en los términos establecidos en los preceptos antes citados. Así mismo, se ha de tener presente que la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha afirmado en reiteradas ocasiones (cfr., p. ej., autos de 16 de noviembre de 2009 y 10 de octubre de 2013 ) que procede decretar el sobreseimiento cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos, no se ofrece ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su verosimilitud, limitándose el sujeto a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo, toda vez que una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal y su mantenimiento para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante o denunciante. De lo contrario, cualquier ciudadano podría verse sometido a una investigación basada en la mera apariencia. En realidad, se trata de aplicar el mismo principio que es exigible cuando se trata de restringir los derechos fundamentales del artículo 18 C.E ., en este caso los derechos a la libertad personal y a la seguridad del artículo 17.1 del Texto constitucional.

Estas consideraciones, se traen a colación por cuanto con carácter previo a examinar las alegaciones de la parte recurrente, se hace preciso puntualizar, de una parte, que del relato fáctico de la denuncia no se vislumbra en absoluto el más mínimo vestigio del delito de blanqueo de capitales que se cita por la parte recurrente en el escrito por el que se interpone la denuncia y, de otra parte, que a pesar de que la parte recurrente reitera que los hechos se habrían venido produciendo desde el año 2003 y hasta la actualidad, esta afirmación, empero, se halla huérfana del más mínimo refrendo probatorio, no ofreciendo la denuncia ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente la efectiva existencia de los hechos denunciados hasta la actualidad, limitándose el recurrente, verdaderamente, a afirmar su existencia sin ningún apoyo objetivo atinente a dichos extremos, careciendo así de un mínimo refrendo, aun difuso, que permita soportar un juicio crítico de verosimilitud, no justificándose la apertura de un proceso penal y su mantenimiento para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad, debiendo hacerse notar, pues, que a tenor del relato fáctico de la denuncia, los actos de disposición que el denunciado habría realizado, se habrían venido produciendo desde el fallecimiento de don Amador en el mes de julio de 2003 y, a lo sumo, hasta el mes de noviembre de 2004, en que consta la realización de una operación bancaria aunque, no es menos cierto, que ni tan siquiera se concreta ni describe en qué podría haber consistido tal, describiéndose con posterioridad tan sólo la conducta esquiva, carente de relevancia penal, del denunciado para justificar los actos realizados en la administración del caudal relicto con anterioridad.

Hechas las dos precisiones precedentes, ciñéndose los hechos a un posible delito continuado de apropiación indebida y a un posible delito continuado de falsedad documental, en relación al primero, como señala el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 20 de octubre de 2014, no se puede preterir la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , lo que impide el surgimiento de responsabilidad penal y determina, en su consecuencia, que huelgue hablar de la extinción de una eventual responsabilidad penal, a la sazón inexistente, por prescripción.

En efecto, con independencia de la realidad o no de los hechos imputados, es lo cierto que, como indica el Ministerio Fiscal en su informe de fecha 20 de octubre de 2014, en todo caso procede el sobreseimiento de las actuaciones al concurrir la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , dados los vínculos de parentesco que existen entre el denunciado y los denunciantes (hermanos), así como entre el denunciado y los restantes herederos (hermanos y madre), habiéndose desarrollado los hechos a lo largo de los años 2003 y 2004, precepto que resulta de aplicación al delito contra el patrimonio que nos ocupa, todo ello sin perjuicio de la responsabilidad civil que pueda ser exigida en el orden jurisdiccional civil, argumentación ésta que remite igualmente a la falta de legitimación de los recurrentes derivada de la proclamación del artículo 103.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en el sentido de que 'Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí ... Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros' (ver sentencia del Tribunal Supremo de 11-2-2010, nº 83/2010 ), teniendo presente, a este respecto, que en el caso que nos ocupa el Ministerio Fiscal no ha asumido el ejercicio de la acción penal, habiendo interesado, por el contrario, la confirmación de la resolución recurrida.

En consecuencia, se ha de tener presente que el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio. Es por ello que el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos determina, como señala entre otras la STS de 12-6-1993 , que la misma deba reputarse inexistente por nula, debiéndose retirar del proceso a toda acusación que se formule en contra de lo dispuesto en la Ley tan pronto se constate esa grave anomalía procesal.

Por su parte, la STS 91/2006 30 de enero , con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo , ha recordado que '.la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en el artículo 268 del CP , equivalente al artículo 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el artículo 268 porque ello, además de provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad.'.

Doctrinalmente se apunta que son tres, en esencia, las razones que parecen justificar el nacimiento y posterior mantenimiento inveterado del privilegio. La primera, derivada del tratamiento rabiosamente unitario que el citado Derecho privado romano otorgaba a la persona y a la propiedad en el seno de la familia; la segunda, más subjetiva, y ya apuntada por nuestros más ilustres comentaristas decimonónicos, tributaria de la existencia -se dice- de unos lazos de afectividad en la familia que impedirían un castigo criminal de esta especie, tesis que acabará asumiendo nuestra jurisprudencia mayoritaria; y la tercera; cimentada sobre la ausencia de alarma social derivada de estos concretos ilícitos, consecuencia, a su vez, de la menor peligrosidad del agente.

Lo anterior significa que nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECr ), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas (la denominada excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal ). Es decir, el artículo 103 de la LECr se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como el Ministerio Fiscal), lo que, como antes se expuso, no es el caso.

Por otra parte, se ha de tener presente que el vigente Código Penal ha dado nueva redacción a la excusa absolutoria entre parientes al disponer, en su artículo 268 , que '1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si vivieren juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación. 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito'.

El texto derogado tenía distinto alcance y, entre otras cosas, exigía expresamente que los hermanos y cuñados vivieran juntos para beneficiarse de esta exención de responsabilidad criminal. La nueva redacción determinó que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en reiteradas sentencias de 20 de diciembre de 2000 y 28 de octubre de 2005 , entre otras, aplicando el acuerdo adoptado en el Pleno no jurisdiccional de la misma Sala de 15 de diciembre de 2000, tiene declarado que los hermanos, aunque no vivan juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación.

Ciertamente, de los términos en los que aparece redactado el texto vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos (al igual que ocurre entre ascendientes y descendientes), lo que sí se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieran cometido entre afines en primer grado.

Entender que la actual redacción del art. 268.1 del C.P . sigue exigiendo la convivencia entre hermanos conduciría al absurdo, dada la vigente redacción, de requerir esa convivencia a los ascendientes y descendientes, lo que ni siquiera se precisaba en el texto derogado y que supondría una excesiva intervención del derecho penal que iría en contra de las razones de política criminal que han aconsejado establecer esta excusa absolutoria. Tal exigencia sólo la impone el Código a los familiares afines, en línea recta, pero no a los hermanos, como se desprende de la estructura sintáctica del precepto. En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 C.P . sitúa el legislador en el mismo bloque a 'los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción'. A continuación, introducidos por la frase 'así como' se mencionan, entre comas, a 'los afines en primer grado si vivieren juntos'. Por tanto, la necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos.

Y es que, en efecto, es doctrina jurisprudencial la que tiene establecido que para la aplicación de la excusa absolutoria del art. 268.1 del Cº. Penal en los delitos patrimoniales entre hermanos no es necesaria la convivencia 'pues el art. 268 del nuevo Código Penal declara exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil a los hermanos, por naturaleza o por adopción, aunque no vivan juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí siempre que no concurriere violencia o intimidación' ( STS.

26/6/2/2000 ). Así, conforme el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 15-12-00 no se exige la convivencia entre hermanos para la aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 del C.P . Dicho Acuerdo ha sido ratificado, entre otras, por Sentencia del T. S. de fecha 20-12-00 , 26-06-01 y 5-03-03 .

En este sentido, la S.T.S. de 20/12/2000 , sometida que fue la cuestión al Pleno de la Sala: 'El vigente Código Penal ha dado nueva redacción a la excusa absolutoria entre parientes al disponer, en su artículo 268 , que '1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si vivieren Juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación 2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito'.

El texto derogado tenía distinto alcance y entre otras cosas exigía expresamente que los hermanos y cuñados vivieran Juntos para beneficiarse de esta exención de responsabilidad criminal.

La nueva redacción determinó que esta Sala, en una sentencia de 26 de junio de 2000 , declarara que los hermanos, aunque no vivan juntos, están exentos de responsabilidad criminal por los delitos patrimoniales en los que no concurra violencia o intimidación.

La cuestión ha sido llevada al Pleno no jurisdiccional de esta Sala que, en su reunión del día 15 de diciembre de 2000, se decantó mayoritariamente en favor de la posición que no exige la convivencia para la aplicación entre hermanos de la excusa absolutoria prevista en el artículo 268 del Código Penal .

Ciertamente, de los términos en los que aparece redactado el texto vigente resulta innecesaria la convivencia cuando se trata de hermanos, lo que si se exige, por el contrario, cuando los delitos patrimoniales se hubieran cometido entre afines en primer grado, como sería el caso de los suegros. Entender que el texto vigente sigue exigiendo la convivencia entre hermanos conduciría al absurdo, dada la vigente redacción, de requerir esa convivencia a los ascendientes y descendientes, lo que ni siquiera se precisaba en el texto derogado y que supondría una excesiva intervención del derecho penal que iría en contra de las razones de política criminal que han aconsejado establecer esta excusa absolutoria.' Por su parte, la Sentencia de 28 de Octubre de 2005 que dice expresamente. 'Ya explicó la Audiencia Provincial la no exigencia de la convivencia entre hermanos para que alcanzase la excusa absolutoria. Tal exigencia sólo la impone el Código a los familiares afines, en línea recta, pero no a los hermanos, como se desprende de la estructura sintáctica del precepto. En los grupos de parientes mencionados en el art. 268 C.P .

sitúa el legislador en el mismo bloque a 'los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción'. A continuación, introducidos por la frase 'así como' se mencionan, entre comas, a 'los afines en primer grado si vivieren juntos'. Por tanto, la necesidad de convivencia afecta exclusivamente a estos últimos.

No es admisible una interpretación extensiva ( se entiende del requisito de convivencia) en perjuicio del reo, a pesar de que surjan hipótesis en que la relación afectiva no merezca el calificativo de fraternal. Esta Sala de casación ya tuvo oportunidad de pronunciarse en Pleno no jurisdiccional celebrado el 15 de diciembre de 2000 , optando por la tesis restrictiva.

El principio de legalidad y de seguridad jurídica obligan a realizar una interpretación estricta, como lo ha hecho el Tribunal de origen, que no infringió el art. 268 C.P'. En el mismo sentido, se pronuncia la Sentencia de 15 de Marzo de 2003 .

Por lo tanto, en el caso que nos ocupa, la excusa absolutoria del citado art. 268.1 del Código Penal resulta indudablemente de aplicación al denunciado, don Norberto conforme a la doctrina jurisprudencial expuesta, con lo que no se le puede exigir responsabilidad penal alguna que pudiera derivarse eventualmente de los hechos relatados en la denuncia formulada por sus hermanos, por lo que procede por tal motivo el archivo de las actuaciones acordado en la instancia en relación a tal delito contra el patrimonio.

Por otra parte, estando exento don Norberto de toda responsabilidad penal derivada de los hechos de la denuncia, no se justifica la continuación de la causa penal contra él con base en la hipótesis de considerarlo responsable civil del hecho penalmente típico. Así, en el proceso penal sólo puede exigirse la responsabilidad civil derivada del delito a los que son responsables penalmente del mismo ( art. 116.1 del Código Penal ), a excepción de que la exención de la responsabilidad penal venga derivada de supuestos de inimputabilidad del autor del delito por anomalías o alteraciones psíquicas o por el efectos del consumo de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas u otras que produzcan efectos análogos o por alteraciones en la percepción, o de supuestos de justificación o de inculpabilidad por cometer por un estado de necesidad de evitar un mal propio o ajeno, o de cometer el delito impulsado por un miedo insuperable ( arts.

118 y 119 en relación con los números 1º, 2º, 3º, 5º y 6º del art. 20 del Código Penal ), supuestos excepcionales en los que el exento de responsabilidad penal puede ser condenado como responsable civil, pero en los que claramente no se incluye el supuesto de exención de responsabilidad penal por la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal , sin perjuicio en este caso del ejercicio de las acciones civiles que asistieran al perjudicado por el delito para exigir lo que proceda en Derecho respecto del exento de responsabilidad penal en la Jurisdicción Civil a través del procedimiento civil que corresponda.

Es conocida de este Tribunal de apelación la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo conforme a la que en la sentencia en la que se absuelve de la responsabilidad penal por concurrir la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal no existe obstáculo para que se establezca la correspondiente condena sobre responsabilidad civil con cargo al penalmente absuelto, fundándose sobre todo en principios de economía procesal, de forma que no se tenga que reproducir en un procedimiento civil las mismas actuaciones ya realizadas en el procedimiento penal sobre la responsabilidad civil derivada del hecho penalmente típico y culpable (entre otras, la STS de fecha 22 de mayo de 2013 ). Ahora bien, dicha Jurisprudencia no viene al caso por cuanto que la resolución recurrida es un auto dictado al poco del inicio de la instrucción de la causa, por lo que la remisión a la Jurisdicción Civil para decidir judicialmente acerca de la responsabilidad civil del amparado por la excusa absolutoria no implica lesión alguna al principio de economía procesal.

Es de citar para el supuesto que nos ocupa la sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2010 en la que se expresa lo siguiente: '1. La STS 91/2006, 30 de enero , con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo , ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

Por otra parte, esta Sala, en STS nº 361/2007, de 24 de abril , ha admitido la posibilidad de que la excusa absolutoria produzca sus efectos ya en la fase de instrucción o en la fase intermedia mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim , siempre que estén acreditados suficientemente los presupuestos básicos que requiere la aplicación de aquella. En el mismo sentido, en la STS 91/2006, de 30 de enero , se decía que '...tampoco puede olvidarse la prosecución forzada de las actuaciones a pesar de la concurrencia de excusa absolutoria del art. 564 del CP/1973 , aplicable a los delitos patrimoniales sin violencia e intimidación cometido entre cónyuges. Pues -como apunta el Ministerio Fiscal- debió haber operado la excusa absolutoria en la fase de instrucción de la causa, habiéndose impedido la perpetuación de la instrucción y la celebración del juicio, que se produjo por la resolución de la Audiencia en 4-10-02, revocando el auto de sobreseimiento libre dictado por el Instructor,...', reconociendo, pues, que cuando los presupuestos de la excusa absolutoria constan con claridad no se justifica la prosecución del proceso penal.

De la aplicación de este criterio resultaría que, una vez acordada la absolución por el delito contenido en la acusación, no es posible un pronunciamiento respecto de la responsabilidad civil que se hubiera derivado del mismo, debiendo acudir a la jurisdicción civil para obtener el resarcimiento que fuera procedente. Así se acordó, aunque se tratara de un supuesto diferente, en la STS nº 430/2008, de 25 de junio , en la que, tras las argumentaciones que en la misma constan, concluyó que 'el conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual al estar condicionada por la existencia de la responsabilidad penal. La estimación de una causa extintiva de la responsabilidad criminal impide resolver la reclamación civil en el proceso penal' (véanse, por todas, STS 172/2005 de 14 de febrero ), precedentes que la mayoría de la Sala ha decidido mantener'.

En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.

A pesar de ello, no faltan sentencias de esta Sala, (STS nº 719/1992, de 6 de abril , o STS nº 198/2007, de 5 de marzo ) en algún caso citadas por la parte recurrente, que admiten la declaración de responsabilidad civil una vez que el Tribunal ha procedido a establecer unos hechos determinados aunque luego aplique la excusa para acordar la absolución del acusado.

La aparente contradicción entre ambas afirmaciones encontraría una explicación razonable en que, en algunos supuestos, se presenta la necesidad de practicar la prueba en el juicio oral para establecer de forma terminante la concurrencia de los presupuestos fácticos de la excusa absolutoria, y, además y en esos mismos casos, en la conveniencia de no repetir un proceso que, en sus extremos más trascendentales entre los que se encuentran los aspectos civiles, ya se había desarrollado en su integridad, con respeto a los derechos de todos los afectados.' En consecuencia, la exención de responsabilidad penal, cuando sus presupuestos fácticos estén claramente establecidos y no resulten razonablemente cuestionados, no autoriza a la prosecución del proceso penal con la única finalidad de establecer la responsabilidad civil, salvo en los casos expresamente contemplados en la ley.

Dicho de otro modo, la finalidad del proceso penal es depurar eventuales responsabilidades de esta naturaleza, imponiendo la pena correspondiente y fijar la responsabilidad civil derivada del hecho. Sin embargo en aquellos supuestos en los que el imputado aparezca exento de responsabilidad criminal, el proceso debe detenerse, a no ser que el establecimiento de una medida de seguridad haga necesario determinar si se ha cometido una acción típica, cosa que no sucede en el presente caso. Carece de sentido proseguir la tramitación de la causa y, especialmente, celebrar un juicio oral respecto a un sujeto del que podemos afirmar, sin necesidad de enjuiciamiento, que no es penalmente responsable. Así lo ha entendido en relación con la aplicación del artículo 268 del Código Penal , entre otras, la Audiencia Provincial de Barcelona (Sec. 2ª) en auto de 19-04- 2000 y auto de 19-04-2000, la Audiencia Provincial de Huesca , en auto de 10-09-1998, la Audiencia Provincial de Lleida, sec. 1ª, Auto de 13-11 - 1998, la Audiencia Provincial de Madrid, sección 6ª, en autos de fechas 28 de febrero y 11 de mayo de 2012 . Tal criterio resulta, además, el más acorde con la naturaleza de esta excusa absolutoria, sustentada en razones de política criminal que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos, y esta finalidad quedaría sin sentido si, pese a haberse apreciado la concurrencia de la excusa absolutoria desde un principio hubiera que proseguir el proceso penal para exigir únicamente la responsabilidad civil.

En definitiva, y siguiendo el criterio al que responde la sentencia del Tribunal Supremo que se acaba de citar, al quedar absolutamente constatado en la fase inicial de la instrucción de la causa los fundamentos de la excusa absolutoria que impiden en todo caso exigir a don Norberto cualquier tipo de responsabilidad penal por los hechos relatados en la denuncia formulada por sus hermanos, resulta ajustado a Derecho lo dispuesto en el auto recurrido, sin perjuicio de las acciones que pudieran ejercitar sus hermanos contra él en la Jurisdicción Civil, pues proseguir la tramitación de la causa sentando en el banquillo de los acusados a quien manifiestamente está exento de responsabilidad criminal, únicamente para exigirle eventuales responsabilidades civiles, no se ajusta a la finalidad del proceso penal. Se sienta en el banquillo a una persona que no va a ser acusada para interesar una reparación civil que en su caso se podrá conseguir o hacer efectiva ante la jurisdicción civil. La responsabilidad civil dimanante de delito, sólo por razones de economía procesal ha considerado el legislador que debe conocer de ella la jurisdicción penal; pero si como en el presente caso, al inicio mismo de las actuaciones, resulta claro que no cabe pronunciamiento alguno sobre responsabilidad criminal al concurrir en todo caso la excusa absolutoria, carece de sentido y proporción continuar las actuaciones para resolver sobre una posible responsabilidad civil, cuando existe otra jurisdicción en la que las partes pueden en su caso resolver sus diferencias. Pero es que además como señala el Tribunal Supremo en la sentencia antes dicha de 12 de junio de 1993 sólo si se llega al final del proceso podríamos plantearnos un posible pronunciamiento sobre responsabilidades civiles, pero no si como ocurre en el presente caso no se llega a ese final, al poner fin con anterioridad al apreciar la excusa absolutoria al inicio mismo de las actuaciones.

En consecuencia, en el presente supuesto, se debe acordar el archivo de las presentes actuaciones en lo que respecta al delito contra el patrimonio, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a las partes.



CUARTO.- En cualquier caso, no se pueden compartir los argumentos de la parte recurrente en lo que atañe al plazo de prescripción.

En efecto, como nos recuerda la reciente STS de fecha 18 de febrero de 2016 , en materia de prescripción '.Esta Sala, en constante jurisprudencia, reflejada en Acuerdo de Pleno no jurisdiccional, como los de 16 de diciembre de 2000 y el de 26 de octubre de 2010, mantiene que en la determinación del plazo de prescripción del delito ha de atenderse a la pena en abstracto señalada al delito correspondiente, ratificando la vigencia de otro Acuerdo anterior de 29 de abril de 1997. En el Acuerdo de 26 de octubre de 2010, añadimos como criterio interpretativo que en los supuestos de concurrencia de un tipo básico y otro agravado, se tendrá en cuenta la calificación de los hechos efectivamente declarada en la sentencia, siguiendo el mismo criterio respecto a las antiguas faltas, por lo que el plazo prescriptivo se refiere a la calificación definitiva realizada en la sentencia. Así, en la Sentencia 575/2007, de 9 de junio , referimos que en el supuesto de delito continuado ha de tenerse en cuenta la exasperación punitiva para conformar el plazo de prescripción del delito, y en la 64/2014, de 11 de febrero, debe considerarse en toda su extensión y, por lo tanto, en su concepción de pena máxima que pueda serle aplicada, es decir, pena en abstracto máxima posible legalmente.'.

Pues bien, el delito continuado de apropiación indebida en la modalidad agravada reseñada por la parte recurrente, tiene fijado un marco legal punitivo que abarca desde 3 años, 6 meses y un día hasta los 7 años y seis meses de prisión ( art. 250.1 en relación con el art. 74 del C. Penal ), ya que la pena puede incrementarse hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, siendo evidente y palmaria la inaplicación de la exasperación punitiva del artículo 74.2 del Código Penal puesto que en modo alguno nos encontraríamos ante un delito contra el patrimonio que revistiere notoria gravedad y afectase a una generalidad de personas.

En cualquier caso, dado el techo de la pena imponible al delito continuado de apropiación indebida, el plazo de prescripción siempre sería el de diez años y no el de quince, como expresa en su recurso la parte recurrente, siendo lo cierto que desde el mes de noviembre de 2004 y hasta la actualidad no se ha dirigido el procedimiento contra la persona indiciariamente responsable del delito, debiendo recordarse, dada la fecha de perpetración de los hechos, con anterioridad a la reforma operada por la LO 5/2010, de fecha 22 de junio, que ante la diferente y dispar interpretación judicial entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, a la hora de considerar el primero que no se interrumpe el cómputo de la prescripción a la fecha de presentación de la querella ante el Juzgado Instructor, sino a la fecha de su admisión (cuando el procedimiento se ha dirigido contra el culpable), ha de prevalecer la del Tribunal Constitucional, en aplicación de la previsión de los arts.

5.1 y 7.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Este argumento, no obstante, lo es a mayor abundamiento toda vez que, como queda dicho, en relación al delito contra el patrimonio no se puede preterir la concurrencia de la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal , lo que impide el surgimiento de responsabilidad penal alguna y determina, en su consecuencia, que huelgue hablar de la extinción de una eventual responsabilidad penal, a la sazón inexistente, por prescripción.

Esto último nos conduce al delito de falsedad documental, para lo cual habría que partir de la premisa de que, de conformidad con el criterio establecido en la sentencia del Tribunal Supremo con referencia 803/2009 , no debe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no puede desconocerse que tal mecánica operativa funciona exclusivamente en caso de condena pero no cuando procede la absolución, por lo que cuando se absuelve por uno de los delitos, y particularmente por el más grave, los conexos prescriben en su tiempo. La STS 893/2004, de 13 julio , mantiene esta misma línea de interpretación. Cuando se absuelve por uno de los delitos -se declara en tal resolución-, y particularmente por el más grave, los conexos prescriben en su tiempo . Así se dice en esta Sentencia Casacional, que 'al haberse dictado sentencia absolutoria sobre el delito de estafa, que repetimos es el más grave, ya no cabe hablar de la prórroga del plazo de prescripción en función de esta circunstancia, por lo que los plazos señalados habrá que aplicarlos, como ha hecho correctamente la Sala sentenciadora, sobre los delitos menos graves, que evidentemente están prescritos'.

En consecuencia, siendo el plazo de prescripción de cinco años, la fecha de presentación de la denuncia el día 20 de junio de 2014 (no habiéndose aún dirigido el procedimiento contra persona alguna), la fecha de supuesta comisión de los hechos (cuyos perfiles y contornos, por lo demás, no están siquiera esbozados por el denunciante), en el caso más favorable a los recurrentes el día 12 de noviembre de 2004, dada la inexistencia de responsabilidad penal por el supuesto delito continuado de apropiación indebida por mor de la excusa absolutoria, evidencia que la acción penal estaba prescrita al momento de interponerse la denuncia, más si se tiene presente que desde el año 2004 no se ha dirigido el procedimiento penal contra el presunto culpable.

Procede en consecuencia, confirmar el auto impugnado, debiendo tenerse presente que la apreciación del instituto de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 132 del Código Penal , es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable de oficio y de orden público. No se trata de una eventual causa de nulidad, sujeta a la normativa prefijada en la Ley Orgánica del Poder Judicial, sino una cuestión que incide en el núcleo de las garantías indisponibles del proceso penal (orden público), causa de extinción de responsabilidad criminal, es decir, declaración obligada de imposibilidad que la jurisdicción penal pueda intervenir y, mucho menos, emitir juicio de reproche alguno, debiendo subrayarse que las normas sobre prescripción son de orden público y apreciables en cualquier momento por lo que no supone incongruencia alguna, ni una vulneración del principio de cosa juzgada, ni del principio de invariabilidad de las resoluciones judiciales, desestimar la excepción en un momento anterior y estimarla en un momento posterior si existe fundamento para ello - SAP de Madrid, sección 1ª, de fecha 11 de febrero de 2010 -, si se manifiesta con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan, como es el caso.

En efecto, la apreciación del instituto de la prescripción, como causa de extinción de la responsabilidad criminal prevista en el artículo 132 del Código Penal es una cuestión de derecho sustantivo, apreciable de oficio y de orden público. Como viene establecido en sentencias del Tribunal Supremo, la prescripción es un instituto de orden público, de obligada apreciación en cuanto se cumplen todos los presupuestos de derecho sustantivo y apreciable de oficio en cualquier momento del procedimiento (S.del T.S. de 7-10-87, 4-6-93, 25-4-90 y 10-2-93).

El estado de las presentes diligencias pone de manifiesto la necesidad de apreciar la prescripción de la responsabilidad penal, como lo hace acertadamente el Juez a quo, careciendo de sentido la prosecución del procedimiento respecto del investigado, ello con base en el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público sin dilaciones indebidas que consagra el artículo 24 de la Constitución Española , pues se considera que si no se acogiera, en este estadio procesal, sin posponerlo hasta el acto del plenario, una vez constatada la plena concurrencia de los elementos que conforman el instituto de la prescripción y continuasen abiertas y se procediera a la celebración del juicio oral respecto al mismo, a pesar de observarse ya que los hechos de que se les acusa habían prescrito, con lo que es evidente que nunca podría llegarse a una sentencia condenatoria, demorar el procedimiento definitivo, implica para el acusado, a quien en definitiva se sienta en el banquillo, un perjuicio evidente, debiéndose impedir por los Tribunales que los imputados sufran las denominadas 'penas de banquillo', cuando la apertura del Juicio Oral carece de finalidad al estar prescrito el delito objeto de acusación, como recoge, entre otras, la S. del T.S. de 07-10-02 .



QUINTO.- Por ello el recurso ha de ser desestimado. Y la parte habrá de efectuar su reclamación en la vía jurisdiccional civil, en su caso, siendo así que a pesar de desestimarse el recurso, no procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas al no apreciar temeridad ni mala fe en la parte recurrente.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación y observancia,

Fallo

LA SALA ACUERDA: DESESTIMAR EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la representación procesal de don Francisco y doña Sonsoles , contra el auto dictado en fecha 11 de julio de 2014 por el Juzgado de Instrucción número 7 de Las Palmas de Gran Canaria, en las Diligencias Previas número 3684/2014, confirmando íntegramente dicha resolución, así como el auto de fecha 13 de febrero de 2015 que trae causa de aquél, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe interponer recurso alguno.

Llévese el original de la presente resolución al legajo de autos, dejando certificación en el Rollo de Apelación y remitiendo, asimismo, otra certificación al Juzgado de procedencia.

Lo mandaron y firmaron los Ilmos. Sres. al margen referenciados, lo que certifico.