Auto Penal Nº 7/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 1/2017 de 08 de Mayo de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
CACERES
AUTO: 00007/2018
T.S.J.EXTREMADURA SALA CIV/PE
EXTREMADURA
CÁCERES
PLAZA DE LA AUDIENCIA S/N
Teléfono: 927620453 Fax.: 927620210
MDE
N.I.G: 10037 31 2 2017 0100012
Modelo: 904100
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000001 /2017
NIG. 10037 31 2 2017 0100012
SOBRE: PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA
DENUNCIANTE/QUERELLANTE: MINISTERIO FISCAL, MINISTERIO FISCAL, AYUNTAMIENTO DE
PLASENCIA
PROCURADOR: , ,
ABOGADO:
DENUNCIADO/QUERELLADO: Olga , José , Patricia , Penélope
PROCURADOR: MARIA SANCHEZ POLO, , MARIA BELEN BARBERO MUNARRIZ , JOSE CARLOS
FRUTOS SIERRA
ABOGADO:
AUTO Nº 7/18
Iltmo. Sr. Magistrado
D. Jesús Plata García
___________________________________
En la población de Cáceres, a 8 de mayo de dos mil dieciocho.
Que ante este Tribunal Superior de Justicia de Extremadura se sigue la precedente causa,
[«*Procedimiento Abreviado núm. 0001/2017*»], seguida contra los denunciados DÑA. Olga , DÑA.
Patricia , DÑA. Penélope Y D. José en la que por Auto de este Tribunal de 22 de noviembre

de 2017 , se dispuso, por auto de 22 de noviembre de 2017 , la modificación del procedimiento,
ordenándose la continuación del mismo, por la comisión de un delito de prevaricación administrativa omisiva
o, alternativamente, delito de omisión del deber de perseguir delitos, en la siguiente forma:
PRIMERO.- Las presentes Diligencias Previas se incoaron en virtud de denuncia formulada por el
Ministerio Fiscal, que correspondieron por turno de reparto al Juzgado de Instrucción n° 1 de Plasencia, dirigida
contra quienes hubieran ejercido funciones de Presidente de la Corporación Municipal de Plasencia desde el
año 2006 hasta el año 2011 y contra los Concejales Delegados de Urbanismo en las mismas fechas.
Los hechos en los que se funda la denuncia son consecuencia del resultado de las distintas
investigaciones judiciales llevadas a cabo sobre delitos contra la ordenación del territorio (construcciones
efectuadas en suelo no urbanizable que por la condición de superficie de las parcelas o por la condición
de uso de las construcciones, resultaban contrarias a las normas urbanísticas de la localidad de Plasencia).
Delitos ya prescritos, lo cual, ponía de manifiesto, la ausencia de control de dichas construcciones, o la
laxitud en las inspecciones sobre los actos constructivos durante un tiempo prolongado, lo que ha supuesto
la consolidación jurídica de las irregularidades urbanísticas perpetradas por los particulares. Así, a título de
ejemplo las Diligencias Previas 373/2014, 286/2015 seguidas en el Juzgado de Instrucción n° 1, Diligencias
Previas 150/15, 149/15 del Juzgado de Instrucción n° 2 de Plasencia y Diligencias Previas 132/15 del Juzgado
de Instrucción n° 4 de Plasencia, entre otras, acordaron la deducción de testimonio a la Fiscalía de Medio
Ambiente, a los efectos de valorar si procedía agrupar las irregularidades urbanísticas en la modalidad de un
delito de prevaricación.
Habida cuenta de que una de las personas investigadas, Penélope , ostenta la condición de diputada
de la Asamblea de Extremadura, el Juzgado de Instrucción elevó la correspondiente exposición razonada a la
Sala de lo Civil Y. Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, que decidió asumir la competencia
para continuar la instrucción de la causa, no sólo para la citada persona aforada sino también para el resto de
investigados, dada la relación de conexidad existente entre todos los hechos y el riesgo procesal que pudiera
derivarse de una ruptura de la continencia de la causa, nombrando a un Magistrado Instructor que ha ordenado
la práctica de diversas diligencias de investigación, entre ellas la necesaria declaración como investigada de la
persona aforada, aparte de diversas testificales y documentales, con el resultado que obra en las actuaciones.
SEGUNDO.- Como resultado de las diligencias practicadas en este procedimiento, se desprenden los
siguientes hechos:
El polígono catastral n° NUM000 de Plasencia, especialmente en el paraje conocido como
DIRECCION000 , ha sido objeto desde hace mucho tiempo de un constante proceso de construcción ilegal
masivo, construyéndose todo tipo de edificaciones entre las que destacan las destinadas a segunda vivienda.
Esta situación se ha desarrollado especialmente en el periodo comprendido entre enero de 2006 y junio de
2011, y ha afectado fundamentalmente a las parcelas n° NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 .
Así como a las n° NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , resultado estas últimas de
la segregación de la n° NUM004 .
Ninguna de las edificaciones levantadas se ajusta a la legalidad ni puede ser autorizada, careciendo
de licencia municipal. Conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Plasencia publicado en el DOE de
fecha 18 de marzo de 1997, el polígono NUM000 tiene naturaleza de suelo no urbanizable, y las parcelas
donde se han construido las edificaciones además están catalogadas como de especial protección por sus
valores paisajísticos y medioambientales, y a la totalidad del citado polígono le afecta la prohibición de levantar
edificaciones de nueva planta conforme al artículo II.16.1.DE.
Y el vigente plan municipal, que se aprobó el 15 de mayo de 2015 y entró en vigor el 30 de julio de 2015,
clasifica todo el polígono NUM000 como suelo no urbanizable de protección natural paisajística. Y aunque
permite edificar viviendas unifamiliares vinculadas a determinados usos, no podrían llegar a autorizarse,
porque es imprescindible que la parcela en la que están construidas tenga una superficie mínima de 10
hectáreas, que no cumple ninguna de ellas, puesto que tienen superficies aproximadas de unos 1.000 metros
cuadrados.
Aunque esta situación era sobradamente conocida por las autoridades del Ayuntamiento de Plasencia,
ha existido una total pasividad que ha hecho posible su consolidación. Conforme a lo previsto en la Ley
15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, en todos los casos se tendría
que haber restaurado la legalidad urbanística mediante la demolición de todo lo construido, incluso después
del transcurso del plazo legal de 4 años desde la finalización de las obras, al tratarse de construcciones en
suelo no urbanizable protegido.

Los responsables de estos hechos son los investigados. En el caso de Olga , porque como alcaldesa
desde el 1 de enero de 2006 al 10 de junio de 2011 era la titular de las competencias en disciplina urbanística.
Y respecto de los concejales de urbanismo: Patricia , desde el 1 de enero de 2006 hasta el 15 de junio de
2007, Penélope , desde el 22 de junio de 2007 hasta el 17 de diciembre de 2010, y José , desde el 28
de enero del 2011 hasta el 10 de junio de 2011, porque tenían expresamente delegadas por la alcaldesa las
competencias de urbanismo, en virtud de sendos decretos publicados en el BOP. Esta responsabilidad es aún
mayor si se tiene en cuenta que el Ayuntamiento de Plasencia contaba con una oficina de urbanismo, con
los medios necesarios para desarrollar todas sus competencias. Del examen de los múltiples expedientes de
disciplina urbanística incoados por el ayuntamiento, se evidencia que los investigados nunca sancionaron a
nadie ni ordenaron la demolición de ninguna de las múltiples edificaciones ilegales.
Además los investigados incumplieron sistemáticamente su obligación legal de poner los hechos en
conocimiento del Ministerio fiscal. Y tampoco denunciaron nunca los actos de desobediencia de los promotores
de las órdenes de paralización de las obras.
RAZONAMIENTOS JURÍDICOS
PRIMERO.- A la vista de la instrucción, es evidente que los hechos investigados ponen de manifiesto
la existencia de múltiples construcciones de viviendas en terreno no urbanizable ( DIRECCION000 ) de
Plasencia y sin licencia administrativa, de forma que por dicha circunstancia podría haberse producido el delito
de prevaricación administrativa o la omisión del deber de perseguir delitos.
En cuanto a la prevaricación urbanística omisiva, se investiga el hecho de que si obran en el
Ayuntamiento de Plasencia múltiples denuncias de la Policía Local, por la construcción y obras sin licencia,
cómo es que el Ayuntamiento no ha cumplido con su obligación, durante el tiempo que se investiga,
restaurando la legalidad urbanística ante las denuncias de la propia Policía Local dependiente del m1smo
Ayuntamiento. Por qué pese a los expedientes administrativos que ordenan la suspensión de las obras, con las
advertencias oportunas, y dado que las obras no fueron nunca legalizadas por no ser posible al ser las mismas
contrarias a la legalidad urbanística, por qué no se ha llevado a cabo ninguna demolición, deduciéndose que la
pasividad del Ayuntamiento ha permitido la consolidación de las edificaciones ilegales. La omisión equivaldría a
la autorización de las obras y podría dar lugar a un delito de prevaricación omisiva, en cuanto que la inactividad
desde la alcaldía o concejalía competente, suponía una autorización o licencia por la vía de la tolerancia y
permisividad, con supuesta infracción de la normativa urbanística y medio ambiental.
Puede entenderse que con 'no hacer nada al respecto' o dicho de otro modo, la no actuación de
los Concejales y Alcalde supuso apartarse de los parámetros de la legalidad, convirtiendo su inacción en
una expresión de su libre voluntad de permitir edificaciones al libre albedrío, fuera de lo permitido por el
ordenamiento urbanístico.
SEGUNDO.- La ausencia de control en el cumplimiento de las normas urbanísticas y la ausencia de
respuesta real e idónea frente a las inspecciones llevadas a cabo deviene en una conducta arbitraria de un
servidor publico que puede ser constitutivo de ilícito penal, ya sea un delito de prevaricación previsto y penado
en el artículo 404 del Código Penal o un delito de omisión de impedir determinados delitos del artículo 408
del Código Penal , por lo que de conformidad con los artículos 14.3 y 779.1 4° de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal , procede seguir los trámites que se establecen en el Capítulo IV, Título II, Libro IV, y en particular en
el artículo 780, de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado.
PARTE DISPOSITIVA
CONTINÚESE LA TRAMITACIÓN DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del
PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si tos hechos investigados a Olga , Patricia , Penélope y José ,
fueren constitutivos de presuntos delitos continuados de prevaricación del artículo 404 del código penal o de
la omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408, en relación con el artículo 74 del Código Penal ,
a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal
al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de diez días, soliciten la
apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente,
la práctica de diligencias complementarias.
Que en méritos al traslado concedido y mediante escrito de de 12 de febrero de 2018, se formulaba por
el Ministerio Fiscal escrito de Conclusiones Provisionales del siguiente tenor:
EL FISCAL, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 7/2017,
evacuando el traslado conferido en virtud del artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesa

la apertura del Juicio Oral ante ese Tribunal y formula la acusación contra Olga , Patricia , Penélope y
José , por medio de las siguientes:
CONCLUSIONES PROVISIONALES
PRIMERA.- El polígono catastral nº NUM000 del término municipal de Plasencia, especialmente en
el paraje conocido como DIRECCION000 , ha sufrido desde hace muchos años un proceso constante de
construcción clandestina, realizándose todo tipo de edificaciones entre las que proliferan las destinadas a
segunda vivienda, que cuentan en muchos casos con todo tipo de instalaciones y servicios auxiliares como
terrazas, porches, cocheras y piscinas. Esta situación ha proliferado sobre todo en el periodo comprendido
entre enero de 2006 y junio de 2011, aunque se inició mucho antes de la primera de las fechas citadas, y ha
afectado fundamentalmente a las parcelas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 . Así como a
las nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , resultado estas últimas de la segregación
de la nº NUM004 .
Ninguna de las múltiples viviendas construidas se ajusta a la legalidad urbanística ni puede ser
autorizada, razón por la cual todas ellas carecen de licencia municipal. Conforme al Plan General de
Ordenación Urbana de Plasencia vigente en el periodo controvertido (enero de 2006 a junio de 2011). que
fue publicado en el DOE de fecha 18 de marzo de 1997, el polígono NUM000 tiene naturaleza de suelo no
urbanizable, y las parcelas donde se han construido las edificaciones además están catalogadas como de
especial protección por sus valores paisajísticos y medioambientales, y a la totalidad del citado polígono le
afecta la prohibición de levantar edificaciones de nueva planta conforme al artículo 11.16.l.DE. Y la ilegalidad
de todas las construcciones se mantiene igualmente en el vigente plan municipal, que se aprobó el 15
de mayo de 2015 y entró en vigor el 30 de julio de 2015, que clasifica todo el polígono NUM000 como
suelo no urbanizable de protección natural paisajística. Y aunque permite edificar viviendas unifamiliares
vinculadas a determinados usos, siempre por debajo de la cota de los 500 metros de altitud, y pese a que
prácticamente todas las edificaciones controvertidas se han construido por debajo de la misma, jamás podrían
llegar a legalizarse, porque es requisito indispensable que la parcela en la que están construidas tenga una
superficie mínima de 10 hectáreas, que no cumple ninguna de ellas, puesto que al ser fruto de segregaciones
y parcelaciones ilegales por no respetar la unidad mínimo de cultivo, tienen superficies aproximadas de unos
1.000 metros cuadrados, es decir, 100 veces menos de la legalmente necesaria para poder edificar en ellas.
A pesar de que este proceso masivo de edificación ilegal era perfectamente conocido por las
autoridades, funcionarios y demás personal del Ayuntamiento de Plasencia, en el periodo al que se contraen
los presentes hechos (enero de 2006 a junio de 2011), ha existido una absoluta permisividad y pasividad
que ha hecho posible la consolidación del mismo. Conforme a las prescripciones de la Ley 15/2001, de 14
de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, en todos los casos se tendría que haber
incoado un expediente de disciplina urbanística (artículo 194.1.a y b). con requerimiento de paralización de
las obras, y al ser todas ellas ilegales y de imposible autorización era preciso incoar expediente sancionador
por falta muy grave ( artículo 198.1 ), y restaurar la legalidad urbanística mediante la demolición de todo lo
construido (artículo 197). que además es posible en todo momento, incluso más allá del transcurso del plazo
legal de 4 años desde la finalización de las obras, al tratarse en todos los casos de de edificaciones levantadas
en suelo no urbanizable protegido.
Sin embargo, el Ayuntamiento ha mostrado una dejación casi absoluta de sus competencias y facultades
legales en materia de disciplina urbanística, permitiendo el proceso constructivo sin impedirlo ni oponerse al
mismo, vulnerando frontalmente la normativa que antes hemos expuesto. Los responsables de tales hechos
son los acusados, conforme a lo previsto en Ley 7/1985, de 2 de abril. Reguladora de las Bases del Régimen
Local (artículos 21 . l.q y s en relación con el 25.2.a y el 124.4); así como en el Real Decreto 2187/1978, de 23
de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la
Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (artículo 45 ). Es el Alcalde el titular de las competencias
en materia de disciplina urbanística, en nuestro caso la acusada Olga , quien estuvo al frente del Consistorio
durante todo el periodo controvertido. Y la responsabilidad se extiende en este caso al resto de los acusados
en su condición de concejales delegados de urbanismo: Patricia , desde el1de enero de 2006 hasta el 15 de
junio de 2007, Penélope , desde el 22 de junio de 2007 hasta el 17 de diciembre de 2010, y José , desde
el 28 de enero del 2011 hasta el 10 de junio de 2011.
En el periodo objeto de acusación el Ayuntamiento de Plasencia tenía constituida una oficina de
urbanismo, con los medios personales y materiales necesarios para desarrollar su cometido, especialmente
en el ámbito de la disciplina urbanística. Así, contaba con dos arquitectos superiores, dos aparejadores, dos
letrados adscritos a la misma y especialistas en urbanismo, delineantes y varios funcionarios encargados

de la tramitación de los diversos expedientes. Además se le había asignado en exclusiva un agente de la
Policía Local, entre cuyas funciones destacaba la de vigilancia de las construcciones ilegales, levantando
los correspondientes informes que entregaba en la citada oficina cada vez que tenía conocimiento de una
construcción clandestina, y cuando debía informar sobre el precinto de las obras y en relación al cumplimiento
de la orden de paralización de las mismas.
Al frente de la oficina de urbanismo estuvieron los concejales acusados en los periodos respectivos
antes consignados, delegando en ellos la Alcaldesa la función de dirigir y gestionar la oficina, mediante
decretos de delegación dictados en las respectivas fechas de comienzo de sus cargos que antes se han
reseñado. De esta manera, las competencias en materia de disciplina urbanística quedaban repartidas entre
la Alcaldesa y los Concejales, pues a pesar de la delegación general de funciones la Alcaldesa conservaba
y ejercía todas las facultades y competencias indelegables, especialmente la relativa a dictar resoluciones
que afecten a terceros; de manera que era Olga quien dictaba las resoluciones de incoación de expedientes
de disciplina urbanística y paralización de las obras, y las que ordenaban la posterior demolición a cargo
del promotor. Pero nunca dictó ninguna resolución de incoación de expediente de ejecución subsidiaria de
demolición a cargo del Ayuntamiento, por lo que, a pesar de que ninguno de los promotores llegó a obedecer
jamás la orden de demolición, el Ayuntamiento no ha derribado ni una sola de las decenas de edificaciones
ilegales, excepto en dos o tres casos aislados, en los que no actuó de oficio sino por orden de la autoridad
judicial en la ejecución de sentencias penales condenatorias.
Esta reiterada y recalcitrante dejación de funciones por parte de los acusados se puede clasificar en
dos tipos de situaciones diferentes:
En unos casos, a pesar de la evidencia de construcción de edificaciones ilegales, siempre en el reseñado
polígono nº NUM000 , ni siquiera llegó a incoarse un expediente de disciplina urbanística. Esto es lo que
ha ocurrido por ejemplo con los expedientes municipales nº NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026
, NUM027 , NUM028 y NUM029 , todos ellos de 2016, relativos a edificaciones realizadas antes del
año 2006. Estos expedientes se han incoado precisamente a raíz de la apertura de las presentes diligencias
penales, ante la alarma que ha causado en los actuales responsables políticos del Ayuntamiento, en concreto
el 26 de septiembre de 2016, excepto los tres últimos que se han incoado el 4 de octubre de dicho año. Y
se están tramitando por primera vez con pleno respeto a las normas legales y reglamentarias, aunque aún
no ha habido tiempo material para incoar expedientes de ejecución subsidiaria por el ayuntamiento de las
órdenes de demolición.
Frente a los anteriores nos encontramos con aquellos supuestos en los que sí se incoaron expedientes
de disciplina urbanística, pero aunque se comenzaron a tramitar en 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009,
respectivamente, y en todos los casos se trataba de edificaciones ilegales y los promotores nunca obedecieron
las órdenes de demolición, jamás el Ayuntamiento llegó a incoar expedientes de ejecución subsidiaria, y en
consecuencia nunca se ha llegado a demoler ninguna de las construcciones. Esto es lo que ocurrió con los
siguientes expedientes: NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 ,
NUM017 y decreto de demolición a cargo del promotor, como ocurrió con los siguientes: NUM018 , NUM019
, NUM020 , NUM021 y NUM022 . En cualquier caso, posteriormente realizaremos una descripción detallada
de todos los expedientes que se han reseñado en ambos epígrafes, especificando sus trámites concretos y
el estado en que se hallan.
Es evidente, a la luz de los hechos expuestos, la clara connivencia entre la alcaldesa y cada uno de
sus respectivos concejales de urbanismo para vaciar de contenido práctico sus competencias en materia de
disciplina urbanística, de manera que jamás se ha sancionado a ninguna persona ni se ha demolido ninguna
de las edificaciones ilegales construidas en el polígono nº NUM000 del término municipal de Plasencia,
vulnerando clamorosamente de esta manera la legalidad vigente y haciendo imposible por tanto la restauración
de la legalidad urbanística. Y todo ello a pesar de que el Ayuntamiento cuenta con los medios personales y
materiales, con los instrumentos técnicos y jurídicos, y con capacidad presupuestaria suficiente para haber
acometido las tareas que impone la ley.
Además, en el caso de Penélope , contó durante la mayor parte de su gestión como concejal de
urbanismo con la colaboración permanente de Calixto , persona de su absoluta confianza y que realizaba las
funciones de auxiliar de su grupo político en el consistorio, dedicándose dicha persona a ejercer funciones de
control y supervisión de la actividad de la oficina de urbanismo, especialmente en lo relativo a los expedientes
de disciplina urbanística, manteniendo puntualmente informada a la acusada de su estado de tramitación.
Asimismo, esta acusada asumió un notable protagonismo en la elaboración del nuevo plan de urbanismo de
la ciudad, participando activamente en todas las actuaciones previas a su aprobación, llegando a proponer la

calificación como suelo urbano de una gran parte del término municipal que tenía la consideración de suelo no
urbanizable conforme al planeamiento vigente, y mostrando un especial interés por la posibilidad de legalizar
en el futuro las construcciones clandestinas de la DIRECCION000 .
A lo anterior hay que añadir que los acusados han sido plenamente conscientes durante todo ese
tiempo, no sólo de la flagrante ilegalidad de las construcciones, sino también de que constituían delitos contra
la ordenación del territorio al no ser autorizables, por lo que la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo
y Ordenación Territorial de Extremadura, les impone la obligación de poner los hechos en conocimiento del
Ministerio Fiscal (artículo 213 ). Y esa comunicación tendría que haberse extendido además a los numerosos
y constantes supuestos en los que el promotor desobedecía las correlativas órdenes de paralización de las
obras, en los que cabría apreciar además un posible delito de desobediencia a la autoridad. Sin embargo,
jamás los acusados pusieron tales hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, ni de las autoridades
judiciales, ni de la patrulla del Seprona de la Guardia Civil, ni de ningún otro cuerpo u organismo con
competencia para perseguir o sancionar dichos delitos.
Precisamente debido a esta absoluta inactividad e incumplimiento de sus competencias y obligaciones,
no ha sido posible perseguir penalmente a los responsables de las edificaciones ilegales hasta muchos años
después, lo que se ha traducido en el concreto caso del reiterado polígono nº NUM000 en la impunidad
de los culpables, puesto que los juzgados de Instrucción se han visto obligados a decretar las prescripción
de los delitos, lo que ha motivado a su vez que en varias de estas causas se haya deducido testimonio a la
Fiscalía, para depurar las responsabilidades penales derivadas de esta pasividad municipal, en concreto en
las siguientes Diligencias Previas de los juzgados de Plasencia: nº 1373/14 y 286/15 del juzgado Nº 1; 149/15
y 150/15 del juzgado Nº 2; y 132/15 del juzgado Nº 4.
Los expedientes incoados por el Ayuntamiento antes de 2016, antes reseñados, son los siguientes:
NUM010 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/08/05. No consta
desobediencia a la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 12/07/06.
NUM011 y NUM016 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/08/05.
Se desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 14/02/11.
NUM018 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/08/05. Se
desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.
NUM019 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/10/05. No consta
desobediencia a la orden de paralización.
NUM020 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 02/10/06. Se
desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.
NUM021 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 02/10/06. Se
desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.
NUM022 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 09/08/07. Se
desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.
NUM013 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/04/08. Se
desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 20/01/09.
NUM014 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 22/04/08. Se
desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 20/01/09.
NUM015 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/09/08. Se
desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 23/03/09.
NUM012 y NUM017 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 02/04/07.
Se desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 23/03/09. Nueva
incoación el 11/05/09. Nuevo Decreto de Demolición el 08/02/11.
NUM030 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 29/04/09. No consta
desobediencia a la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 08/02/11.
Los expedientes incoados por el Ayuntamiento en el año 2016, antes reseñados, son los siguientes:
NUM031 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. Decreto de
demolición a cargo del promotor el 09/01/17. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban

concluidas muchos años antes de incoarse el expediente. NUM032 : parcela NUM004 . Decreto inicial
de incoación y paralización de las obras el 02/10/06, parece que por obras anteriores hechas por un familiar
del actual titular. Desobediencia reiterada y nueva incoación para el titular actual el 26/09/16. Decreto de
demolición a cargo del promotor el 16/11/16. Se incoa expediente de ejecución forzosa el 18/01/16.
NUM033 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. No
hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el
expediente.
NUM034 : parcela NUM005 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. No
hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el
expediente.
NUM035 : parcela NUM006 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. No
hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el
expediente.
NUM036 : parcela NUM007 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/10/16. No
hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el
expediente.
NUM037 : parcela NUM008 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/10/16. No
hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el
expediente. Decreto de demolición a cargo del promotor el 07/11/16. NUM038 : parcela NUM009 . Decreto
de incoación y paralización de las obras el 04/10/16. No hay desobediencia porque todas las edificaciones
estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente.
Por la acusación particular ejercida por el Excmo. Ayuntamiento de Plasencia, se formuló asimismo
escrito de conclusiones provisionales en la siguiente forma:
D. JOSE LUIS MARTIN MARTIN, Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia en cuya defensa y
representación actúa en esta causa, tal y como tengo debidamente acreditado en Autos, ante el Magistrado-
Instructor comparezco, para y como mejor proceda en derecho, DIGO;
Que habiéndonos sido notificado el 30 de enero de 2017 Diligencia de Ordenación de ese Tribunal
de fecha 29 de enero de 2017, por la que se nos da cuenta de la resolución de los recursos de apelación
interpuestos frente al Auto del Magistrado Instructor de fecha 22 de noviembre de 2017 , y se los confiere
el plazo para formular escrito de acusación, al amparo de lo dispuesto en el Art. 780.1 de la L.E.Crim , en
el plazo que nos ha sido conferido y en la representación que ostento, formulo ESCRITO DE ACUSACION
contra Dña. Olga , Dña. Patricia y Da Penélope , y solicito APERTURA DE JUICIO ORAL a celebrar
ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura por ser la competente para su
enjuiciamiento, con arreglo a las siguientes,
CONCLUSIONES PROVISIONALES
PRIMERA.- Se dirige la acusación contra las siguientes personas, todas mayores de edad:
Dña Olga , con NIF NUM039 quien entre el 1 de enero de 2006 y el 1O de junio de 2011, ostentó
el cargo de Alcaldesa de la ciudad de Plasencia.
Dña Patricia , con NIF NUM040 que ejerció el cargo de Concejala Delegada de Urbanismo del
Ayuntamiento de Plasencia entre el 1 de enero de 2006 y el 15 de junio de 2007.
Dña Penélope , con NIF NUM041 que ejerció el cargo de Concejala Delegada de Urbanismo del
Ayuntamiento de Plasencia entre el 22 de junio de 2007 y el 17 de diciembre de 2010.
1.- El Plan General de Ordenación Urbana de Plasencia (en adelante PGOUP) vigente desde el 18
de marzo de 1997 hasta el 30 de julio de 2015, contemplaba varias parcelas del polígono catastral núm.
NUM000 del término municipal de Plasencia (entre las que se encuentran las parcelas NUM001 , NUM002
, NUM003 y las NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 (las cinco últimas segregadas
de la parcela NUM004 ), como suelo no urbanizable de especial protección (SNUEP), área de alto valor
de conservación (A), área ambiental de la cuenca visual media del Conjunto Histórico (d), por sus valores
paisajísticos y medioambientales.
Según disponía el Art. II.16.1d de las Normas Urbanísticas del citado PGOUP, en dicho suelo, 'no
podrán concederse licencias de edificación en el ámbito afectado para construcciones de nueva planta.

11.- El 30 de julio de 2015, entró en vigor el actual Plan General Municipal de Plasencia (en adelante
PGMP) que clasifica la totalidad del Polígono Catastral NUM000 de Plasencia, como suelo no urbanizable de
protección natural paisajística (SNUP-N7). Según la tabla de compatibilidades del Art. 11.2.1.2 del PGMP, en
el suelo calificado como SNUP-N7, solo es autorizable la construcción de viviendas unifamiliares por debajo
de la cota altimétrica de 500 m y con parcela mínima de 10 has. por vivienda, previo otorgamiento de la
preceptiva calificación urbanística, según dispone el Art.18 y ss. de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del
Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (en adelante LSOTEX), y la conces10n de la correspondiente
licencia de obras (Art. 175 de la LSOTEX).
III.- Corolario de lo anterior, resulta que entre enero de 2006 y el 30 de junio de 2011, período investigado
en este procedimiento, en las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 y las NUM005 , NUM006 , NUM007
, NUM008 y NUM009 (las cinco últimas segregadas de la parcela NUM004 ) del polígono catastral num.
NUM000 de Plasencia, resultaba aplicable la ordenación urbanística que contemplaba el PGOUP de 1997,
y por ende, no se podía construir vivienda alguna.
A partir de la entrada en vigor del PGMP de 2015 (30/07/2015), los titulares de las viviendas construidas
ilegalmente en dichas parcelas, podrían instar su legalización, pero solo en aquellos casos en los que se
dieran las circunstancias previstas en el nuevo PGMP (cuota altimétrica de 500m y parcela mínima de 1O
has.) amén de la concesión de la preceptiva calificación urbanística y licencia urbanística.
IV.- A resultas de las Diligencias de Investigación Penal 44/2015 practicadas por la Fiscalía Provincial
de Cáceres, con fecha 9 de Mayo de 2016, por la propia Fiscalía, se formula denuncia ante el Juzgado de
Plasencia a fin de que sean investigados las irregularidades urbanística detectadas en el polígono 16 de
Plasencia en el período comprendido entre enero de 2006 y hasta el 30 de Junio de 2011, lo que dio origen
a diligencias previas de Procedimiento Abreviado 427/2016 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de
Plasencia; instrucción asumida finalmente por la Sala de lo Civil-Penal del TSJ de Extremadura (P.Abreviado
1/20 17), al figurar entre los investigados un aforado ( Penélope ).
Del resultado de la investigación ha quedado probado que entre Enero de 2006 y el 30 de Junio de
2011 ostentó la Alcaldía de Plasencia Da Olga , y ejercieron como Concejales Delegados de Urbanismo,
por delegación de la Alcaldesa: Da Patricia , desde el 1 de enero de 2006 hasta el 15 de junio de 2007, Da
Penélope , desde el 22 de junio de 2007 hasta el 17 de diciembre de 2010 y D. José , desde el 28 de enero
de 20 11 hasta el 1O de junio del mismo año.
Como ya ha sido expuesto, a pesar de que estaba totalmente prohibido, en el Polígono catastral
NUM000 de Plasencia y concretamente en parajes conocidos como DIRECCION000 , se fueron
construyendo no pocas viviendas, tal y como se certifica en el Informe núm. 2012/2014 de fecha 25 de
noviembre de 2014, emitido por el SEPRONA de la Guardia Civil, a instancias del a Fiscalía Provincial de
Cáceres (folios 10 al 34 del Rollo, Tomo I).
A resultas de la imposibilidad de legalizar las edificaciones ilegalmente construidas (Art. 194.1, b)
de la LESOTEX), los responsables de urbanismo del Ayuntamiento de Plasencia, debieron incoar los
correspondientes expedientes de disciplina urbanística instando la restauración de la legalidad urbanística
y, llegado el caso, ordenar el restablecimiento de la realidad física del lugar, con la imposición de multas
coercitivas de no ser atendida la orden de derribo, hasta, de ser necesario, llegar en ejecución subsidiaria al
derribo de las obras ilegales.
Simultáneamente, al tratarse infracciones muy graves (Art. 198.1.a de la LESOTEX), por cada una
de las infracciones, se debió iniciar el correspondiente expediente sancionador, penadas con las sanciones
que se fijan en el Art. 199.2, e) de la tan citada LESOTEX: sin embargo, nada de esto se hizo por los
responsables municipales, pues a pesar de las correspondientes denuncias cursadas por la Policía Municipal,
se limitaron, en algunos casos, a ordenar la paralización de las obras, decretar la ilegalidad de la construcción
y ordenar el derribo (no llegando a derribarse ninguna edificación ilegal) y en otros, ni tan siquiera se inició
el correspondiente expediente de disciplina urbanística, como así consta en el Informe del SEPRONA de 25
de noviembre de 2014 y en la documentación obrante en los expedientes de disciplina urbanística incoados
por edificaciones ilegalmente construidas en el polígono catastral NUM000 de Plasencia, que obran en el
Ayuntamiento y a requerimiento de la Fiscalía, fueron aportados a este procedimiento.
Ninguna de las edificaciones construidas en el polígono NUM000 se ajustan a la legalidad pues así lo
prohibía el PGOUP de 1997, pero es que, además, tampoco son susceptibles de legalización con la entrada
en vigor del PGMP de 2015, al estar todas construidas en parcelas que no cuentan con una superficie mínima
de 10 has. por lo que debieron tramitarse los correspondientes expedientes de disciplina urbanística hasta

su total finalización que, tratándose de edificaciones no legalizables, debieron concluir con el derribo de las
obras; pues se trata de obras ejecutadas en suelo no urbanizable protegido por lo que impera el Art.194, b)
y 197.5 de la LESOTEX, y por ende, no resulta de aplicación el transcurso de los 4 años que recoge el Art.
197.4 de la LSOTEX, para que la Admón. no pueda demoler lo ilegalmente construido.
Como así recoge el Instructor en su Auto, tanto la Alcaldesa, como los Concejales Delegados de
Urbanismo del Ayuntamiento de Plasencia, a sabiendas de su injusticia, adoptaron una conducta omisiva, lo
que supone tanto como dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo; omitieron lo que por ley les
venía obligado, y ese no hacer, equivale a permitir una serie de construcciones ilegales, lo que implica una
patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico.
SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de PREVARICACIÓN en
la modalidad de comisión por omisión de los Artículos 74 y 404 del Código Penal vigente en la fecha de los

Antecedentes

TERCERA.-: Son autores de los delitos descritos los acusados ( art. 28 del Código Penal ): Da Olga , responde en concepto de autor de un delito de prevaricación en la modalidad de comisión por omisión de carácter continuado de los arts. 74 , y 404 del CP .

Patricia , responde en concepto de autor de un delito Prevaricación en la modalidad de comisión por omisión de carácter continuado de los arts. 74 , y 404 del CP Penélope , responde en concepto de autor de un delito de prevaricación en la modalidad de comisión por omisión de carácter continuado de los arts. 74 , y 404 del CP .

CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

-HECHOS- UNICO: Se asume el relato fáctico que incorporan los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y Excmo. Ayuntamiento de Plasencia, con la modificación que seguidamente se establece: - Los acusados DÑA. Patricia , DÑA. Penélope Y D. José , Concejales de Urbanismo del Excmo.

Ayuntamiento de Plasencia carecieron, a lo largo del tiempo durante el que ejercieron sus funciones, de competencia para el dictado de 'resoluciones administrativas' positivas de contenido decisorio, resolutivas en cuanto al fondo de un asunto y que afectaran a los administrados. Inhabilitados todos ellos para el dictado de este tipo de actos, o resoluciones por omisión y en la medida que la Ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara, en supuestos específicos, los actos presuntos a las resoluciones expresas.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Instructor de esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García

Fundamentos

PRIMERO.- A la vista de la instrucción, es evidente que los hechos investigados ponen de manifiesto la existencia de múltiples construcciones de viviendas en terreno no urbanizable ( DIRECCION000 ) de Plasencia y sin licencia administrativa, de forma que por dicha circunstancia podría haberse producido el delito de prevaricación administrativa o la omisión del deber de perseguir delitos.

En cuanto a la prevaricación urbanística omisiva, se investiga el hecho de que si obran en el Ayuntamiento de Plasencia múltiples denuncias de la Policía Local, por la construcción y obras sin licencia, cómo es que el Ayuntamiento no ha cumplido con su obligación, durante el tiempo que se investiga, restaurando la legalidad urbanística ante las denuncias de la propia Policía Local dependiente del m1smo Ayuntamiento. Por qué pese a los expedientes administrativos que ordenan la suspensión de las obras, con las advertencias oportunas, y dado que las obras no fueron nunca legalizadas por no ser posible al ser las mismas contrarias a la legalidad urbanística, por qué no se ha llevado a cabo ninguna demolición, deduciéndose que la pasividad del Ayuntamiento ha permitido la consolidación de las edificaciones ilegales. La omisión equivaldría a la autorización de las obras y podría dar lugar a un delito de prevaricación omisiva, en cuanto que la inactividad desde la alcaldía o concejalía competente, suponía una autorización o licencia por la vía de la tolerancia y permisividad, con supuesta infracción de la normativa urbanística y medio ambiental.

Puede entenderse que con 'no hacer nada al respecto' o dicho de otro modo, la no actuación de los Concejales y Alcalde supuso apartarse de los parámetros de la legalidad, convirtiendo su inacción en una expresión de su libre voluntad de permitir edificaciones al libre albedrío, fuera de lo permitido por el ordenamiento urbanístico.



SEGUNDO.- La ausencia de control en el cumplimiento de las normas urbanísticas y la ausencia de respuesta real e idónea frente a las inspecciones llevadas a cabo deviene en una conducta arbitraria de un servidor publico que puede ser constitutivo de ilícito penal, ya sea un delito de prevaricación previsto y penado en el artículo 404 del Código Penal o un delito de omisión de impedir determinados delitos del artículo 408 del Código Penal , por lo que de conformidad con los artículos 14.3 y 779.1 4° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede seguir los trámites que se establecen en el Capítulo IV, Título II, Libro IV, y en particular en el artículo 780, de dicha Ley Procesal para el Procedimiento Abreviado.

Fallo

CONTINÚESE LA TRAMITACIÓN DE LAS PRESENTES DILIGENCIAS PREVIAS por los trámites del PROCEDIMIENTO ABREVIADO, por si tos hechos investigados a Olga , Patricia , Penélope y José , fueren constitutivos de presuntos delitos continuados de prevaricación del artículo 404 del código penal o de la omisión del deber de perseguir delitos del artículo 408, en relación con el artículo 74 del Código Penal , a cuyo efecto procédase a dar el traslado previsto en el artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al Ministerio Fiscal y a las acusaciones personadas, para que en el plazo común de diez días, soliciten la apertura del juicio oral formulando escrito de acusación o el sobreseimiento de la causa o, excepcionalmente, la práctica de diligencias complementarias.

Que en méritos al traslado concedido y mediante escrito de de 12 de febrero de 2018, se formulaba por el Ministerio Fiscal escrito de Conclusiones Provisionales del siguiente tenor: EL FISCAL, en el Procedimiento Abreviado nº 1/2017, dimanante de las Diligencias Previas nº 7/2017, evacuando el traslado conferido en virtud del artículo 780.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , interesa la apertura del Juicio Oral ante ese Tribunal y formula la acusación contra Olga , Patricia , Penélope y José , por medio de las siguientes: CONCLUSIONES PROVISIONALES PRIMERA.- El polígono catastral nº NUM000 del término municipal de Plasencia, especialmente en el paraje conocido como DIRECCION000 , ha sufrido desde hace muchos años un proceso constante de construcción clandestina, realizándose todo tipo de edificaciones entre las que proliferan las destinadas a segunda vivienda, que cuentan en muchos casos con todo tipo de instalaciones y servicios auxiliares como terrazas, porches, cocheras y piscinas. Esta situación ha proliferado sobre todo en el periodo comprendido entre enero de 2006 y junio de 2011, aunque se inició mucho antes de la primera de las fechas citadas, y ha afectado fundamentalmente a las parcelas nº NUM001 , NUM002 , NUM003 y NUM004 . Así como a las nº NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 , resultado estas últimas de la segregación de la nº NUM004 .

Ninguna de las múltiples viviendas construidas se ajusta a la legalidad urbanística ni puede ser autorizada, razón por la cual todas ellas carecen de licencia municipal. Conforme al Plan General de Ordenación Urbana de Plasencia vigente en el periodo controvertido (enero de 2006 a junio de 2011). que fue publicado en el DOE de fecha 18 de marzo de 1997, el polígono NUM000 tiene naturaleza de suelo no urbanizable, y las parcelas donde se han construido las edificaciones además están catalogadas como de especial protección por sus valores paisajísticos y medioambientales, y a la totalidad del citado polígono le afecta la prohibición de levantar edificaciones de nueva planta conforme al artículo 11.16.l.DE. Y la ilegalidad de todas las construcciones se mantiene igualmente en el vigente plan municipal, que se aprobó el 15 de mayo de 2015 y entró en vigor el 30 de julio de 2015, que clasifica todo el polígono NUM000 como suelo no urbanizable de protección natural paisajística. Y aunque permite edificar viviendas unifamiliares vinculadas a determinados usos, siempre por debajo de la cota de los 500 metros de altitud, y pese a que prácticamente todas las edificaciones controvertidas se han construido por debajo de la misma, jamás podrían llegar a legalizarse, porque es requisito indispensable que la parcela en la que están construidas tenga una superficie mínima de 10 hectáreas, que no cumple ninguna de ellas, puesto que al ser fruto de segregaciones y parcelaciones ilegales por no respetar la unidad mínimo de cultivo, tienen superficies aproximadas de unos 1.000 metros cuadrados, es decir, 100 veces menos de la legalmente necesaria para poder edificar en ellas.

A pesar de que este proceso masivo de edificación ilegal era perfectamente conocido por las autoridades, funcionarios y demás personal del Ayuntamiento de Plasencia, en el periodo al que se contraen los presentes hechos (enero de 2006 a junio de 2011), ha existido una absoluta permisividad y pasividad que ha hecho posible la consolidación del mismo. Conforme a las prescripciones de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, en todos los casos se tendría que haber incoado un expediente de disciplina urbanística (artículo 194.1.a y b). con requerimiento de paralización de las obras, y al ser todas ellas ilegales y de imposible autorización era preciso incoar expediente sancionador por falta muy grave ( artículo 198.1 ), y restaurar la legalidad urbanística mediante la demolición de todo lo construido (artículo 197). que además es posible en todo momento, incluso más allá del transcurso del plazo legal de 4 años desde la finalización de las obras, al tratarse en todos los casos de de edificaciones levantadas en suelo no urbanizable protegido.

Sin embargo, el Ayuntamiento ha mostrado una dejación casi absoluta de sus competencias y facultades legales en materia de disciplina urbanística, permitiendo el proceso constructivo sin impedirlo ni oponerse al mismo, vulnerando frontalmente la normativa que antes hemos expuesto. Los responsables de tales hechos son los acusados, conforme a lo previsto en Ley 7/1985, de 2 de abril. Reguladora de las Bases del Régimen Local (artículos 21 . l.q y s en relación con el 25.2.a y el 124.4); así como en el Real Decreto 2187/1978, de 23 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Disciplina Urbanística para el desarrollo y aplicación de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana (artículo 45 ). Es el Alcalde el titular de las competencias en materia de disciplina urbanística, en nuestro caso la acusada Olga , quien estuvo al frente del Consistorio durante todo el periodo controvertido. Y la responsabilidad se extiende en este caso al resto de los acusados en su condición de concejales delegados de urbanismo: Patricia , desde el1de enero de 2006 hasta el 15 de junio de 2007, Penélope , desde el 22 de junio de 2007 hasta el 17 de diciembre de 2010, y José , desde el 28 de enero del 2011 hasta el 10 de junio de 2011.

En el periodo objeto de acusación el Ayuntamiento de Plasencia tenía constituida una oficina de urbanismo, con los medios personales y materiales necesarios para desarrollar su cometido, especialmente en el ámbito de la disciplina urbanística. Así, contaba con dos arquitectos superiores, dos aparejadores, dos letrados adscritos a la misma y especialistas en urbanismo, delineantes y varios funcionarios encargados de la tramitación de los diversos expedientes. Además se le había asignado en exclusiva un agente de la Policía Local, entre cuyas funciones destacaba la de vigilancia de las construcciones ilegales, levantando los correspondientes informes que entregaba en la citada oficina cada vez que tenía conocimiento de una construcción clandestina, y cuando debía informar sobre el precinto de las obras y en relación al cumplimiento de la orden de paralización de las mismas.

Al frente de la oficina de urbanismo estuvieron los concejales acusados en los periodos respectivos antes consignados, delegando en ellos la Alcaldesa la función de dirigir y gestionar la oficina, mediante decretos de delegación dictados en las respectivas fechas de comienzo de sus cargos que antes se han reseñado. De esta manera, las competencias en materia de disciplina urbanística quedaban repartidas entre la Alcaldesa y los Concejales, pues a pesar de la delegación general de funciones la Alcaldesa conservaba y ejercía todas las facultades y competencias indelegables, especialmente la relativa a dictar resoluciones que afecten a terceros; de manera que era Olga quien dictaba las resoluciones de incoación de expedientes de disciplina urbanística y paralización de las obras, y las que ordenaban la posterior demolición a cargo del promotor. Pero nunca dictó ninguna resolución de incoación de expediente de ejecución subsidiaria de demolición a cargo del Ayuntamiento, por lo que, a pesar de que ninguno de los promotores llegó a obedecer jamás la orden de demolición, el Ayuntamiento no ha derribado ni una sola de las decenas de edificaciones ilegales, excepto en dos o tres casos aislados, en los que no actuó de oficio sino por orden de la autoridad judicial en la ejecución de sentencias penales condenatorias.

Esta reiterada y recalcitrante dejación de funciones por parte de los acusados se puede clasificar en dos tipos de situaciones diferentes: En unos casos, a pesar de la evidencia de construcción de edificaciones ilegales, siempre en el reseñado polígono nº NUM000 , ni siquiera llegó a incoarse un expediente de disciplina urbanística. Esto es lo que ha ocurrido por ejemplo con los expedientes municipales nº NUM023 , NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 , NUM028 y NUM029 , todos ellos de 2016, relativos a edificaciones realizadas antes del año 2006. Estos expedientes se han incoado precisamente a raíz de la apertura de las presentes diligencias penales, ante la alarma que ha causado en los actuales responsables políticos del Ayuntamiento, en concreto el 26 de septiembre de 2016, excepto los tres últimos que se han incoado el 4 de octubre de dicho año. Y se están tramitando por primera vez con pleno respeto a las normas legales y reglamentarias, aunque aún no ha habido tiempo material para incoar expedientes de ejecución subsidiaria por el ayuntamiento de las órdenes de demolición.

Frente a los anteriores nos encontramos con aquellos supuestos en los que sí se incoaron expedientes de disciplina urbanística, pero aunque se comenzaron a tramitar en 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, respectivamente, y en todos los casos se trataba de edificaciones ilegales y los promotores nunca obedecieron las órdenes de demolición, jamás el Ayuntamiento llegó a incoar expedientes de ejecución subsidiaria, y en consecuencia nunca se ha llegado a demoler ninguna de las construcciones. Esto es lo que ocurrió con los siguientes expedientes: NUM010 , NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 , NUM017 y decreto de demolición a cargo del promotor, como ocurrió con los siguientes: NUM018 , NUM019 , NUM020 , NUM021 y NUM022 . En cualquier caso, posteriormente realizaremos una descripción detallada de todos los expedientes que se han reseñado en ambos epígrafes, especificando sus trámites concretos y el estado en que se hallan.

Es evidente, a la luz de los hechos expuestos, la clara connivencia entre la alcaldesa y cada uno de sus respectivos concejales de urbanismo para vaciar de contenido práctico sus competencias en materia de disciplina urbanística, de manera que jamás se ha sancionado a ninguna persona ni se ha demolido ninguna de las edificaciones ilegales construidas en el polígono nº NUM000 del término municipal de Plasencia, vulnerando clamorosamente de esta manera la legalidad vigente y haciendo imposible por tanto la restauración de la legalidad urbanística. Y todo ello a pesar de que el Ayuntamiento cuenta con los medios personales y materiales, con los instrumentos técnicos y jurídicos, y con capacidad presupuestaria suficiente para haber acometido las tareas que impone la ley.

Además, en el caso de Penélope , contó durante la mayor parte de su gestión como concejal de urbanismo con la colaboración permanente de Calixto , persona de su absoluta confianza y que realizaba las funciones de auxiliar de su grupo político en el consistorio, dedicándose dicha persona a ejercer funciones de control y supervisión de la actividad de la oficina de urbanismo, especialmente en lo relativo a los expedientes de disciplina urbanística, manteniendo puntualmente informada a la acusada de su estado de tramitación.

Asimismo, esta acusada asumió un notable protagonismo en la elaboración del nuevo plan de urbanismo de la ciudad, participando activamente en todas las actuaciones previas a su aprobación, llegando a proponer la calificación como suelo urbano de una gran parte del término municipal que tenía la consideración de suelo no urbanizable conforme al planeamiento vigente, y mostrando un especial interés por la posibilidad de legalizar en el futuro las construcciones clandestinas de la DIRECCION000 .

A lo anterior hay que añadir que los acusados han sido plenamente conscientes durante todo ese tiempo, no sólo de la flagrante ilegalidad de las construcciones, sino también de que constituían delitos contra la ordenación del territorio al no ser autorizables, por lo que la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura, les impone la obligación de poner los hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal (artículo 213 ). Y esa comunicación tendría que haberse extendido además a los numerosos y constantes supuestos en los que el promotor desobedecía las correlativas órdenes de paralización de las obras, en los que cabría apreciar además un posible delito de desobediencia a la autoridad. Sin embargo, jamás los acusados pusieron tales hechos en conocimiento del Ministerio Fiscal, ni de las autoridades judiciales, ni de la patrulla del Seprona de la Guardia Civil, ni de ningún otro cuerpo u organismo con competencia para perseguir o sancionar dichos delitos.

Precisamente debido a esta absoluta inactividad e incumplimiento de sus competencias y obligaciones, no ha sido posible perseguir penalmente a los responsables de las edificaciones ilegales hasta muchos años después, lo que se ha traducido en el concreto caso del reiterado polígono nº NUM000 en la impunidad de los culpables, puesto que los juzgados de Instrucción se han visto obligados a decretar las prescripción de los delitos, lo que ha motivado a su vez que en varias de estas causas se haya deducido testimonio a la Fiscalía, para depurar las responsabilidades penales derivadas de esta pasividad municipal, en concreto en las siguientes Diligencias Previas de los juzgados de Plasencia: nº 1373/14 y 286/15 del juzgado Nº 1; 149/15 y 150/15 del juzgado Nº 2; y 132/15 del juzgado Nº 4.

Los expedientes incoados por el Ayuntamiento antes de 2016, antes reseñados, son los siguientes: NUM010 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/08/05. No consta desobediencia a la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 12/07/06.

NUM011 y NUM016 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/08/05.

Se desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 14/02/11.

NUM018 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/08/05. Se desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.

NUM019 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/10/05. No consta desobediencia a la orden de paralización.

NUM020 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 02/10/06. Se desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.

NUM021 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 02/10/06. Se desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.

NUM022 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 09/08/07. Se desobedeció la orden de paralización. No hay Decreto de Demolición.

NUM013 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 12/04/08. Se desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 20/01/09.

NUM014 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 22/04/08. Se desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 20/01/09.

NUM015 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/09/08. Se desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 23/03/09.

NUM012 y NUM017 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 02/04/07.

Se desobedeció la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 23/03/09. Nueva incoación el 11/05/09. Nuevo Decreto de Demolición el 08/02/11.

NUM030 : parcela NUM002 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 29/04/09. No consta desobediencia a la orden de paralización. Decreto de demolición a cargo del promotor el 08/02/11.

Los expedientes incoados por el Ayuntamiento en el año 2016, antes reseñados, son los siguientes: NUM031 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. Decreto de demolición a cargo del promotor el 09/01/17. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente. NUM032 : parcela NUM004 . Decreto inicial de incoación y paralización de las obras el 02/10/06, parece que por obras anteriores hechas por un familiar del actual titular. Desobediencia reiterada y nueva incoación para el titular actual el 26/09/16. Decreto de demolición a cargo del promotor el 16/11/16. Se incoa expediente de ejecución forzosa el 18/01/16.

NUM033 : parcela NUM004 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente.

NUM034 : parcela NUM005 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente.

NUM035 : parcela NUM006 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 26/09/16. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente.

NUM036 : parcela NUM007 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/10/16. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente.

NUM037 : parcela NUM008 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/10/16. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente. Decreto de demolición a cargo del promotor el 07/11/16. NUM038 : parcela NUM009 . Decreto de incoación y paralización de las obras el 04/10/16. No hay desobediencia porque todas las edificaciones estaban concluidas muchos años antes de incoarse el expediente.

Por la acusación particular ejercida por el Excmo. Ayuntamiento de Plasencia, se formuló asimismo escrito de conclusiones provisionales en la siguiente forma: D. JOSE LUIS MARTIN MARTIN, Letrado del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia en cuya defensa y representación actúa en esta causa, tal y como tengo debidamente acreditado en Autos, ante el Magistrado- Instructor comparezco, para y como mejor proceda en derecho, DIGO; Que habiéndonos sido notificado el 30 de enero de 2017 Diligencia de Ordenación de ese Tribunal de fecha 29 de enero de 2017, por la que se nos da cuenta de la resolución de los recursos de apelación interpuestos frente al Auto del Magistrado Instructor de fecha 22 de noviembre de 2017 , y se los confiere el plazo para formular escrito de acusación, al amparo de lo dispuesto en el Art. 780.1 de la L.E.Crim , en el plazo que nos ha sido conferido y en la representación que ostento, formulo ESCRITO DE ACUSACION contra Dña. Olga , Dña. Patricia y Da Penélope , y solicito APERTURA DE JUICIO ORAL a celebrar ante la Sala de lo Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura por ser la competente para su enjuiciamiento, con arreglo a las siguientes, CONCLUSIONES PROVISIONALES PRIMERA.- Se dirige la acusación contra las siguientes personas, todas mayores de edad: Dña Olga , con NIF NUM039 quien entre el 1 de enero de 2006 y el 1O de junio de 2011, ostentó el cargo de Alcaldesa de la ciudad de Plasencia.

Dña Patricia , con NIF NUM040 que ejerció el cargo de Concejala Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Plasencia entre el 1 de enero de 2006 y el 15 de junio de 2007.

Dña Penélope , con NIF NUM041 que ejerció el cargo de Concejala Delegada de Urbanismo del Ayuntamiento de Plasencia entre el 22 de junio de 2007 y el 17 de diciembre de 2010.

1.- El Plan General de Ordenación Urbana de Plasencia (en adelante PGOUP) vigente desde el 18 de marzo de 1997 hasta el 30 de julio de 2015, contemplaba varias parcelas del polígono catastral núm.

NUM000 del término municipal de Plasencia (entre las que se encuentran las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 y las NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 (las cinco últimas segregadas de la parcela NUM004 ), como suelo no urbanizable de especial protección (SNUEP), área de alto valor de conservación (A), área ambiental de la cuenca visual media del Conjunto Histórico (d), por sus valores paisajísticos y medioambientales.

Según disponía el Art. II.16.1d de las Normas Urbanísticas del citado PGOUP, en dicho suelo, 'no podrán concederse licencias de edificación en el ámbito afectado para construcciones de nueva planta.

11.- El 30 de julio de 2015, entró en vigor el actual Plan General Municipal de Plasencia (en adelante PGMP) que clasifica la totalidad del Polígono Catastral NUM000 de Plasencia, como suelo no urbanizable de protección natural paisajística (SNUP-N7). Según la tabla de compatibilidades del Art. 11.2.1.2 del PGMP, en el suelo calificado como SNUP-N7, solo es autorizable la construcción de viviendas unifamiliares por debajo de la cota altimétrica de 500 m y con parcela mínima de 10 has. por vivienda, previo otorgamiento de la preceptiva calificación urbanística, según dispone el Art.18 y ss. de la Ley 15/2001, de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (en adelante LSOTEX), y la conces10n de la correspondiente licencia de obras (Art. 175 de la LSOTEX).

III.- Corolario de lo anterior, resulta que entre enero de 2006 y el 30 de junio de 2011, período investigado en este procedimiento, en las parcelas NUM001 , NUM002 , NUM003 y las NUM005 , NUM006 , NUM007 , NUM008 y NUM009 (las cinco últimas segregadas de la parcela NUM004 ) del polígono catastral num.

NUM000 de Plasencia, resultaba aplicable la ordenación urbanística que contemplaba el PGOUP de 1997, y por ende, no se podía construir vivienda alguna.

A partir de la entrada en vigor del PGMP de 2015 (30/07/2015), los titulares de las viviendas construidas ilegalmente en dichas parcelas, podrían instar su legalización, pero solo en aquellos casos en los que se dieran las circunstancias previstas en el nuevo PGMP (cuota altimétrica de 500m y parcela mínima de 1O has.) amén de la concesión de la preceptiva calificación urbanística y licencia urbanística.

IV.- A resultas de las Diligencias de Investigación Penal 44/2015 practicadas por la Fiscalía Provincial de Cáceres, con fecha 9 de Mayo de 2016, por la propia Fiscalía, se formula denuncia ante el Juzgado de Plasencia a fin de que sean investigados las irregularidades urbanística detectadas en el polígono 16 de Plasencia en el período comprendido entre enero de 2006 y hasta el 30 de Junio de 2011, lo que dio origen a diligencias previas de Procedimiento Abreviado 427/2016 seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Plasencia; instrucción asumida finalmente por la Sala de lo Civil-Penal del TSJ de Extremadura (P.Abreviado 1/20 17), al figurar entre los investigados un aforado ( Penélope ).

Del resultado de la investigación ha quedado probado que entre Enero de 2006 y el 30 de Junio de 2011 ostentó la Alcaldía de Plasencia Da Olga , y ejercieron como Concejales Delegados de Urbanismo, por delegación de la Alcaldesa: Da Patricia , desde el 1 de enero de 2006 hasta el 15 de junio de 2007, Da Penélope , desde el 22 de junio de 2007 hasta el 17 de diciembre de 2010 y D. José , desde el 28 de enero de 20 11 hasta el 1O de junio del mismo año.

Como ya ha sido expuesto, a pesar de que estaba totalmente prohibido, en el Polígono catastral NUM000 de Plasencia y concretamente en parajes conocidos como DIRECCION000 , se fueron construyendo no pocas viviendas, tal y como se certifica en el Informe núm. 2012/2014 de fecha 25 de noviembre de 2014, emitido por el SEPRONA de la Guardia Civil, a instancias del a Fiscalía Provincial de Cáceres (folios 10 al 34 del Rollo, Tomo I).

A resultas de la imposibilidad de legalizar las edificaciones ilegalmente construidas (Art. 194.1, b) de la LESOTEX), los responsables de urbanismo del Ayuntamiento de Plasencia, debieron incoar los correspondientes expedientes de disciplina urbanística instando la restauración de la legalidad urbanística y, llegado el caso, ordenar el restablecimiento de la realidad física del lugar, con la imposición de multas coercitivas de no ser atendida la orden de derribo, hasta, de ser necesario, llegar en ejecución subsidiaria al derribo de las obras ilegales.

Simultáneamente, al tratarse infracciones muy graves (Art. 198.1.a de la LESOTEX), por cada una de las infracciones, se debió iniciar el correspondiente expediente sancionador, penadas con las sanciones que se fijan en el Art. 199.2, e) de la tan citada LESOTEX: sin embargo, nada de esto se hizo por los responsables municipales, pues a pesar de las correspondientes denuncias cursadas por la Policía Municipal, se limitaron, en algunos casos, a ordenar la paralización de las obras, decretar la ilegalidad de la construcción y ordenar el derribo (no llegando a derribarse ninguna edificación ilegal) y en otros, ni tan siquiera se inició el correspondiente expediente de disciplina urbanística, como así consta en el Informe del SEPRONA de 25 de noviembre de 2014 y en la documentación obrante en los expedientes de disciplina urbanística incoados por edificaciones ilegalmente construidas en el polígono catastral NUM000 de Plasencia, que obran en el Ayuntamiento y a requerimiento de la Fiscalía, fueron aportados a este procedimiento.

Ninguna de las edificaciones construidas en el polígono NUM000 se ajustan a la legalidad pues así lo prohibía el PGOUP de 1997, pero es que, además, tampoco son susceptibles de legalización con la entrada en vigor del PGMP de 2015, al estar todas construidas en parcelas que no cuentan con una superficie mínima de 10 has. por lo que debieron tramitarse los correspondientes expedientes de disciplina urbanística hasta su total finalización que, tratándose de edificaciones no legalizables, debieron concluir con el derribo de las obras; pues se trata de obras ejecutadas en suelo no urbanizable protegido por lo que impera el Art.194, b) y 197.5 de la LESOTEX, y por ende, no resulta de aplicación el transcurso de los 4 años que recoge el Art.

197.4 de la LSOTEX, para que la Admón. no pueda demoler lo ilegalmente construido.

Como así recoge el Instructor en su Auto, tanto la Alcaldesa, como los Concejales Delegados de Urbanismo del Ayuntamiento de Plasencia, a sabiendas de su injusticia, adoptaron una conducta omisiva, lo que supone tanto como dictar una resolución arbitraria en asunto administrativo; omitieron lo que por ley les venía obligado, y ese no hacer, equivale a permitir una serie de construcciones ilegales, lo que implica una patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico.

SEGUNDA.- Los hechos relatados son constitutivos de un delito continuado de PREVARICACIÓN en la modalidad de comisión por omisión de los Artículos 74 y 404 del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

TERCERA.-: Son autores de los delitos descritos los acusados ( art. 28 del Código Penal ): Da Olga , responde en concepto de autor de un delito de prevaricación en la modalidad de comisión por omisión de carácter continuado de los arts. 74 , y 404 del CP .

Patricia , responde en concepto de autor de un delito Prevaricación en la modalidad de comisión por omisión de carácter continuado de los arts. 74 , y 404 del CP Penélope , responde en concepto de autor de un delito de prevaricación en la modalidad de comisión por omisión de carácter continuado de los arts. 74 , y 404 del CP .

CUARTA: No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de los acusados.

-HECHOS- UNICO: Se asume el relato fáctico que incorporan los escritos de calificación del Ministerio Fiscal y Excmo. Ayuntamiento de Plasencia, con la modificación que seguidamente se establece: - Los acusados DÑA. Patricia , DÑA. Penélope Y D. José , Concejales de Urbanismo del Excmo.

Ayuntamiento de Plasencia carecieron, a lo largo del tiempo durante el que ejercieron sus funciones, de competencia para el dictado de 'resoluciones administrativas' positivas de contenido decisorio, resolutivas en cuanto al fondo de un asunto y que afectaran a los administrados. Inhabilitados todos ellos para el dictado de este tipo de actos, o resoluciones por omisión y en la medida que la Ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara, en supuestos específicos, los actos presuntos a las resoluciones expresas.

Observadas las prescripciones legales de trámite.

VISTOS, siendo Instructor de esta causa el Magistrado Iltmo. Sr. D. Jesús Plata García «- FUNDAMENTOS DE DERECHO -»
PRIMERO : El artículo 408 del Código Penal castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años a la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables; por el Ministerio Fiscal se reclama la aplicación de la continuidad delictiva en la comisión de este ilícito penal, que no es objeto de imputación por la acusación particular . De conformidad con lo dispuesto en el artículo 74 del Código Penal será castigado como autor de un delito o falta continuados el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofenda a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, con la pena señalada a la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70.1., regla primera, la pena superior en grado se formará partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a esta la mitad de su cuantía, constituyendo la suma resultante su límite máximo que, en el caso que se instruye, sería la de tres años de inhabilitación ; por ende inserta dentro de los límites que se contemplan en el artículo 33.3. b) del Código Penal . A tenor de las previsiones que se contemplan en el artículo 131.1.4), del mismo texto legal , prescribirán los restantes delitos una vez transcurrido el plazo de cinco años ; la pena reclamada por el M. Público en la presente causa (folios 415 a 422) es la de un año y seis meses de inhabilitación para los acusados Patricia , Penélope Y José y de DOS AÑOS para la acusada Olga ..

La prescripción penal responde a principios de orden público primario [ SS de 10 de febrero de1989 ]; es -cual constata la Sentencia de 1 de febrero de 1968 - de orden público, interés general y político penal, obedece -añade la sentencia de 31 de mayo de 1976 - a la necesidad de que no se prolonguen indefinidamente situaciones jurídicas expectantes del ejercicio de acciones penales, que solo pueden poner en actividad a los órganos de la jurisdicción criminal dentro de los plazos que según la trascendencia de la infracción delictiva establece el ordenamiento jurídico penal.. Cuando pasa cierto tiempo -expone la Sentencia de 21 de septiembre de 1987 -, desde el punto de vista político criminal, que carece ya de razón para el castigo porque esa misma conciencia social se aquieta y pacifica y los factores psicológicos ceden, se extinguen o se reducen y porque la imposición de la pena en estas circunstancias supone un nuevo agravio, individual y colectivo. De ahí que, encontrándose en apoyo de la prescripción razones de todo tipo, subjetivas, objetivas, éticas y prácticas, se precise por la SS de 11 de junio de 1976 , que se trata de una institución que pertenece al derecho material penal y concretamente a la noción del delito y no al ámbito de las estructuras procesales de la acción persecutoria. Así la también lo expone la SS de 2 de marzo de 1990 la que establece que la prescripción es fenómeno operativo en el área de la seguridad jurídica subjetiva (como reflejo del orden en las situaciones individuales). Su finalidad última es pacificadora, conversora de situaciones de hecho en adquisiciones de titularidad efectiva. Se trata de legitimar situaciones fácticas temporalmente dilatadas en vocaciones de efectividad jurídica; y ello es singularmente perceptible en el área penal conforme a la norma establecida en el art. 25.2 de la CE de la Constitución . Al ser la finalidad de la pena con carácter principal la reeducación y reinserción social del delincuente, el mero transcurso del plazo está predicando desde sí mismo la consecución de esta finalidad suprema que conduce a la interpretación teleológica a favor del reo.

También ha sido considerada la prescripción del delito como «renuncia por parte del Estado del ejercicio del orden punitivo pues cuando transcurre el tiempo que el CP señala en función de lo que puede considerarse «memoria social», su persecución o imposición de la pena pierden el interés que justificaba su castigo y éste viene en ocasiones a constituirse en elemento perturbador.

Constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta -paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente-, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicional. [Ver SS de 30 de noviembre de 1963 , 24 de febrero de 1964 , 31 de mayo de 1976 , 27 de junio de 1986 , 21 de septiembre de 1987 y 5 de enero de 1988 ].; incide en este mismo sentido la SS de 16 de noviembre de 1989 la que establece que: «es la prescripción, por lo demás, de orden público que, por tanto, puede alegarse en cualquier fase del proceso y aún ex officio, sin que el «onus probandi» deba recaer en la parte que la invoca a su favor, de modo que la incertidumbre en torno a la fecha «a quo» de la prescripción (la de comisión del delito) debe resolverse conforme al principio «in dubio pro reo». Incide en esta tesis la SS de 2 de diciembre de 1989 la que dice que una reiterada doctrina de esta Sala viene ya desde antiguo estimando que la prescripción puede apreciarse incluso de oficio por el órgano jurisdiccional - SS, entre muchas, de 30 de noviembre de 1963 , 24 de febrero de 1964 , 1 de febrero de 1968 , 22 de febrero de 1985 , 21 de septiembre de 1987 y 25 de abril de 1988 - declarando que obliga sin duda a apreciar la prescripción, por encima de posibles deficiencias procesales tan pronto como las exigencias del derecho sustantivo se han producido.

Queda constancia en la causa, a través de Certificación del sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia (folio 1166), que DÑA. Penélope , finalizó en sus obligaciones a cargo de la oficina de Urbanismo de la población de Plasencia en fecha 17 de diciembre de 2010 ; DÑA. Patricia , en fecha 15 de junio de 2007 ; D. José , en 10 de junio de 2011 y DÑA. Olga , en fecha 10 de junio de 2011 ; la exigencia de responsabilidad criminal con base en el artículo 408 del Código Penal se extinguiría en plazo máximo de cinco años ; redactada la denuncia por el MF mediante escrito de 9 de mayo de 2016 (folios 1 a 9), registro de entrada de 14 de junio del mismo año y admisión a trámite con fecha 2 de agosto de 2016, cabe declarar extinguida cualquier responsabilidad criminal que se reclame por dicho tipo delictivo y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130.6º, en relación con el artículo 131.1.4) del Código Penal , procediendo el archivo definitivo de la causa y respecto a aludida imputación. Esta decisión se acuerda de oficio.

En cualquier caso lo anterior gana una relevancia relativa en cuanto los tipos penales de los artículos 404 y 408 del Código Penal , generan un concurso de normas ( SS de 3 de mayo de 2016 ) por lo que, únicamente, cabría estar a la infracción más gravemente penada; en este caso 'prevaricación administrativa omisiva', como por demás disponía el Instructor en auto de 22 de noviembre de 2017 , permitiendo el ejercicio de ambas acciones con carácter alternativo, no acumulativo.



SEGUNDO: Entienden las acusaciones que los hechos que relatan en sus escritos de conclusiones provisionales, podrían hallarse incardinados dentro del tipo de la prevaricación administrativa, cometida por omisión; esta modalidad delictiva, no se halla reconocida singularizadamente por el Código Penal el que, en su artículo 404 castiga con la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público y para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por tiempo de nueve a quince años -siete a diez años en la legislación derogada, aplicable por razones de temporalidad-, a la autoridad o funcionario que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución en asunto administrativo; el acotamiento literal del precepto no contempla su comisión por omisión , a diferencia de lo que ya sí viene ya en reconocer, en materia urbanística, el artículo 320 del Código Penal , según redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio; es el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1997 el que, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 30/92 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y ante la existencia de disparidad de resoluciones jurisdiccionales, que sostenían criterios contradictorios ( SS. de 02 de julio de 1997 ) asumió que, en determinadas materias y bajo ciertas condiciones, este delito puede cometerse por omisión concretamente en aquellos casos especiales en que es imperativo para el funcionario dictar una resolución y en los que su omisión tiene efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara, en supuestos específicos, los actos presuntos a las resoluciones expresas ( STS 214/2018, de 1 de febrero , SSTS de 2 de julio de 1997 , ( con cita de las SS. de 28 de octubre de 1993 ; 29 de octubre de 1994 y 27 de diciembre de 1995 ), o STS 787/2013, de 23 de octubre , con cita, entre otras, de las SSTS 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril y 1382/2012, de 17 de julio ). Se refieren aludidas resoluciones a la regulación que se recoge en el artículo 43, en relación con los artículos 41 y 42 de la Ley 30/1992 , [-actualmente artículos 25 y concordantes de la Ley 39/2015 , de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas -]; por razón de especialidad y territorio, de aplicación preferente y directa, en materia urbanística, el artículo 197.4 de la Ley 15/2001 , de 14 de diciembre, del Suelo y Ordenación Territorial de Extremadura (LSOTEX).

Asumida la posibilidad de comisión por omisión de este tipo delictivo la jurisprudencia viene en proponer una aplicación absolutamente restrictiva del mismo, 'reservando su aplicación, con ciertas condiciones, y en un contexto normativo y fáctico específico, de carácter excepcional ' ( SSTS de 2 de julio de 1997 , 9 de junio de 1998 , 426/2000 de 18 de marzo , 647/2002, de 16 de abril , y 1382/2012 , de 17 de julio); se viene así en mantener que no toda omisión o incumplimiento de un deber por parte de un funcionario puede catalogarse de prevaricación administrativa omisiva precisamente porque, de ordinario, no son equivalentes a una resolución arbitraria expresa. Con un carácter más genérico se mantiene ( STS de 9/6/98 , - citada por la más reciente de 21/12/99 -), que con la aplicación de esta modalidad delictiva no se trata de sustituir a la Jurisdicción Contenciosa- Administrativa en su labor genérica de control del sometimiento de la actuación administrativa a la Ley y al Derecho, sino de sancionar supuestos-límite en los que la posición de superioridad que proporciona el ejercicio de la función pública se utiliza para imponer arbitrariamente el mero capricho de la Autoridad y Funcionario, perjudicando al ciudadano afectado (o a los intereses generales de la Administración Pública) en un injustificado ejercicio de abuso de poder; es así que no es la mera ilegalidad sino la arbitrariedad , lo que se sanciona. Y, dicen la SSTS 23/5/98 , 14/12/98 o 18/5/99 , que se ejerce arbitrariamente el poder cuando el funcionario dicta una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico, sino, pura y simplemente, de su capricho, de su voluntad convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad. Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión del mejor derecho o del interés colectivo concurre el elemento objetivo de la prevaricación.

Ahora bien no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales de orden contencioso administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última 'ratio' ( STS de 25/10/2016 ).

Establecido lo anterior cabe disponer, y en lo que ahora interesa, que el nacimiento de esta modalidad delictiva requiere, inexorablemente, y como elemento nuclear que lo consolida, del dictado (omisión en equivalencia y en las condiciones antes anotadas) de una resolución administrativa ; las SS de 24 de junio de 1994 y de 17 de febrero de 1995 , vienen en señalar que, a los efectos del actual art. 404 C.

Penal , 'resolución' es un acto de contenido decisorio, que resuelve sobre el fondo de un asunto , con eficacia ejecutiva , considerando al respecto que lo esencial es que tenga 'un efecto ejecutivo', esto es, que decida sobre el fondo del tema sometido a juicio de la administración; debe entenderse cualquier acto administrativo que suponga una declaración de voluntad de contenido decisorio, que afecte a los derechos de los administrados o a la colectividad en general, bien sea de forma expresa o tácita, escrita u oral, con exclusión de los actos políticos o de gobierno ( SSTS. 38/98 de 29.1 , 813/98 de 12.6 , 943/98 de 10.7 , 1463/98 de 24.11 , 190/99 de 12.2 , 1147/99 de 9.7 , 460/2002 de 16.3 , 647/2002 de 16.4 , 504/2003 de 2.4 , 857/2003 de 13.6 , 927/2003 de 23.6 , 406/2004 de 31.3 , 627/2006 de 8.6 , 443/2008 de 1.7 , 866/2008 de 1.12 ). No tienen tal carácter y, por tanto, no colman las exigencias del tipo objetivo una simple certificación ( STS 1158/2002, 20 de junio ), un escrito de alegaciones ( STS 2087/2002, 31 de enero 2003 ); un acto de mero trámite, como es el caso de un acta de infracción suscrito por un inspector de trabajo por animosidad hacia una determinada persona ( STS 939/2003, 27 de junio ); un simple acuerdo verbal ( STS 857/2003, 13 de junio ) o el ejercicio de facultades jerárquicas plasmadas en una orden de un superior a su subordinado ( STS 866/2008, 1 de diciembre ). La prevaricación requiere en todo caso que la actuación del funcionario ocasione un resultado materialmente injusto ( SSTS 28 de marzo de 2006 , 13 de marzo de 2009 , 16 de octubre de 2009 y 4 de febrero de 2010 ).

Toda resolución administrativa exige, en plano subjetivo, de la existencia de una autoridad o funcionario que la suscriba y, desde el plano normativo, que tenga competencia para su emisión; no pueden considerarse como tales las emitidas por tercero no funcionario o por funcionario no competente y hasta el punto de que, de acaecer esto último, dicha decisión nace prevaricadora pues es precisamente éste uno de los supuestos típicos acogidos de ordinario por la jurisprudencia en la configuración de esta modalidad delictiva; y así la STS 727/2000, de 23 de octubre ), describe la prevaricación como la acción consistente en dictar una resolución en un asunto administrativo que implica, sin duda, su contradicción con el derecho y que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida , bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder ( STS 727/2000, de 23 de octubre ); de la misma manera la STS 944/2016, de 15 de diciembre , reitera que el delito de prevaricación administrativa precisa no sólo que el sujeto activo tenga la consideración de autoridad o de funcionario público, sino que la decisión se adopte en asunto que le esté encomendado en consideración a su cargo -único supuesto en el que pueden dictarse resoluciones o decisiones de orden administrativo-; en igual sentido SSTS. Sala 3ª de 20.11.2009 y 9.3.2010 , ( SSTS 49/2010, de 4 de febrero ; 1160/2011 , de 8/11 ; 502/2012, de 8/6 y 743/2013, de 11/10 , entre otras.



TERCERO : Descendiendo de la doctrina a lo concreto cabe de inicio establecer que los inculpados DÑA. Penélope , DÑA. Patricia y D. José carecían, a criterio del Instructor, de competencia objetiva, para emitir tipo alguno de 'resolución administrativa' de las que se enuncian en el Fundamento Jurídico Segundo de la presente resolución; esto es, con eficacia ejecutiva y perjuicio de tercero; esta afirmación se objetiviza en las sucesivas certificaciones emitidas por el Sr. Secretario del Excmo. Ayuntamiento de Plasencia, de 9 de marzo de 2017 (folio 1163 del Tomo II), correspondiente a Dña. Penélope y de 22 de marzo de 2017 (folios 479 y 530, del Tomo I), correspondientes a Dña. Patricia y D. José ; certificaciones que describen el alcance y contenido de la delegación de competencias propuesta y ejecutada por la alcaldesa de Plasencia, y ahora acusada, Dña. Olga y en favor de los concejales delegados en materia de Urbanismo; con un contenido estándar se dispone: 'Que la citada delegación abarcaba tanto la facultad de dirigir los servicios como la de gestionarlos en general, pero no la facultad de dictar actos administrativos que afecten a terceros.' Es consecuencia lógica de lo anterior que las certificaciones de referencia incluyan seguidamente y a petición de parte: 'Que la concejal requirente no ha sido instructora de ningún expediente sancionador en materia urbanística.' Lo anterior concluye que las competencias de Urbanismo respecto al dictado de 'resoluciones administrativas' que no fueran de 'mero trámite' quedaban residenciadas en la alcaldía; ningún otro concejal o funcionario encontraba habilitación en esta materia; competencias y responsabilidades no compartibles pues, como se afirmaba por la alcaldesa en su declaración, 'eran competencias no delegables' (Grabación, Video 3); de esta misma manera se pronunciaba el Sr. Secretario del ayuntamiento (Grabación, Video 1); y se asume, sin ambages, en el escrito de calificación del ministerio público, (folio 417 del Tomo de Instrucción), que literalmente dice: [«...De esta manera, las competencias en materia de disciplina urbanística quedaban repartidas entre la Alcaldesa y los Concejales, pues a pesar de la delegación general de funciones la Alcaldesa conservaba y ejercía todas las facultades y competencias indelegables, especialmente la relativa a dictar resoluciones que afecten a terceros; de manera que era Olga quien dictaba las resoluciones de incoación de expedientes de disciplina urbanística y paralización de las obras , y las que ordenaban la posterior demolición a cargo del promotor. Pero nunca dictó ninguna resolución de incoación de expediente de ejecución subsidiaria de demolición a cargo del Ayuntamiento, por lo que, a pesar de que ninguno de los promotores llegó a obedecer jamás la orden de demolición, el Ayuntamiento no ha derribado ni una sola de las decenas de edificaciones ilegales, excepto en dos o tres casos aislados, en los que no actuó de oficio sino por orden de la autoridad judicial en la ejecución de sentencias penales condenatorias...»].

Y si aceptamos estos hechos, cuya constatación dimana de documentos públicos incontrovertibles, habremos de aceptar que la ejecución de cualquier acto que hubiera supuesto la emisión de una 'resolución administrativa', de aquellas características, imputable a cualesquiera de los Concejales de Urbanismo ahora inculpados, estaría viciada de incompetencia y con potencialidad prevaricadora; dicho en forma distinta no puede cometer el delito de prevaricación administrativa por omisión quien carece de las cualidades o de la capacidad para cometerlo en forma activa . Y lo anterior se consolida, en la práctica, porque si examinamos los expedientes de disciplina urbanística que motivan la incoación de la presente causa, ninguna de las múltiples resoluciones que los mismos contienen aparece firmada por Concejal de Urbanismo, ni siquiera las de mero trámite.

Y hubiera sido de interés, porque afecta directamente al legítimo ejercicio del derecho de defensa, que las acusaciones hubieran desmenuzado en sus escritos de acusación las concretas 'resoluciones presuntas' que, emitidas en los distintos expedientes sancionadores administrativos que reseñan los escritos de calificación, se imputan a cada uno de los acusados porque sólo en esta forma el análisis sobre la competencia, a que antes se hacía referencia, no se proyectaría, como ahora acontece, sobre normativas genéricas o 'delegaciones generales', que si bien, válidas, no permiten un estudio diferenciado de la competencia para emitir el concreto acto administrativo sobre el que se proyecta la actividad que se describe como prevaricadora; así lo viene en disponer la jurisprudencia al expresar ( STS. de 13 de junio de 2007 ) que el Tribunal a quo debió establecer no sólo el desorden administrativo, sino que debía identificar las resoluciones recaídas en asunto administrativo determinado que considera injustas, exponiendo las razones de la injusticia, es decir la insostenibilidad de la aplicación del derecho realizada en cada caso de acuerdo con el método interpretativo seguido pues, como afirma el ATS de 10 de abril de 2018 , no toda omisión puede constituir el comportamiento típico de un delito de prevaricación porque no cualquier omisión de la autoridad o funcionario puede considerarse equivalente al dictado de una resolución. La posibilidad de prevaricación omisiva concurre en aquellos casos en los que la autoridad o funcionario se vea impelida al dictado de una resolución, bien porque exista una petición de un ciudadano y el silencio de la autoridad o funcionario equivalga legalmente a una denegación de la petición, o bien porque exista una norma que de forma imperativa imponga la adopción de una resolución, y la Administración haya realizado alguna actuación tras la cual sea legalmente preciso dictar dicha resolución, de manera que la omisión de la misma equivalga a una resolución denegatoria, implicando de alguna manera un reconocimiento o denegación de derechos (ver STS 771/2015, de 2 de diciembre ). En cualquier caso si, como se afirma por la acusación pública, las resoluciones administrativas en materia de incoación de expedientes de disciplina urbanística y paralización de las obras , y las que ordenaban la posterior demolición a cargo del promotor ERAN COMPETENCIA EXCLUSIVA DE LA ALCALDESA , así como la incoación y seguimiento de los expedientes de ejecución subsidiaria de demolición, no se alcanza a comprender, con alguna aproximación y certeza, a qué actos singulares e individualizados se refiere el escrito de acusación que, afectantes al administrado, permitan la legitimación pasiva en la presente causa, y a título de prevaricación administrativa omisiva, de los Concejales de Urbanismo denunciados pues, el resto de posibles 'resoluciones' que hubieran debido adoptarse en tales expedientes, -excluidos los que la acusación asigna en exclusividad a la alcaldesa-, no ganarían nunca la consideración de una 'resolución administrativa omisiva' en la forma que exige y requiere el artículo 404 del Código Penal y con los condicionantes dispuestos en la jurisprudencia anotada precedentemente.

Y es precisamente por esta forma errónea de interpretar la modalidad del tipo de la 'prevaricación administrativa', centrada no en una 'concreta y específica resolución administrativa perfectamente identificada', -compatible con una posible continuidad delictiva- sino en una actividad desordenada o torpe de la autoridad o funcionario, más o menos prolongada en el tiempo, la que permite a la acusación particular solicitar el sobreseimiento libre de la causa respecto el acusado José , dado que ' el mismo ocupó el cargo delegado de urbanismo entre el 28 de enero de 2011 y 10 de junio del mismo año, por lo que, dado el escaso tiempo que ejerció el mismo no puede derivar un delito de prevaricación por omisión '; argumento ilógico y estéril y que sometería la comisión de esta modalidad delictiva a un nuevo parámetro cuya existencia no contempla el artículo 404 del Código Penal pues, basta ( STS de 01 de febrero de 2018 ) ' con una única decisión, consciente, dolosa y deliberada de consentir la violación de las normas urbanísticas que permita hacer el juicio de equivalencia entre la acción y la omisión que exige el art. 11 CP ' para la consolidación de esta figura delictiva.



CUARTO : La jurisprudencia, si bien ha reconocido expresamente que la admisibilidad de una participación omisiva es de difícil declaración, ha aceptado ésta, asociando su concurrencia a la de los elementos propios del art. 11 del CP , entre ellos, que el omitente ocupe una posición de garante ( STS 1273/2004, 2 de noviembre ) . De ahí que sea posible incluso en los delitos de acción, cuando la omisión del deber de actuar del garante haya contribuido, en una causalidad hipotética, a facilitar o favorecer la causación de un resultado propio de un delito de acción o comisión y que podría haberse evitado o dificultado si hubiera actuado como le exigía su posición de garante ( SSTS 19/1998, 12 de enero , 67/1998, 19 de enero , 221/2003, 14 de febrero ) ', añadiendo que, en todo caso, y respecto a esta complicidad omisiva, habrán de concurrir los siguientes requisitos: a) un presupuesto objetivo, esto es, el favorecimiento de la ejecución; b) un presupuesto subjetivo consistente en la voluntad de facilitar la ejecución; y c) un presupuesto normativo, consistente en la infracción del deber jurídico de impedir la comisión del delito o posición de garante ( STS 1480/1999, 13 de octubre ) '.

El estudio de esta cuestión, innecesaria a criterio del Instructor, dimana del giro que, al menos aparentemente, se desprende del escrito de conclusiones de la acusación pública (folios 415 a 422 del Tomo de Instrucción), cuando en sus conclusiones provisionales asevera que 'es evidente, a la luz de los hechos expuestos, la clara connivencia entre la alcaldesa y cada uno de sus respectivos concejales de urbanismo para vaciar de contenido sus competencias en materia de disciplina urbanística '; en la práctica esta afirmación, de acogerse, haría de insignificante relevancia el contenido argumental hasta ahora mantenido en materia competencial; la cooperación (coautoría o complicidad) generaría un nuevo título de imputación con lo que bastaría, en este caso, con que uno de los acusados (la alcaldesa) tuviera competencia para la emisión del 'acto presunto' en equivalencia y ello por cuanto también es reconocido jurisprudencialmente que el sujeto que no es funcionario público (extraneus) -a la que cabría asimilar la situación del funcionario a autoridad incompetente- puede ser partícipe en un delito de prevaricación cometida por funcionario (intraneus) ya sea en la condición de inductor o de cooperador necesario ( SSTS 501/2000, de 21-3 ; 76/2002, de 25-1 ; 627/2006, de 8-6 ; 222/2010, de 4-3 ; 303/2013, de 26-3 ; y 773/2014, de 28 de octubre ), únicamente en aquellos casos en que el omitente estaba en posición de garante, bien por la función protectora de un bien jurídico y por la misión de control de una fuente de peligro.

Esta construcción, que surge con motivo de la emisión del escrito de conclusiones, no resulta eficaz en la presente causa; tampoco compartida por la segunda de las acusaciones ; y es enteramente contraria a los actos precedentes , bastando a este respecto con recuperar el contenido del Fundamento Jurídico V del escrito inicial de querella (folio 7 del Tomo I). 'finalmente, se desconoce si en la fecha de las actuaciones administrativas descritas, existía Concejal de Urbanismo en la localidad y cuales eran sus competencia para la instrucción o resolución de expediente, motivo por el cual, se formula contra él la presente denuncia, a los efectos de permitir su acceso al procedimiento desde sus inicios de modo que sea eficaz la defensa con plena contradicción desde la incoación; posición que, indirectamente, se apuntala en el informe de 18 de diciembre de 2017 (folio 383), cuando señala que aunque la recurrente, al igual que los restantes concejales, han negado tener tales competencia para incoar y resolver expediente, para imponer sanciones u ordenar demoliciones, alegando que las mismas correspondía a la Alcaldía, tal disparidad de versiones y el juicio de certeza sobre unas u otras es algo que deberá dilucidarse en el juicio oral en función de los resultados que arroje la prueba que se practique; contenido argumentativo incompatible con el que ahora se sostiene (y que incorpora hechos que no se recogían en el auto de modificación del procedimiento de 22 de noviembre de 2017) y que vendrían en subsanar una deficiencia insubsanable.

En cualquier caso el Instructor no encuentra base suficiente, ni siquiera a título de indicios, en que fundamentar dicha aseveración; los motivos y argumentos que sustentan en el proceso la defensa de alcaldesa y concejales de urbanismo acusados, son enteramente incompatibles entre sí; para la primera, (Grabación, Video 3), los asuntos de disciplina urbanística y que derivaban de las denuncias interpuestas por el único agente local destinado a estas funciones, se incoaban y tramitaban, con carácter de ordinario, por la Oficina correspondiente, remitiéndose las sucesivas propuestas de resolución, a través de la Secretaría del Ayuntamiento, a su despacho y para su firma, habiendo suscrito, en esta forma, un número elevado de decretos deincoación, paralización de obras, declaración de ilegalidad, precinto de inmuebles y órdenes de demolición, (ver folios 138 a 342 del Tomo I y 810 a 1032 del Tomo II); si no firmó otros distintos, continuaba, como los que se refieren a la ejecución forzosa a través del oportuno expediente de ejecución subsidiaria, se debía a que los mismos no le eran propuestos por el departamento y a través del Concejal de Urbanismo encargado; las defensas de estos últimos desautorizan esta idea manteniendo su incompetencia por razón de la materia; en definitiva no se aprecia la existencia de connivencia sino contradicción y controversia, sin que haya tampoco datos para apreciar la intencionalidad que la acusación pública atribuye a todos ellos y en el sentido de que no se pretendiera cosa distinta que el vaciar de contenido práctico sus competencias en materia de disciplina urbanística; quizás una alternativa mucho más plausible la proporcionaba D. Millán (arquitecto superior del Ayuntamiento), en su declaración en las Diligencias (Grabación, Video 1) y que apuntaba a que nunca ningún alcalde, en los que sí recaía la competencia, había demolido edificación alguna; a que tampoco se ordenó llevar a cabo la incoación de expediente alguno de ejecución subsidiaria (salvo supuestos excepcionales acordados por la autoridad judicial); a que de haberse acordado y dado su elevado coste no hubieran existido medios ni humanos ni económicos para su ejecución y a que, finalmente, los alcaldes, tanto actuales como anteriores, pensaban en legalizar, no en demoler; quizás lo anterior también guarde alguna relación con la afirmación sostenida en su declaración por la acusada Dña. Olga y en el sentido de que existirían en la ciudad de Plasencia sobre 2.000 viviendas al margen de la legalidad, sobre las que no consta la incoación de expediente, lo fuera desde el punto de vista administrativo o judicial .; la legalización a que antes se hacía referencia es también objeto de promoción por la Junta de Extremadura, a través de la resolución de la Dirección General de Medio Ambiente, de 19 de febrero de 2018, (DOE núm. 56, de 20 de marzo de 2018).

Finalmente la posible colaboración entre Concejales y Alcalde en esta materia, (dación de cuenta o denuncias) además de excesivo, se muestra como inocuo; ningún conocimiento o noticia podría ser aportado por los Concejales de Urbanismo sobre infracciones urbanísticas y de los que no tuviera ya conocimiento la primera autoridad municipal; por su situación la DIRECCION000 se halla inexorablemente a la vista; el elevado número de construcciones ilegales, de las que se hace eco el escrito de acusación, de observación diaria e inevitable; pero es que ha sido uno de los temas más recurrentes de los Plenos municipales (folios 84 a 174), de cuyas actas se desprende, indubitadamente, que se tenía pleno, exacto y cabal conocimiento de la existencia de un extraordinario número de construcciones ilegales; desde ese instante cualquier actividad cooperadora que pudiera pretenderse imputar a los Concejales irrelevante; era la alcaldesa y no estos quien tenía capacidad y medios para poner orden en el caos urbanístico que le era plenamente conocido; es por ello que, de concurrir la figura delictiva que se imputa por el Ministerio Público, sea ella la única legitimada pasivamente en el proceso.



QUINTO: En relación a la naturaleza jurídica del auto por el que se modifica el procedimiento la jurisprudencia es reiterativa en afirmar que el mismo vincula a las partes en cuanto a los hechos imputados y en las personas responsables, pero no en las calificaciones jurídicas que el Juez formule, por cuanto el auto de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado ni tiene por finalidad ni naturaleza la función acusatoria del Ministerio Fiscal y del resto de las acusaciones de modo que la ausencia de determinación expresa de un delito en dicho auto no impide que pueda ser objeto de acusación, siempre que del hecho estuviese imputado cuando el acusado prestó su declaración y pudiera solicitar las oportunas diligencias sobre el mismo ( SSTS Sala 2ª, 22-5-2014, nº 386/2014 , 10-2- 2010, nº 94/2010 , 9-11-2000 núm. 1532/2000 ). En suma, la expresión 'hechos punibles' ha de tener el contenido fáctico que al expresado precepto (art. 779.1.4ª) ha querido conferir el legislador, y no puede ser otro que UNA RELACIÓN DE HECHOS, al modo como el auto de procesamiento configura el ordinario (art. 384). En esta forma ha de afirmase y así lo sostiene la jurisprudencia que 'el objeto del proceso penal no es absolutamente libre para las acusaciones, sino que el juez controla, en nuestro sistema jurídico, aquello que va a ser materia de enjuiciamiento penal, tanto para evitar acusaciones sorpresivas, como para delimitar los aspectos fácticos de las imputaciones que considere procedentes (de ahí, las posibilidades de sobreseimiento que al juez se otorgan). Y tal control judicial, está sujeto al oportuno recurso de apelación, posibilidad abierta al auto de transformación del procedimiento en abreviado, del que carece, sin embargo, el auto de apertura del juicio oral, en aquellos aspectos que impulsan la continuación del mismo. Estas características no son predicables del auto de apertura del Juicio Oral; el procedimiento abreviado ha sido organizado por el legislador de muy distinta manera. El auto de apertura del juicio oral es posterior a la acusación; justamente es en el escrito acusatorio donde ha de pedirse que se abra el juicio oral ( art. 790.5 1 L.E.Crim .; actual 781.1). Ocurre, sin embargo, que se concede al Juez de Instrucción -no al órgano de enjuiciamiento- un cierto control de la consistencia o solidez del escrito de acusación, pues el art. 790.6; actual 783.1 L.E.Crim ., tras enunciar la regla general de la vinculación del instructor por la petición de cualquiera de las partes acusadoras de que se abra el juicio oral, le permite, a titulo excepcional, denegar la apertura del juicio en dos hipótesis: concurrencia del supuesto del art. 637.2.º L.E.Crim. (cf . art. 645 L.E.Crim .) e inexistencia de indicios racionales de criminalidad» contra el acusado, «en cuyo caso acordará el sobreseimiento que corresponda conforme a los arts. 637 y 641 de esta Ley , siendo su resolución susceptible de recurso de apelación ante la Audiencia Provincial». Se opine lo que se quiera de este control, la L.O. 7/1988 lo hace recaer sobre un escrito o unos escritos acusatorios: escritos a los que la parte acusada ha de contestar -también ante el Juez instructor- en los términos del art.

791 L.E.Crim . Sólo tras ser formulado el escrito de defensa, se remite lo actuado al órgano competente para el enjuiciamiento ( art. 791.5 L.E.Crim .). Es indudable, por ello, que en el procedimiento abreviado la decisión judicial acerca de la apertura o no del juicio oral se adopta después de que se haya formulado acusación ( art.

790.6 de la L.E.Crim ., actual 783.1), como una manifestación más del sistema acusatorio al que responde el nuevo proceso (ne procedat iudex ex oficio), por lo que no puede atribuírsele al Auto de apertura del juicio naturaleza inculpatoria similar a la del Auto de procesamiento en el procedimiento común. Es cierto que la Ley concede al Juez de instrucción -no al órgano de enjuiciamiento- la facultad de controlar la consistencia o solidez de la acusación que se formula, pues, como antes quedó dicho, el art. 790.6, actual 783.1 de la L.E.Crim ., tras enunciar la regla general de la vinculación del Instructor con la petición de apertura del juicio permite al Juez denegar la apertura del juicio en dos supuestos, a saber: cuando el hecho no sea constitutivo de delito o ante la inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra el acusado, en cuyos casos acordará el sobreseimiento que corresponda. Pero este juicio acerca de la improcedencia de abrir el juicio oral -en definitiva de la improcedencia de la acusación formulada-, de existir, es un juicio negativo en virtud del cual el Juez cumple funciones de garantía jurisdiccional, no de acusación. En cualquier caso, la principal característica del nuevo proceso penal abreviado, desde la óptica de nuestra doctrina sobre el «Juez imparcial», estriba en haber residenciado la fase intermedia en el Juzgado de Instrucción y no en el de enjuiciamiento, con lo que la imparcialidad del órgano decisor queda plenamente garantizada. (Sentencia núm. 186/1990, de 15 de noviembre, del Pleno del Tribunal Constitucional)'.

De lo anterior cabe inferir que corresponde al Instructor el examen y juicio crítico de los escritos de conclusiones provisionales de las partes pudiendo, como ahora acaece, denegar la apertura del Juicio Oral respecto a determinados acusados y en base a lo dispuesto en el artículo 783.1 (inexistencia de indicios racionales de criminalidad contra determinados acusados) en relación con el artículo 637. de la Lecrim ); la razón que justifica esta decisión nace en la ausencia de acreditación, siquiera indiciaria, de que los acusados Penélope , Patricia y José tuvieran competencia para dictar resoluciones en el ámbito administrativo, cuya omisión tuviera efectos equivalentes a una denegación, en la medida que la Ley 30/92, de Régimen Administrativo Común equipara, en supuestos específicos, los actos presuntos a las resoluciones expresas, -como ya precedentemente había sido expuesto-; no hay elementos de cargo en este sentido que deriven de lo actuado, sin que sea posible, -por afectar a un elemento nuclear del tipo- dejar su acreditación (siempre en plano indiciario) para el Juicio Oral; es en realidad de toda evidencia la imposibilidad práctica de que tal acreditación se produzca y no ya solo por la existencia de diversas certificaciones en contrario emitidas por el Sr. Secretario del Ayuntamiento de Plasencia o, porque materialmente la emisión de las resoluciones de los expedientes administrativos que motivan la incoación de la presente causa, siempre aparezcan suscritas por la Alcaldesa de Plasencia (nunca por el Concejal de Urbanismo) sino porque, como esta última afirmaba en su declaración ante la Instructora, son materias acotadas y reservadas, de imposible delegación; y es por ello que no cabe confundir una delegación general de funciones con la capacidad de emitir resoluciones administrativas presuntas, que pudieran justificar la comisión de un delito de prevaricación administrativa por omisión. En aclaración respecto al alcance de las competencias a su cargo como Concejala de Urbanismo y en méritos a la delegación de funciones antes reseñada y a preguntas del Ministerio Fiscal, relataba la aforada, entre otras, la de gestionar y dirigir la oficina de Urbanismo -personal y medios-; preparación de Plenos afectante a estas materias; intervención en comisiones informativas; recibir a los ciudadanos y atender sus quejas; preparar Jornadas de Urbanismo, las que ejecutaba sin liberación de funciones dado que no tenía dedicación exclusiva; tareas todas ellas no susceptibles de generar una 'resolución presunta', en la forma dispuesta en la Ley 30/1992, tantas veces reseñada. En ausencia de competencia para emitir una resolución administrativa expresa, con efectos a tercero, se hallan inhabilitados para la emisión de una resolución administrativa presunta (por omisión).



SEXTO: La extensión de la competencia en supuesto de hechos cometidos por personas no aforadas, solamente será procedente cuando se aprecie una conexión material inescindible con los investigados a las personas aforadas. Como se establece en ATS 597/2015, de 2 de febrero «en cuanto a la posibilidad de atraer la competencia de esta Sala respecto de hechos ejecutados por personas no aforadas a la misma, de un lado, y sin olvidar la importancia que puede presentar la visión de conjunto, procede señalar la conveniencia de que se respete en la máxima medida posible el derecho al juez ordinario respecto de cada una de las personas a las que se imputan hechos punibles (Autos de 29 de junio de 2006 y 23 de junio de 2009). Esa atracción de la competencia respecto a los no aforados, plantea el problema de la acomodación de esa investigación judicial con el derecho constitucional al Juez predeterminado por la ley, pues si el Tribunal Supremo es el órgano jurisdiccional predeterminado por ley para los aforados, no lo es respecto a quienes no ostentan las condiciones especiales que la Constitución, Estatutos de Autonomía y Leyes Orgánicas establecen para atribuir la competencia en materia penal a un concreto órgano jurisdiccional en defecto del llamado a conocer por regla general del delito (art. 272 LEcrm.) (véanse SS TEDH 2/6/2005 caso Claes y otros/Bélgica, y 22/6/2000, caso Coéme/Bélgica ).

Acordado en la presente resolución el sobreseimiento libre de la causa y respecto a la aforada DÑA.

Penélope , es procedente devolver al juzgado instructor el procedimiento para que por el mismo se continúe su tramitación con libertad de criterio y arreglo a derecho y por si los hechos que en el mismo se describen y atribuyen a Dña. Olga pudieran ser constitutivos de un delito de prevaricación administrativa omisiva, dejando de tener efecto el acotamiento temporal dispuesto por el TSJExtremadura, por razón de conexidad .

EL INSTRUCTOR ACUERDA: a) Denegar la solicitud de APERTURA DEL JUICIO ORAL, para ante el Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, formulada por las acusaciones contra los inculpados Olga , José , Penélope y Patricia .

b) Declarar la prescripción del delito relativo a la omisión del deber de promover la persecución de hechos delictivos respecto a los acusados Olga , José , Penélope y Patricia .

c) Acoger la solicitud formulada por el Excmo. Ayuntamiento de Plasencia, aun por otros motivos y SOBRESEER LIBREMENTE la causa respecto al acusado José y respecto al delito de prevaricación administrativa, por no existir indicios racionales de criminalidad contra aludido acusado.

d) Se acuerda, de oficio, el sobreseimiento libre de la causa respecto a las acusadas Penélope y Patricia , en relación al delito de prevaricación administrativa, por no existir indicios racionales de criminalidad contra aludidos acusados.

e) Se acuerda devolver el procedimiento original al Juzgado de Instrucción núm. 1 de Plasencia para que continúe la instrucción de la causa con libertad de criterio y arreglo a derecho, por si los hechos a que la misma se contrae, fueran constitutivos de un delito de 'prevaricación administrativa omisiva' y respecto a la acusada Olga , o contra cualesquiera otras personas, si hubiera indicios y motivo para ello y sin limitación alguna que derive de los plazos acotados que, en su momento, dispuso la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por razones de conexidad y aforamiento.

f) Se declaran de oficio las costas.

Se ordena quedar sin efecto cualquier medida cautelar que hubiera podido haber sido adoptada respecto a la situación personal o patrimonial de los acusados Penélope y Patricia y José .

Contra la presente resolución ( artículo 766.1 de la LECrim .) cabe RECURSO DE APELACIÓN para ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, a interponer ante el instructor, en el plazo de CINCO DÍAS , mediante escrito firmado por abogado y procurador, en el que se expondrán los motivos del recurso; podrán ejercitar previamente la reforma en el modo dispuesto por la norma.

Así, por el presente AUTO , lo acuerda y manda el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Plata García.

Rubricado.

E/.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Resolución por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública ordinaria, en el siguiente día de la fecha. Doy fe.

En Cáceres, a 8 de mayo de 2018 El Letrado de la Administración de Justicia