Auto Penal Nº 300/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 3, Rec 3125/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA - UPAD

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN ATALA

SAN MARTIN, 41-2ª planta - CP/PK: 20007

TEL.: 943-000713 FAX: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-19/002651

NIG CGPJ / IZO BJKN : 20069.43.2-2019/0002651

RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación autos / Autoen apelazioko erroilua 3125/2019- - B

Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Diligencias previas / Aurretiazko eginbideak 643/2019

Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Instrukzioko 4 zenbakiko Epaitegia - Zigor-arloko ZULUP

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Apelante/Apelatzailea: Sacramento

Abogado/a / Abokatua: IÑIGO ARAMBURU IBACETA

Procurador/a / Prokuradorea: JOSEFINA LLORENTE LOPEZ

Apelado/a / Apelatua: FISCALIA DE GIPUZKOA

A U T O N.º 300/2019

Ilmos/as. Sres/as.:

PRESIDENTE:Dª. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBE

MAGISTRADA:Dª. MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

MAGISTRADO :D. JORGE JUAN HOYOS MORENO

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a 25 de noviembre de 2019

Antecedentes

PRIMERO.- Que con fecha de 12 de abril de 2019, se dictó auto por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Donostia/San Sebastián, en cuya parte dispositiva se acuerda:

' 1.- Se desestima TOTALMENTE el recurso de reforma interpuesto por Sacramento contra Auto de 25/03/2019 .

2.- Se admite a trámite el recurso de apelación interpuesto subsidiariamente contra la citada resolución.

Dese traslado a la parte recurrente para que en el plazo de CINCO DÍASformule alegaciones, señale los particulares que hayan de testimoniarse y pueda presentar, en su caso, los documentos justificativos de sus peticiones.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas.'

SEGUNDO.-Contra dicha resolución por la representación de D. Sacramento se interpuso en tiempo y forma Recurso de Apelación e impugnando el mismo el Ministerio Fiscal.

Recibidos los autos en esta instancia, se formó el presente rollo, con designación de ponente, y no habiéndose practicado prueba en esta instancia, se señala día para deliberación y votación, el día 4 de noviembre de 2019 en el que pasarán los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia la Ilma Sra. Magistrada MARIA DEL CARMEN BILDARRAZ ALZURI

Fundamentos

PRIMERO.-Por Auto de fecha 25-3-2019 el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 643/2019 , acuerda el sobreseimiento de las actuaciones al apreciar la concurrencia de la excusa absolutoria del art. 268 C.P..

La representación procesal de Dª Sacramento interpone recurso de reforma frente a dicha resolución alegando que no se cumplen los requisitos para la apreciación de la excusa absolutoria, siendo que para que opere la misma es preciso que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad. Y que Doña María Teresa falleció el 24 de agosto de 2017, a los noventa y ocho años de edad, y ese mismo día, el denunciado ordenó, usando y abusando de su autorización para disponer de las cuentas de la difunta, dos transferencias a su favor, por importes respectivos de 5.900,00 € (de la cuenta de Caixabank) y de 9.500,00 € (de la cuenta de Kutxabank), lo que supone un claro abuso de la vulnerabilidad de la víctima, que en el momento de la comisión del presunto delito era de avanzadísima edad y se encontraba a las puertas de la muerte. Es por ello que que de ninguna manera puede operar en este caso la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso en solicitud de su desestimación, alegando que aun cuando propiamente el mismo debió ser inadmitido por carecer de legitimación la representación de la Sra. Sacramento para combatir la resolución dictada, la acción penal que se pretendía ejercitar mediante escrito de 27-2-2019, cuya reiteración se pretende en la impugnación presentada, ha de tenerse por inexistente no sólo en razón a lo dispuesto en el art. 268 CP sino-a los efectos procesales- en lo preceptuado en el art. 103.2º CP.

Por Auto 12-4-2019 se desestima el recurso de reforma razonando:

'Lo cierto es que la denuncia se hace en nombre y representación de sus intereses como herederos, no se puede hacer en el de una persona fallecida, padre, a la que no se puede tomar declaración, y se desconoce las circunstancias de su relación con el denunciado y su estado mental, y no se va a poder investigar, además de ser de aplicación en este caso lo dispuesto en el art. 103.2º LECr.

Además, tanto aquellas disposiciones como las del día del fallecimiento, con mas razón, afectan a sus derechos como herederos, y en esa situación no se da circunstancia alguna de vulnerabilidad, violencia o intimidación. Corresponde a través de la vía jurisdicción adecuada y en el procedimiento apropiado, hacer defensa de sus intereses patrimoniales'.

Frente a esta resolución interpone recurso de apelación la representación procesal de Dª Sacramento, en solicitud del dictado de resolución disponiendo la admisión a trámite de la denuncia presentada, así como su tramitación ordinaria.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

Insiste la Juzgadora de instancia en sus argumentos para apreciar la excusa absolutoria del art. 268 CP. Lo que ha de ser rechazado de plano. Además, niega la legitimación de la Sra. Sacramento para la interposición del recurso, al hacerlo 'en nombre y representación de sus intereses como herederos'.

1.- Respecto a la legitimación de esta parte para interponer la denuncia.

Las fraudulentas disposiciones de fondos efectuadas por el demandado (debe entenderse denunciado) han causado un perjuicio económico concreto y evaluable a la Sra. Sacramento:

En concreto, el denunciado ordenó dos transferencias el día de la muerte de su madre, de 5.900,00 en Caixabank y de 9.500,00 € en Kutxabank, dejando las cuentas prácticamente a cero, causando así un perjuicio económico a su hermana, designada heredera en el testamento, por lo que le corresponde percibir la mitad de ambas sumas.

El hecho de resultar perjudicada le legitima para presentar esta denuncia.

2.- Respecto de la apreciación o no de la excusa absolutoria del art. 268 CP .

Para que opere la excusa absolutoria mencionada es preciso que no concurra violencia o intimidación, ni abuso de la vulnerabilidad de la víctima, por las razones que sean.

Téngase en cuenta que, en el momento de su fallecimiento (el 24 de agosto de 2007), doña María Teresa tenía noventa y ocho años de edad, y que las disposiciones de fondos fueron ordenadas el mismo día de su fallecimiento, desconociendo por el momento si fue antes o después del momento de fallecimiento.

El hecho de haber ordenado dichas transferencias el mismo día del fallecimiento supone un claro abuso de la vulnerabilidad de la víctima, lo que impide la apreciación de la excusa absolutoria.

3.-Procede admitir a trámite la denuncia presentada y disponer la práctica de las diligencias de prueba solicitadas en la denuncia, sin perjuicio de que esta parte pueda, como es lógico, solicitar otras, como por ejemplo la incorporación a las diligencias del expediente médico de la difunta doña María Teresa, que fue tratada durante sus últimos años de vida por el Servicio Canario de Salud.

Podrá así probarse el uso y abuso que el denunciado hizo de su autorización bancaria para disponer de los fondos de las cuentas de su madre.

En definitiva: mi parte está legitimada para la interposición de la presente denuncia y se han presentado indicios racionales de la comisión de un delito, por lo que procede la estimación del presente recurso.

El Ministerio Fiscal impugna el recurso reiterando que el recurso debió ser inadmitido conforme a lo dispuesto en el art. 103.2º LECrim, y alegando que por más que se efectúe una incoherente determinación de quien ostenta la cualidad de perjudicado, sosteniendo una ambivalencia difícilmente argumentable, es notorio que sería de aplicación a la denunciada defraudación de las expectativas hereditarias de la denunciante la previsión del art. 268.1 CP, bastando a estos efectos la mención a lo argumentado en las STS nº 42/2006, de 27 de enero: STS n 83/2010, de 11 de febrero; STS 1076/2010, de 9 de diciembre, o en la más reciente STS nº 637/2018, de 12 de diciembre.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo, para la adecuada respuesta a las cuestiones planteadas se realizarán las siguientes consideraciones previas y reseña de la doctrina jurisprudencial en la materia.

El artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal prohíbe el ejercicio de las acciones penales entre diversos parientes, salvo que se trate de delitos cometidos los unos contra las personas de los otros, quedando, en consecuencia, restringido el campo del ejercicio de la acción penal contra los familiares mencionados en el precepto a las infracciones penales que ataquen bienes jurídicos de carácter personal, entre los que, evidentemente, no se encuentra el patrimonio.

Por su parte el art. 268.1 del Código Penal dispone que están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

Lo anterior expuesto significa que nuestra legislación establece una doble limitación legal respecto de la incidencia del Derecho Penal en el seno de la familia: una, a través del proceso penal y, otra, del derecho penal sustantivo, vetando en el primer caso el ejercicio de la acción penal a determinadas personas en función de la relación de parentesco que guarden con los presuntos infractores (prevista en el citado artículo 103 de la LECRim), y otra, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de carácter patrimonial contra otras personas en función de la relación de parentesco existente entre ellas.

Es decir, el artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere a la constitución de la relación jurídico-procesal y prohíbe la acusación entre parientes, mientras que la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal con un ámbito distinto, simplemente impide la condena de ciertos delitos cometidos entre parientes cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (como seria por el Ministerio Fiscal).

Al respecto de la aplicación de la excusa absolutoria de que se trata la Sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-2010 argumenta:

'1. La STS 91/2006, 30 de enero, con cita de la STS 334/2003, 5 de marzo, ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP, equivalente al art. 564 del anterior CP, se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, sobre provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados, de ahí que se excluya los apoderamientos violentos o intimidatorios en los que quedan afectados valores superiores a los meramente económicos como son la vida, integridad física o psíquica, la libertad y seguridad'.

En la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-5-09.

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-4-07 pone de relieve la posibilidad de la apreciación del efecto exoneratorio -se base éste en la consideración del art. 268 del CP como causa personal de exclusión de la pena o como excusa absolutoria-, durante la investigación o fase intermedia, mediante la oportuna resolución de sobreseimiento al amparo del art. 637.3 de la LECrim.

Y cita la Sentencia 42/2006 de 27 de Enero que recuerda incluso la posibilidad de aplicación de oficio de la mencionada excusa absolutoria.

Se estima de oportuna cita asimismo la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, sec. 1ª, S 12-12-2018, nº 637/2018, rec. 2388/2017:

'Distinta configuración y naturaleza del art. 103 LECRIM y 268 CP

Es decir:

1.- Solo caben ejercerse acciones entre los parientes citados en el art. 103 LECRIM entre parientes afines en los casos de delitos contra las personas, de lo que se deduce que en el caso de delitos patrimoniales no cabe el ejercicio de la acción penal ni entre hermanos, ni entre una hermana contra su cuñada, vivan o no juntos.

2.- El art. 268 CP no admite la excusa absolutoria entre cuñados, pero ello no quiere decir que se impida que puedan presentarse denuncias, ya que ello entra en el terreno del art. 103 LECRIM en cuanto a la legitimación para ser parte, es decir, del ejercicio de la acción penal por un cuñado frente a otro, ya que les está vedado hacerlo por carecer de legitimación para ese ejercicio de ejercer entre ellos acciones penales. La filosofía del art. 103 LECRIM y 268 CP son absolutamente distintas, y no pueden aplicarse los postulados de aplicación de la excusa absolutoria y sus exigencias al art. 103 LECRIM. Se admite la excusa absolutoria de los afines en primer grado si conviviesen juntos, lo que no quiere decir que si no conviven se pueda ejercer la acción penal.

Las excusas absolutorias establecen la exención del reproche penal en atención a circunstancias que no concurren en el momento de la realización del hecho, sino con posterioridad a la comisión del delito. Así pues, la regularización no afecta a la categoría del injusto ni a la culpabilidad dado que se produce, en su caso, tras la perfección de la infracción penal, actuando a modo de comportamiento postdelictivo positivo. Por tanto se van a relacionar con las causas de exclusión de la punibilidad. Pero la vía del art. 103 LECRIM se centra en el proceso de 'admisibilidad' de la acción penal y el derecho, o no, a mostrarse parte como acusación particular, quedando vetada esta vía en los casos que en este precepto se citan, con independencia de que convivan, o no los familiares incluidos en el art. 103 LECRIM.

La doctrina recuerda que el art. 103 LECRIM se trata de un precepto subjetivo o formal que afecta directamente al ejercicio de la acción penal y a la formalización de la relación jurídico procesal, impidiendo la constitución de ésta cuando la acción penal pretenda ejercitarse entre los parientes referidos, con lo que en este caso la relación jurídico procesal no puede constituirse entre la recurrente los acusados. Y aunque cierto y verdad es que se señala que los vínculos familiares son contemplados en ciertos preceptos del Código Penal como agravación de la responsabilidad penal (véase la violencia de género, la agravante de parentesco, los subtipos agravados de quebrantar orden de alejamiento, cometer el delito en presencia de los menores, etc) lo cierto es que ello ocurre en los casos de delitos contra las personas, pero fuera de ello el vínculo familiar puede operar y opera como una excusa absolutoria en casos de convivencia excluyendo la punibilidad, y como impedimento para ejercer la acción penal.

Y en la vía del art. 103 LECRIM la doctrina apunta que razones de política criminal aconsejan, en determinados supuestos, que el Estado condicione la efectividad del ius puniendia la defensa de ciertos intereses prevalentes en la sociedad. Y, en lo que ahora interesa, cuando el Estado se enfrenta a delitos de naturaleza privada, o que afectan o se consuman entre parientes muy cercanos, el interés prioritario no es la persecución y castigo de esas actuaciones, sino el mantenimiento de la paz en el seno de la familia. Así, por ejemplo, esta Sala del Tribunal Supremo en su Sentencia de 14 de marzo de 1990, ya giraba en la idea de que son razones de política criminal las que aconsejan cerrar el paso a la investigación penal en el seno de la familia, para no interferir peyorativamente en las relaciones que mantienen los más próximos. Y en la misma línea, la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993, en cuanto se pretende evitar el enfrentamiento de unos familiares con otros para mejor salvaguardar la paz en el seno de las relaciones parentales más próximas.

Se incide por la doctrina en que las diferencias se asientan en que el art. 103 LECRIM actúa en un primer estadio, prohibiendo el ejercicio de la acción penal a determinadas personas cuando guarden cierta relación de parentesco con los infractores. La segunda de aquellas limitaciones, contemplada dentro del derecho penal sustantivo o material -- art. 268 del Código Penal --, actúa sin embargo a posteriori, declarando extinguida la responsabilidad penal en que hubieran podido incurrir determinadas personas por la comisión de delitos de naturaleza patrimonial, cuando guarden con las víctimas las relaciones de parentesco que en el mismo se indican. Este precepto constituye una excusa absolutoria que impide la condena, en razón de los delitos de carácter patrimonial (Capítulos I a IX del Título XIII del Libro II del Código Penal), cometidos entre los referidos familiares, cuando la acusación es sostenida por quien no ostenta la condición de pariente (pues, en caso de ser ejercitada la acusación por algún pariente de los contemplados en dicho precepto, debería aplicarse previamente el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , impidiendo la constitución de la relación jurídica procesal). Resulta así que el Derecho Penal español autolimita su ámbito de aplicación y eficacia, en un gran número de delitos, cuando las personas involucradas en su comisión (en relación de autor-víctima) mantienen entre sí determinados vínculos familiares. Y ello parece un contrasentido cuando, precisamente, la pervivencia de la relación familiar es habitualmente un elemento de agravación o cualificación de las infracciones penales.

Resulta interesante destacar en este círculo de sujetos afectados por los arts. 103 LECRIM y 268 CP en ambos sentidos la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 1983 cuando los familiares contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ejerciten la acción penal contra otro familiar, pero únicamente como administradores de una sociedad mercantil, ya que no resulta aplicable ni la prohibición de ejercitar la acción penal contemplada en tal precepto, ni tampoco la excusa absolutoria prevista en el Y ello, por tener las sociedades una personalidad independiente y autónoma de sus componentes, no siendo posible considerarla una entidad ligada directamente por consanguinidad o afinidad con el acusado, aunque la totalidad o la mayor parte de sus acciones o participaciones pertenezcan a parientes del mismo incluidos dentro de la órbita del precepto ahora analizado.

¿Qué consecuencias lleva consigo el art. 103 LECRIM?

Se trata de una consecuencia que debe aplicarse por el juez de instrucción y no debe esperarse a que tenga que pronunciarse el órgano de enjuiciamiento, ya que destaca la doctrina que quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito o falta que no sea contra las personas carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse. No debe admitirse la acusación particular en estos casos y si el Ministerio Fiscal no formula acusación, aunque puede haber denuncia, debe archivarse la causa respecto al afectado. Además, se incide que esa inexistencia de acción penal, como requisito necesario de procedibilidad, únicamente será predicable respecto del pariente al que afecte el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pero, obviamente, no respecto de otros posibles infractores que hubieran participado en la comisión de la infracción, en los que no concurra esa relación de parentesco con quien ejerce la acción penal.

Nótese que lo que se veta es la legitimación para ejercer la acusación particular, ya que si no se dan las circunstancias de la excusa absolutoria, por ejemplo, el dato de la convivencia, la denuncia y la acusación de la fiscalía podría conllevar la continuación de la causa. Pero no deben confundirse la naturaleza del art. 103 LECRIM con la del art. 268 CP. La primera sirve para constituir la relación jurídica procesal y la segunda interviene en la punibilidad si se dan los requisitos de su operatividad. Así, se incide por la doctrina en que el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta para nada a la facultad de denunciar y a la eficacia procesal de la denuncia, si bien ésta quedará condicionada a que, bien por el Ministerio Fiscal, como defensor del orden público en los delitos perseguibles de oficio, o bien por tercera persona, se ejercite la acusación. Así, que el referido pariente no pueda perseguir por sí mismo el delito en cuestión -- mediante la oportuna querella y constituyéndose en parte dentro del proceso-- no supone que la persecución del delito no pueda realizarse en base a otra acusación correctamente formulada, y que supla la carencia de legitimación de quien, por tener determinados vínculos parentales, no puede ejercitar la correspondiente acción. Y resulta importante destacar, en cuanto a la forma de intervención que, tampoco, quienes se vean afectados por la prohibición del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ven restringido su derecho a ejercitar las acciones civiles dimanantes del delito, que pueden serlo con independencia de la acción penal, como establece el art. 110 LECRIM. Puede así aquél personarse en la causa en concepto de actor civil.

Y en cuanto al ámbito subjetivo a que se extiende el presente supuesto aquí analizado de denuncia de hermana contra hermano y cuñada, que abarca el precepto, la doctrina y la jurisprudencia coinciden en señalar que en relación al parentesco por afinidad al que alude el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debe entenderse referido no sólo a los hermanos, sino también a los ascendientes y descendientes, por lo que no podrán ejercitar la acción penal los padres respecto a los cónyuges de los hijos ni dichos cónyuges contra los padres de su esposo o esposa, es decir suegros con yernos o nueras (parientes por afinidad en línea directa de primer grado). Del mismo modo, tampoco podrán ejercitar dicha acción penal los hermanos por afinidad o cuñados (parientes por afinidad de segundo grado en línea colateral). Con ello, la hermana no puede accionar contra su cuñada, ni, obviamente, contra su hermano. Ejemplo de aplicación de la prohibición del art. 103 LECRIM entre hermano frente a hermano y cuñada lo vemos en la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Junio de 1993, nº 1427/1993 .

Todo ello provoca que la concurrencia de esa circunstancia determina un incumplimiento de un requisito de procedibilidad al suponer un obstáculo procesal para el ejercicio de la acción y para postular condena alguna, como aquí se produce, por cuanto la relación jurídico procesal está mal constituida, y, del mismo modo, la carencia de acción penal, como apunta la doctrina penalista autorizada, supone que se carece de persona legitimada para accionar como parte y, condiciona la viabilidad de la sanción penal, pues toda resolución condenatoria tiene como presupuesto el reconocimiento del derecho a la acción. Si se comprueba la carencia de acción nunca se podrá dictar una resolución de fondo condenatoria. Cuestión distinta sería la concurrencia de acción penal del Fiscal contra persona a la que no afecta la excusa absolutoria del art. 268 CP (EDL1995/16398), cuyo radio de acción conlleva algunas particularidades.

Y ante un caso, como el aquí ocurrido, en el que se le permitió la constitución de parte, la doctrina apunta como solución que si por cualquier causa se hubiera permitido -- indebidamente-- el ejercicio de una acción penal fuera de los supuestos legalmente establecidos (es decir, se llegase a admitir la querella interpuesta por alguno de los parientes contemplados en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, como consecuencia de infracciones penales que no ataquen bienes jurídicos de carácter personal), llegándose a constituir la relación jurídico-procesal, y siendo tenido por parte el familiar querellante, lo procedente será reputar la acción penal por éste ejercitada como inexistente o nula, debiéndose retirar del proceso dicha acusación tan pronto como se constate esa grave anomalía procesal, por haber sido formulada en contra de lo dispuesto en la Ley. Así lo establece, entre otras, la Sentencia de esta sala del Tribunal Supremo de 12 de junio de 1993. Y se incide, con ello, por la doctrina que, en cualquier caso, deberá retirarse del proceso toda acusación ilegítima por estar formulada en contra de lo dispuesto en la Ley, y contradecir normas de rígida y obligada observancia, continuando sólo si para alguno de los acusados no concurriere el grave defecto procesal de ausencia o carencia de acusación, porque sin acusación, o con acusación fuera de la Ley, no puede iniciarse un proceso, y si se inicia, debe terminarse tan pronto se constate la anomalía procesal, dejando a salvo la responsabilidad civil.

En este caso, si el Ministerio Fiscal considerase que los hechos no son constitutivos de delito y solicitase el archivo de las actuaciones (sin existir otra acusación en el procedimiento), no habría parte en el procedimiento que pudiera sustentar la acción penal, conllevando el archivo de las actuaciones, pues sin acusación no puede haber proceso. Y ello, con independencia de que los hechos puedan ser o no constitutivos de delito, simplemente por la falta de capacidad del querellante para el ejercicio de la acción penal.

De este modo, quienes se encuentren dentro del ámbito de las relaciones familiares contempladas en el art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y pretendan ejercitar una acción penal por un delito que no sea contra las personas --en los términos y con la amplitud examinados anteriormente--, carecerán de acción penal que poder ejercer contra los infractores, y el órgano judicial no entrará a conocer del objeto del proceso. En este caso, la acción penal ha de tenerse por inexistente y, faltando un requisito inexcusable de procedibilidad, unido a la falta de acusación (principio acusatorio), la persecución no podrá realizarse.

Y con relación a la confrontación de este precepto con el derecho a la tutela judicial efectiva que se alega, también, por la recurrente en otro motivo, añadir que esta Sala del Tribunal Supremo, en contra de las opiniones que denuncian la incompatibilidad del art. 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con los principios constitucionales de igualdad y tutela efectiva, viene manteniendo (por ejemplo, en su Sentencia de 12 de junio de 1993) que la igualdad se vulnera cuando se da un trato diferente sin razón objetiva que lo justifique. Tratar de manera desigual a los desiguales supone llevar a cabo una igualación desde la perspectiva del ideal de justicia y es absolutamente correcto. Se trata de situaciones familiares que, a juicio del legislador, merecen una especial consideración y tratamiento jurídico. Con ello, no hay una vulneración de la citada tutela judicial si existe norma específica que ampara la ausencia de legitimación para el ejercicio de la acción penal por una causa justificada que el legislador ha querido plasmar por la naturaleza de los vínculos familiares entre denunciante y denunciado, salvo que afecten a delitos contra las personas, ya que en estos casos hasta puede conllevar una agravación por la naturaleza del delito en su ámbito subjetivo del sujeto activo y pasivo en el propio núcleo familiar, lo que al tratarse de un delito de uno de ellos contra la persona de otro en su núcleo familiar puede suponer una agravación de la conducta por un aprovechamiento de la relación para la comisión del ilícito penal y el riesgo de su reiteración y la facilidad de su comisión determinan una agravación por su mayor reprochabilidad penal y evitación de reiteración delictiva.

3.- Distinto es que aunque concurra el presupuesto prohibitivo del art. 103 LECRIM se efectúe la formulación de una denuncia y que el Fiscal ejercite, en su caso, la acción penal, porque en estos casos la excusa absolutoria se aplicaría, o no, atendiendo a si concurren los presupuestos que requiere el art. 268 CP , y que se aplica alos cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad'.

TERCERO.-Supuesto todo lo anterior, en su proyección al caso, el primer extremo que abordará la Sala, de naturaleza netamente procesal, es el relativo a la legitimación activa de carácter penal de la Sra. Sacramento y consiguiente legitimación para recurrir la decisión de sobreseimiento, tal y como informa el Ministerio Fiscal, cuestión de orden público y, por ende, apreciable de oficio en cualquier momento del proceso, y que cuya resolución haría innecesario pronunciarse sobre la concurrencia de la excusa absolutoria.

Hemos de partir de que la denunciante recurrente atribuye a quien es su hermano la comisión de un delito de carácter patrimonial, como lo es sin duda el delito de apropiación indebida, por lo que es claro la Sra. Sacramento no está legitimada para ejercitar la acción penal contra el mismo 'ex art. 103.2º CP'.

Para lo que efectivamente estaba legitimada la Sra. Sacramento era para formular la correspondiente denuncia, como se afirma en el recurso pero no es dicha legitimación lo que se le niega en la resolución recurrida y sí falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal; y en su caso, de no concurrir la excusa absolutoria del art. 268 CP, su personación en la causa en concepto de actor civil (dada su condición de coheredera y, por ende, titular conjuntamente son su hermano del patrimonio hereditario pendiente de partición), quedando condicionada la eficacia procesal de la mencionada denuncia al ejercicio de la acción penal por el Ministerio Fiscal, cosa que no ocurre aquí.

En efecto, lo que la regla del artículo 103 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impide es el ejercicio de la acción penal al pariente, pero no que éste denuncie y que, por tanto, por la naturaleza pública de la infracción, el Ministerio Fiscal pueda ejercitar la acción penal, pretendiendo el reproche penal del pariente no beneficiado por el ámbito subjetivo de la excusa absolutoria del art. 268 CP.

Sobre la base de lo expuesto, es evidente que la pretensión revocatoria de la decisión de sobreseimiento no puede prosperar por falta de legitimación para sostenerla de la recurrente y que dicha decisión no ha sido impugnada por ninguna otra parte que pudiera sustentar la acción penal.

Lo anterior, como se ha dicho, hace innecesario abordar la segunda de las cuestiones suscitadas, de naturaleza sustantiva.

En consecuencia, el recurso ha de ser desestimado, debiendo mantenerse el pronunciamiento de sobreseimiento dictado en la instancia, debiendo ser en su caso en la vía jurisdiccional civil donde ha de dilucidarse la controversia entre los hermanos y no en la presente jurisdicción penal.

CUARTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, deberán declararse de oficio.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de general aplicación.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Dª Sacramento contra el Auto de fecha 12-4-2019, desestimatorio del recurso de reforma frente al Auto de 25-3-2019, dictados por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de esta ciudad de San Sebastián en procedimiento de Diligencias Previas 643/2019, por falta de legitimación para el ejercicio de la acción penal.

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Remítase al Juzgado de procedencia certificación de esta resolución, para su conocimiento y cumplimiento de lo acordado.

Este auto es firme y contra el mismo no cabe recurso.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que componen la Sala. Doy fe.

MAGISTRADOS/AS

LETRADA DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA