Sentencia Penal Nº 492/2017, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10618/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA

En Madrid, a 29 de junio de 2017

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, interpuesto por la representación del acusadoD. Evelio contra Sentencia núm. 26/2016, de fecha 5 de septiembre , pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado, constituido en el ámbito de la Ilma. Audiencia Provincial de Barcelona. La Sentencia apelada se dictó en la Causa núm. 27/2015 seguida por los trámites del Procedimiento especial del Tribunal del Jurado y dimanante del Procedimiento de la Ley del Jurado núm. 1/2014, instruido por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de los de Gavá; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado en la causa por la Procuradora Doña Lucía G. Sánchez Nieto y dirigido en la apelación por la letrada Doña Marta León Alonso. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Antecedentes

PRIMERO.-Seguido por la Audiencia Provincial de Barcelona, el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavá, bajo el nº 27/2015 de Ley de Jurado, se dictó sentencia con fecha 7 de marzo de 2.016 , que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Son HECHOS PROBADOS: EL TRIBUNAL DEL JURADO HA EMITIDO VEREDICTO, DECLARANDO PROBADOS LOS SIGUIENTES HECHOS: Se declara probado, conforme al veredicto emitido por el Jurado que:

PRIMERO.- Aproximadamente, entre las 24:00 horas del día 20 de enero de 2014 y la 1:00 horas del 21 de enero de 2014, Julio se encontraba en el interior del establecimiento 'Bar Els Punts', sito en la calle Pi i Maragall, núm. 52, de la localidad de Gavá y, en dicho lapso temporal, Evelio , mayor de edad y sin antecedentes penales, accedió al citado establecimiento.

SEGUNDO.- Una vez que Evelio y Julio se encontraban en el interior del establecimiento 'Bar Els Punts', ambos iniciaron una conversación.

TERCERO.- Al acceder al interior del establecimiento, Evelio portaba una pistola detonadora Marca Blow, modelo 2003, modificada y calibrada para detonar cartuchos de 8 mm.

CUARTO.- Evelio portaba dicha pistola con el cargador introducido en la misma y dicho cargador contenía varios cartuchos que, detonadores en origen, habían sido previamente modificados para incorporar una bola de acero en su punta.

QUINTO.- En un momento de esa noche, entre la 1:15 y las 2:30 horas, mientras Evelio y Julio conversaban, Evelio disparó con el arma que portaba a Julio .

SEXTO.- Dicho disparo impactó en el pecho de Julio y le causó una herida que le perforó la parte media! del hemitórax izquierdo, con perforación y afectación del pulmón izquierdo y lesiones marginales en pulmón derecho y corazón.

SÉPTIMO.- Tras recibir el disparo, Julio huyó a la carrera.

OCTAVO.- Instantes después, Evelio salió del Bar y siguió a Julio hasta que este cayó desplomado al suelo en la calle Mare de Deu deis Dolors de la localidad de Gavá, donde falleció.

NOVENO.- Evelio permaneció al lado de Julio hasta su fallecimiento, no solicitando auxilio alguno durante todo ese tiempo y, tras el óbito de Julio , se marchó a dormir.

DÉCIMO.-EI fallecimiento de Julio se produjo como consecuencia de la hemorragia masiva provocada por el arrancamiento de la arteria lobar del pulmón izquierdo que le produjo el disparo efectuado por Evelio .

UNDÉCIMO.- Evelio disparó a Julio con la intención de acabar con su vida o, al menos, asumiendo que con su acción pudiera producirse un resultado mortal.

DUOCÉCIMO.- Julio , que no esperaba ni preveía que Evelio fuera a dispararle, no pudo ejercer defensa eficaz alguna frente a dicho ataque mortal, extremo este que era conocido y fue aprovechado por el acusado.

DÉCIMO-TERCERO.- La pistola detonadora que portaba Evelio había sido modificada mediante la extracción de la obstrucción interior del cañón, lo que posibilitaba que pudiera disparar proyectiles.

DÉCIMO-CUARTO.- Dicha pistola detonadora llevaba los números de serie eliminados.

DÉCIMO-QUINTO.- Julio en el momento de su fallecimiento tenía 28 años.

DÉCIMO-SEXTO.- Julio , antes de fallecer, convivía con su hermana Maribel , único familiar que tenía, con quien compartía gastos de manutención y vida, y mantenía con la misma una relación muy estrecha.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: LA SALA ACUERDA: Que, de acuerdo con el veredicto formulado por el Jurado, DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusado Evelio :

1.- Como autor de un delito deASESINATO CON ALEVOSÍA,previsto en el artículo 139.1a del Código Penal , en su redacción original, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DIECISÉIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena.

2.- Como autor de un delito deTENENCIA ILÍCITA DE ARMAS PROHIBIDAS,previsto y penado en el artículo 563 del Código Penal , en relación con lo dispuesto en la Sección 4, art. 4.1.a), del Real Decreto 137/1993, de 29 de enero , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- A abonar a Maribel , en concepto de responsabilidad civil, la cantidad de CIENTO VEINTE MIL EUROS (120.000 euros), suma que devengará un interés anual igual al legal, incrementado en dos puntos, desde la fecha de esta resolución y hasta su completo pago.

4.- Al pago de las costas procesales, excluidas las propias de la acusación particular.

Abónese al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa, incluido el periodo de detención, y dese a los efectos intervenidos el destino legal.

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por el acusado D. Evelio dictándose sentencia por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña con fecha 5 de septiembre de 2016 , cuya Parte Dispositiva es la siguiente:

"FALLAMOS: La SALA CIVIL Y PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA ha decidido: DESESTIMAR el recurso de apelación presentado por la representación de D. Evelio contra la sentencia dictada en fecha 7 de marzo de 2016, en el Procedimiento de Jurado núm. 27/2015, derivado de la Causa de Jurado núm. 1/2014 del Juzgado de Instrucción núm. 8 de Gavá , seguido contra el recurrente por un delito de asesinato y otro de tenencia ilícita de armas.

2. CONFIRMAMOS y MANTENEMOS en su integridad la sentencia recurrida y

3. Declaramos de oficio las costas de esta alzada, sin condena a ninguna de las partes".

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Evelio , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Evelio , lo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido), al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2.

Segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 139.1 en relación con el artículo 22 del C.Penal .

Tercero.- Se formula al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal , por indebida aplicación del artículo 563 del C.Penal .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, solicitó la inadmisión del recurso y subsidiariamente su desestimación quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera,.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Fundamentos

PRIMERO.- El motivo primero por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y del derecho a un procedimiento con todas las garantías y el derecho a un juicio con todas las garantías (proceso debido) al amparo de lo establecido en el artículo 24.1 y 2 CE .

Cuestiona el recurrente la motivación del Jurado se considera errónea o defectuosa en relación a estimar probados los hechos tercero-en cuanto a que el acusado al acceder al interior del bar portaba una pistola detonadora, modificada y calibrada para detonar cartuchos de 8 mm, sólo por la testifical de Cornelio -, cuarto-que se declara probado en referencia a la huella encontrada en el alma y que como ningún testigo le vio manipular el arma, la misma ya estaba montada con anterioridad-, quinto -en relación a que en un momento de la noche entre la 1:15 y 2:30 horas mientras el acusado conversaba con la víctima Julio , aquel disparo con el arma a este, porque los testigos que había en el bar escuchan una detonación, mientras el finado y el acusado están hablando, así como los informes periciales sobre la distancia del disparo y el informe pericial química del bolsillo del recurrente; 12º y 11º en relación a que el señor Evelio disparó al señor Julio con la intención de acabar con su vida o asumiendo el resultado mortal, que se declara probado en base únicamente los informes periciales, cuando entre ambos no tuvo lugar ninguna discusión y no existía móvil alguno para el disparo, por lo que considera creíble su versión de que fue el propio Julio quien manipuló el arma, no pudiéndose afirmar la existencia de ataque alevoso.

En consecuencia entiende que los hechos no han quedado probados, y se ha vulnerado la presunción de inocencia por ser ilógico o insuficiente y no razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado.

El motivo debe ser desestimado.

Con carácter previo es necesario efectuar una doble reflexión sobre la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios de competencia del Tribunal del Jurado.

1ª En SSTS. 41/2009 de 29 enero , 438/2012 del 16 mayo , 830/2014 de 12 diciembre , 40/2015 de 12 febrero , 467/2015 de 20 de julio , 547/2015 de 6 octubre , 427/2016 de 9 junio , 240/2017 de 5 abril , hemos declarado que en sus orígenes históricos, la casación no era sino uncontrol de legalidadreferido a la interpretación y aplicación de la ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera 'policía jurídica' depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente, por la Sala de Casación, que de este modo se convertía engarante y custodio del principio de seguridad jurídica,esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el art. 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad'....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....'de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.

Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casacióndescansa sobre el recurso de apelación, al contrario de lo que ocurría en los delitos competencia de las Audiencias articuladas sobre la instancia única y la casación, antes de la reforma operada por Lo. 41/2015 de 5.10.

En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional Derecho Civiles y Políticos, art. 14.5, , y también en el Protocolo VII al Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que en palabras de la Exposición de Motivos'....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....', lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica--.

De lo expuesto, se deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es, precisamente, la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello, no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación, o dicho de otro modo,el marco de la disidencia en el recurso de casación, queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación, y por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de la apelación, no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación, por tanto el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación. En tal sentido STS 255/2007 ó 717/2009 de 17 de Mayo y 1249/2009 de 9 de Diciembre .

Como segunda reflexión, enlazada con la anterior hay que reconocer, y así se ha dicho en varias sentencias de esta Sala --SSTS 439/2000 , 678/2008 , 867/2004 ó 1215/2003 , que en este control casacionalcabe la revisión de los juicios de inferenciaque haya alcanzado el Jurado, perosoloa través del análisis que de esta cuestión haya efectuado y valorado el Tribunal de apelación en el caso de que esta cuestión haya dado lugar a un motivo sustentador del previo recurso de apelación, de suerte que, en definitiva el ámbito del control casacional en esta cuestión se debe efectuar sobre la ponderación y argumentación que sobre esta cuestión haya llegado el Tribunal de apelación en respuesta a las alegaciones del apelante para coincidir o no con tales argumentaciones y con la conclusión a que se llega. Esto es se debe insistir en que el recurso de casación lo es contra la sentencia dictada en apelación, es decir la dictada por el Tribunal Superior Justicia de Cataluña, de 5 septiembre 2016 . En este sentido en cuanto a la misión de esta Sala casacional frente a las sentencias de los TSJ que resuelven recursos de apelación contra las sentencias del Magistrado Presidente del Tribunal de Jurado, debemos insistir - SSTS 151/2014 de 4 marzo , 310/2014 27 marzo , que el recurso de casación en los procedimientos de Jurado se interpone contra la sentencia dictada en apelación, por lo que nuestro control se limita a la corrección de la motivación utilizada en la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia para rechazar la violación denunciada en la segunda instancia y que se reproduce en esta sede casacional'. Más extensamente, la STS. 289/2012 de 13.4 , señala: 'Cuando se trata del recurso de casación en procedimientos seguidos conforme a la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado, la valoración de la prueba efectuada por el jurado y concretada por el Magistrado Presidente en la sentencia del Tribunal, ya ha sido previamente revisada por el Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación. En consecuencia ya se ha dado cumplimiento a la exigencia contenida en el artículo 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , que reconoce el derecho de toda persona declarada culpable de un delito a someter el fallo condenatorio y la pena a un Tribunal superior. De otro lado, la sentencia contra la que se interpone el recurso de casación es la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, que no ha presenciado la práctica de la prueba y, por lo tanto, no ha dispuesto de la inmediación que sí ha tenido el Tribunal del jurado. Desde esta perspectiva, el control que corresponde al Tribunal Supremo, cuando se alega vulneración de la presunción de inocencia, se concreta, en realidad, en verificar si la respuesta que ha dado el Tribunal de apelación ha sido racional y ha respetado la doctrina del Tribunal Constitucional y de esta Sala Segunda sobre el alcance de la revisión, sobre la motivación y sobre la validez de las pruebas. En definitiva, se concreta en cuatro puntos: a) en primer lugar, si el Tribunal Superior de Justicia, al examinar la sentencia del Tribunal del Jurado, se ha mantenido dentro de los límites de revisión que le corresponden; b) en segundo lugar, si ha aplicado correctamente la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional sobre la necesidad de motivar la valoración de la prueba, tanto al resolver sobre la queja de falta de motivación, en su caso, como al fundamentar sus propias decisiones; c) en tercer lugar, si ha respetado la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional acerca de las garantías y reglas relativas a la obtención y práctica de las pruebas, con objeto de determinar su validez como elementos de cargo; d) en cuarto lugar, si el Tribunal de la apelación ha resuelto las alegaciones del recurrente sobre la existencia de prueba de forma racional, es decir, con sujeción a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos».

- Partiendo de este presupuesto en cuanto a la necesidad de motivación, como hemos recordado en SSTS. 331/2015 de 3 de junio , y 467/2015 del 20 julio , la exigencia de motivación de las sentencias resulta, en primer lugar, del artículo 24.1, en tanto que el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el de obtener una resolución suficientemente fundada, tanto sobre los hechos como sobre el derecho aplicable, así como acerca de la concreción de las consecuencias de tal aplicación. El carácter fundado de la resolución resulta precisamente de su suficiente motivación. En segundo lugar, de la previsión específica contenida en el artículo 120.3 de la Constitución . En ninguno de los dos casos se excluyen del ámbito de las previsiones constitucionales las sentencias dictadas por los tribunales de jurados que, en consecuencia, deben ser igualmente motivadas. Es lógico, sin embargo, que el nivel técnico de la fundamentación no sea el mismo cuando se trata de tribunales profesionales o de tribunales compuestos por legos. Tampoco las exigencias son las mismas cuando se hace referencia a la motivación del veredicto, que corresponde a los jurados, o a la motivación de la sentencia que corresponde al Magistrado Presidente. En cualquier caso, como hemos reiterado, la exigencia de motivación no pretende satisfacer necesidades de orden puramente formal, sino permitir a los directamente interesados y a la sociedad en general conocer las razones de las decisiones de los órganos jurisdiccionales y facilitar el control de la racionalidad y corrección técnica de la decisión por el Tribunal que revise la resolución en vía de recurso. Igualmente contribuye a que el propio órgano que dicta la resolución verifique su correcta fundamentación.

Motivar, es, en definitiva, explicar de forma comprensible las razones que avalan las decisiones que se hayan adoptado en la resolución, tanto en lo que afecta al hecho como a la aplicación del derecho. Por lo tanto, los jurados deberán explicar su decisión sobre los hechos de forma entendible para terceros, aunque lo hagan desde los límites impuestos por su condición de legos en derecho.

Como se recordaba en la STS nº 694/2014, de 20 de octubre , en relación a la motivación de las sentencias 'tiene establecido esta Sala que cuando son dictadas en un procedimiento de Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que emitan el veredicto con el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que un juez profesional. Por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado solo requiere en el artículo 61.1.d ) que conste en el acta de votación la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han admitido o rechazado como probados unos determinados hechos. Con ello se configura la motivación del veredicto, que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado-Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el artículo 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos ( SSTS 816/2008, de 2-12 ; 300/2012, de 3-5 ; 72/2014, de 29-1 ; 45/2014, de 7-2 ; y 454/2014, de 10-6 , entre otras).

Y en las mismas sentencias que se acaban de citar también se argumenta que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, pues contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que el colegio decisorio ha admitido o rechazado determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias, ha estimado en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada, ha redactado el objeto del veredicto y ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente. Visto lo cual, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos indiciarios ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, inferibles de aquellos'.

En igual sentido la STS. 40/2015 de 12.2 , con cita SS. 45/2014 de 7.2 , 868/2013 de 27.11 , 300/2012 de 3.5 , insiste en que tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art. 61.d ) «una sucinta explicación de las razones...» que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ , ( STS 29 de mayo de 2000 ).

Basta para cumplir el deber de motivación con que los Jurados expresen de forma sucinta las pruebas que han determinado su convicción, de manera que posteriormente el Magistrado-Presidente pueda constatar en los elementos de convicción reseñados la naturaleza de prueba de cargo hábil para cumplimentar las garantías constitucionales de la presunción de inocencia y el Tribunal de apelación pueda controlar la razonabilidad de las conclusiones y la suficiencia de las pruebas tomadas en consideración para fundar la responsabilidad penal.

Por ello el tribunal de apelación primero, y esta Sala casacional después no solo debe respetar la valoración probatoria del Jurado en lo que se refiere a los hechos declarados probados, en sentido estricto, sino que atendiendo a que dicho relato está muy condicionado en sus términos literales por la redacción de las proposiciones fácticas que se proponen al Jurado como objeto del veredicto, el Tribunal de Apelación debe también respetar los elementos fácticos que se desprenden de la motivación que los jurados incluyen en cada uno de los hechos y en el caso de que esta motivación se realice por referencia al resultado de determinadas pruebas en el acto del juicio, la motivación complementaria que realice el Magistrado Presidente explicitando los resultados de dichas pruebas en el juicio que justifican el criterio del Jurado. Es decir que si el Jurado motiva un apartado del relato fáctico remitiéndose a la declaración de un testigo en el juicio oral, y el Magistrado Presidente complementa dicha motivación expresando que el criterio del jurado es lógica consecuencia de que efectivamente el referido testigo efectuó determinadas manifestaciones en el juicio que justifican la valoración probatoria del jurado, el Tribunal de apelación no puede prescindir de dichas manifestaciones testificales explicitadas por el Magistrado Presidente, y debe considerarlas como integradas en el propio relato fáctico.

SEGUNDO:En el caso actual las cuestiones planteadas en el motivo ya lo fueron en el previo recurso de apelación y resueltas por el Tribunal Superior Justicia en el fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, con argumentos que deben asumirse en esta sede casacional.

Así razona en cuanto los hechos controvertidos, esto es el porte por el acusado Evelio de una pistola detonadora Marca Blow, modelo 2003, modificada y calibrada para disparar cartuchos de 8 mm. y balas de acero, así como su utilización concreta para disparar a cortísima distancia contra Julio , son extremos que infieren los miembros de Jurado, según explicitaron en su veredicto, por un lado y como prueba objetiva irrefutable, de lahuella localizada por el equipo de policía científica que examinó el arma descritay emitió el informe dactiloscópico identificado con el número NUM000 , ratificado en el plenario ante los miembros del Jurado, además del testimonio que ofreció también en el juicio Cornelio al afirmar haber visto al acusado Evelio en posesiónde un arma de características físicas coincidentes con la utilizada en el crimen.Pero es que si el hallazgo de la huella del acusado en el cargador del arma no fuese suficiente para asignarle su detentación, que lo es en consideración a que el propio acusado en su primera declaración judicial había negado todo contacto directo con el arma, e incluso haberla visto más tarde en las proximidades del cuerpo del fallecido, como afirmó en el juicio sin salvar la contradicción evidenciada, si ese elemento no resultase concluyente de la posesión del arma, utiliza también el Jurado para su convicción, no ya solo de la tenenciasino también del disparo que solo él pudo realizar, el resultado de la prueba científica que se llevó a cabo sobre el pantalón de camuflaje recogido en el bar del acusado y correspondiente al que portaba en el lugar y momento del 'disparo que se le atribuye, recogiendo e identificando residuos en el interior de uno de sus bolsillos, el derecho,con partículas específicas de haber estado en contacto con un disparo, recogidas en número de siete partículas, indicativas de que su transferencia hasta ese lugar solo se podía haber producido o bien porque el arma que efectuó el disparo hubiere sido introducida en el bolsillo, o bien por introducción en su interior de la mano con la que se realizó el disparo, tal y como explicaron en el juicio oral los peritos de MM. EE. con carnet no NUM001 y NUM002 . A estos extremos de acreditación se añaden lastestificales ya enunciadasen acta del veredicto, concretamente el responder a la pregunta, quinta, con cita e identificación de los testigos que estaban presentes en el interior del bar en que se produjo el disparo mortal yconvinieron todos en que la detonaciónla escucharonmientras el acusado se hallaba conversando, a corta distancia, con Julio ; como también esgrimieron los jurados entre los elementos tomados para desactivar la tesis defensiva sostenida siempre por el acusado, es decir, que la víctima era la portadora del arma y que al exhibirla y manejar inadecuadamente se habría disparado a sí mismo, dicha versión se desmiente rotundamente, según juicio unánime de los jurados, a partir del informe pericial NECRO 108/14 y la opinión emitida por el Dr. Gines sobre la trayectoria de que hubo de seguir el proyectil dentro del cuerpo de la víctima, para estimarlo incompatible con un disparo accidental producido en el contexto que relata el acusado; como también se apoya el carácter inverosímil de la versión del acusado en el informe emitido por el técnico en balística M-E- con TIP NUM003 cuando concluyó en juicio que la fuerza necesaria para disparar el arma equivale a unos 5 kgrs lo que excluye cualquier posibilidad del disparo accidental o fortuito en el contexto relatado por el acusado.

Otro tanto ocurre con el bloque de elementos probatorios descritos por los jurados como base de su convicción al responder a la pregunta undécima del objeto de veredicto, más allá de reiterar los datos fácticos ya concluidos al responder y tener por acreditados los hechos básicos de la imputación, esto es, el haber disparado un arma detonadora modificada para disparar balas de acero, cargada con proyectiles también modificados y disparada sobre la víctima cuando ésta se halla a menos de 20 centímetros del cañón del arma utilizada, disparo que solo ha podido realizarse a partir de un mecanismo de accionamiento del gatillo y empleo de una fuerza mínima que excluye el disparo accidental, y en dirección a zona vital, según tomó ya el Jurado para concluir asignándole un ánimo matar que resulta de todo punto impuesto por la lógica extraída del conjunto de datos objetivos reseñados, que se refuerza con la posterior del acusado, siguiendo al acusado en su agonía, sin pedir en momento alguno ni proporcionarle auxilio, hasta constatar el óbito, tras el cual decide alejarse del lugar e ir a su domicilio a dormir, con absoluta despreocupación de la muerte que acababa de causar a un semejante.

Siendo así no puede considerarse que la valoración del Tribunal Superior de justicia haya sido manifiestamente errónea al considerar probados los hechos objeto del veredicto cuestionados por el recurrente.

Convicción del tribunal lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común y que conlleva la desestimación de la pretensión del recurrente, por cuanto-como hemos dicho en STS 849/2013 de 12 noviembre - el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

No siendo ocioso señalar, tal como recuerdan las SSTS 1466/2005 de 28 enero , 40/2015 de 12 febrero , 497/2016 del 9 junio '...que el sistema de implantación del Jurado debe descansar en la confianza en el mismo, de modo que no puede por la vía de la defectuosa motivación, anularse indiscriminadamente juicios celebrados por los cauces de la LOTJ, por lo que no basta simplemente con no compartir su criterio, aunque se juzgue desacertado, del colegio popular sobre la valoración de los elementos de prueba que tuvo en consideración, sino que se ha de detectar un auténtico vacío motivador del veredicto, cuya sucinta explicación debe intentar comprenderse por encima de las rituales formas en que pueda ésta expresarse por los integrantes del Jurado, al levantar el correspondiente acta'.

En este punto la STS. 300/2012 de 3.5 , recuerda que '...el Tribunal de apelación - más aun esta Sala casacional- solamente puede revisar aquellos juicios de inferencia que,en su vertiente jurídica, sean manifiestamente carentes de lógica y racionalidad... y sin apoyar la revisión en ninguna otra prueba, pues la valoración conjunta de la prueba compete exclusivamente al Jurado.

TERCERO: El motivo segundo al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 139.1 en relación con el artículo 22 CP .al calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato con alevosía y no un delito de homicidio.

Insiste en su versión de que fue la propia víctima quien manipuló el arma produciéndose el disparo y que nadie vio ese ataque súbito, inesperado repentino e imprevisto necesario para afirmar que nos encontramos ante un asesinato con alevosía.

1.- Con carácter previo, dada la vía casacional alegada, habría que recordar la doctrina de esta Sala contenida entre otras, en SSTS. 384/2014 de 14.5 , 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 , y 286/2016 de 7.4 , que establece los requisitos, de este motivo casacional basado en el art. 849.1 LECrim .

1).- Respeto a los hechos probados. La casación por este motivo es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que 'no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial'. ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil 'El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado ' ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación.

Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , 'En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

2.- Siendo así, el motivo carece de fundamento y debe ser desestimado.

En relación a la alevosía hemos dicho en SSTS. 599/2012 de 11 julio , 703/2013 de 8 octubre , 838/2014 de 12 diciembre , 114/2015 de 12 marzo , 719/2016 de 27 septiembre , 165/2017 de 14 marzo , que viene aplicándose a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

De lo antes expuesto, se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en la existencia de una conducta agresiva, que tienda objetivamente a la eliminación de la defensa. Como señala la STS. 19.10.2001 , es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él, al menos en la medida de lo posible. Esta modalidad de la alevosía es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso.

Pues bien en el relato fáctico que se ha declarado probado se recoge (hecho quinto) que 'en un momento de esa noche entre la 1:15 y 2: 30 horas mientras Evelio y Julio conversaban, Evelio disparó por el arma que portaba a Julio , y en el hecho 12º que ' Julio , que no esperaba ni preveía que Evelio fuese a dispararle, no pudo ejercer defensa eficaz alguna frente a dicho ataque mortal, extremo este que era conocido y fue aprovechado por el acusado'.

Del anterior relato fáctico es correcta la calificación jurídica efectuada por la Magistrada Presidente, confirmada por la sentencia recurrida que razona al respecto que 'un disparo mortal realizado en las circunstancias descritas-cuando la víctima se haya a menos de 20 cm del cañón del arma utilizada- ni puede ser esperado nunca ni admite ningún tipo de reacción defensiva eficaz en quien ha sido ya señalado como víctima mortal por el atacante armado'.

Razonamiento cuya corrección es evidente pues la utilización de un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, ha de considerarse ordinariamente una acción alevosa. Más indefensión que verse acometido mediante el disparo de un arma de fuego, a corta distancia, que proviene de agresor, sin ninguna posibilidad de defensa, no cabe imaginar, SSTS 815/2005 de 15 junio , 880/2007 de 2 noviembre , 892/2007 de 29 octubre , 25/2009 de 22 enero , 37/2010 de 22 enero , se recuerdan que en los casos en que el autor dispone de un arma que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la alevosía.

CUARTO: El motivo tercero al amparo del artículo 849.1 LECrim , por indebida aplicación del artículo 563.

Argumenta que no está suficientemente acreditado que el recurrente fuera el propietario del arma así como ni siquiera estuviera en su posesión con lo que en modo alguno concurren los elementos del tipo del indicado artículo 563 CP .

El delito de tenencia ilícita de armas aparece regulado en los arts. 563 y 564 CP , como infracción de pura actividad contra la seguridad interior del Estado, formal y de riesgo abstracto (general o comunitario). La doctrina científica y jurisprudencial considera el delito de tenencia ilícita de armas como un delito permanente, en cuanto la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto tiene el arma en su poder y se mantiene hasta que se desprende de ella; como un delito formal, en cuanto no requiere para su consumación resultado material alguno, ni producción de daño, siquiera algún sector doctrinal prefiere hablar al respecto de un delito de peligro comunitario y abstracto, en cuanto el mismo crea un riesgo para un número indeterminado de personas, que exige como elemento objetivo una acción de tenencia (y por ello es calificado también como tipo de tenencia) que consiste en el acto positivo de tener o portar el arma. Como elemento subjetivo atinente a la culpabilidad se exige el animus possidendi, esto es, el dolo o conocimiento de que se tiene el arma, pese a la prohibición de la norma ( SSTS. 709/2003 de 14.5 , 201/2006 de 1.3 , 311/2014 de 16.4 ).

Por tanto, es un delito de amplio espectro porque se consuma con distinta gravedad (siempre por la simple detentación independientemente de que se haga o no uso del arma) desde la posesión más o menos intrascendente, sin mayor proyección, hasta constituir un acto de suma gravedad para la paz social dado el número o calidad de las armas, la personalidad del agente o la presumible finalidad que con ella se persigue.

En definitiva, la tenencia de armas, en cuanto al elemento positivo de la conducta descrita en el hecho objetivo, requiere según el verbo rector la simple tenencia del arma, siempre que falten los elementos legitimadores que como elemento negativo señala: licencia o permisos necesarios y en cuanto a la tenencia esta Sala viene señalando -por todas STS. 1348/2004 de 25.11 - que, como toda relación de hecho con una cosa con relevancia jurídica, la tenencia se integra de un 'corpus' consistente en la relación física con el arma ('corpus rem attingere') que no precisa ser material y constante, pues tal elemento radica en la disponibilidad de la misma por el agente o sujeción a su voluntad, por lo que el 'corpus' se da tanto portando o llevando consigo el agente el arma, como manteniéndola guardada en su domicilio u ocultándola en otro lugar, con tal que mantenga aquella disponibilidad o dominio de hecho sobre la misma, y un 'animus', que no precisa consistir en el 'animus rei sibi habendi' en cuanto la tenencia del arma puede ocurrir en situaciones en que el agente no pretenda adquirir su propiedad o incorporarla a su patrimonio, sino que la posea o detente aun reconociendo la propiedad de un tercero sobre tal arma, por lo que la jurisprudencia viene declarando que son suficiente soporte anímico de la tenencia, tanto el 'animus possidendi', como el más inferior 'animus detinendi', siempre que se dé la detentación y disponibilidad propias del 'corpus', excluyendo solamente de la conducta típica los supuestos llamados de 'tenencia fugaz' como serían los de mera detentación a efectos de contemplación o examen, reparación del arma o de simple transmisión a terceros ( STS. 304/2007 de 25.4 ).

En el caso actual el recurrente -tal como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación- vuelve a incurrir en la misma incorrección técnica señalada en el motivo anterior, al limitarse a expresar su convicción (personal y arbitraria) de que los hechos no ocurrieron en la forma relatada por el Tribunal de Jurado, que en el ordinal tercero de los hechos probados indicaba:

'al acudir al interior del establecimiento, Evelio portaba una pistola detonadora Marca Blow, modelo 203, modificada y calibrada para detonar cartuchos de 8 mm'.

Y como en apartado quinto se afirma que:

' Evelio disparó el arma que portaba', ha de colegirse que la misma estaba en perfectas condiciones para disparar.

Siendo así el motivo deviene improsperable. No cabe cuestionar el animus possidendi pues se comete el delito aunque se posea brevemente, pero es utilizada agresivamente, porque no existe una tenencia del arma tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal, pues la posesión adquiere entonces toda su virtualidad ( SSTS. 760/98 de 18.9 , 1674/2002 de 10.10 ).

En efecto la jurisprudencia ha excluido las posesiones meramente accidentales o fugaces o la propia de un servidor de la posesión ajena. Pero también ha señalado que basta la posesión con disponibilidad del arma con plena autonomía y como sea que el acusado tuvo el arma en su poder, la llevó hasta el lugar de los hechos y la utilizó disparando contra la víctima, ha existido una posesión suficiente para la consumación del delito ( STS. 51/2007 de 29.1 ).

QUINTO:Desestimándose el recurso las costas se imponen al recurrente ( art. 901 LECrim ).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Debemos desestimar el recurso interpuesto por D. Evelio contra Sentencia núm. 26/2016, de fecha 5 de septiembre , el procedimiento del Tribunal del Jurado, dimanante de la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Gavá, bajo el nº 27/2015 de Ley de Jurado. Condenando en costas al recurrente.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la coleccion legislativa.

Así se acuerda y firma.

D. Julian Sanchez Melgar D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre D. Alberto Jorge Barreiro D. Andres Palomo Del Arco Dª. Ana Maria Ferrer Garcia