Sentencia Social Nº 677/2013, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 523/2013 de 22 de Julio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 677

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALA PELLÓN

En Madrid, a veintidós de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 677/2013

En el recurso de suplicación nº 523/2013, interpuesto por D. Jose Daniel representado por el Letrado D. Urbano Blanes Aparicio, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 5 de los de Madrid, en autos núm. 501/2012, siendo recurrido RENFE OPERADORA, representado por la Letrada Dª. Concepción Losada Olivera. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Jose Daniel contra RENFE OPERADORA, en reclamación por despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha once de octubre de dos mil doce , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- D. Jose Daniel ha venido prestando servicios para RENFE OPERADORA desde el 9 de julio de 2.009 con una categoría profesional de Director General Económico - Financiero y percibiendo un sal anual de 153.450 euros, variable y Complemento de Puesto de Dirección incluidoa

SEGUNDO.- El 7 de julio de 2.009 mediante acuerdo de la Presidencia de Renfe Operadora se nombre al actor como Director General Económico - Financiero

TERCERO.- El 9 de julio de 2.009 se suscribe contrato de trabajo especial personal de alta dirección entre las partes. Se le reconocía un salario fijo de 120.000 euros más variable de 15.000 euros y un complemento de Dirección de 30.000 euros. En la cláusula octava del contrato se señalaba: el presente contrato podrá extinguirse por desistimiento del empresario comunicado por escrito y debiendo mediar, igualmente, un preaviso de tres meses. En caso de incumplimiento total o parcial el empresario de este deber de preaviso, tendrá derecho a una indemniza equivalente a los salarios correspondientes a la duración del período incumplido. Elactor se encontraba en situación de Servicios Especiales en la Agencia Estatal de Administración Tributaria en el momento de suscribir el contrato con reserva puesto de trabajo.

CUARTO - El actor estaba facultado para Representar a la entidad en juicio y fuera de él, en cualquier acto y contrato y frente a toda persona física y jurídica, ya sea pública o privada, Ejecutar los acuerdos del Consejo de Administración y a Actuar como órgano de contratación en los contratos cuyo importe no exceda de 1.000.000 euros todo ello por delegación del Presidente que es el único que le impartía órdenes.

QUINTO.- El actor formaba parte del comité de Dirección junto con el Presidente, Secretario General, Director General de Seguridad, Director General de Viajeros, Director General de Servicios de Mercancías y Logística, Director General Fabricación y Mantenimiento, Director de Comunicación, Marca y Publicidad y d Director Internacional.

SEXTO.- El 16 de junio de 2.010 se comunica al actor la aplicación del RDL 8/2.010 de 20 de mayo con efectos de 1 de junio de 2.010 resultando el siguiente salario:

Salario fijo: 111.600 euros

Variable: 13.950euros

Complemento de Dirección: 27.900 euros

SÉPTIMO.- El 9 de marzo de 2.012 se entrega al actor comunicación del siguiente tenor:

Madrid, 9 de marzo de 2012

Le comunico que La Dirección de esta Empresa ha resuelto dar por finalizado el contrato de trabajo de la modalidad de alta dirección suscrito con usted con fecha de efectos del día 9 de julio de 2009.

La fecha de efectos del cese de su relación laboral con RENFE-Operadora será la de 12 de marzo de 2012, siendo por tanto dicho día el último de prestación efectiva de servidos para nuestra empresa.

En los próximos días se le abonarán las indemnizaciones que Legalmente le correspondan.

Asimismo, le comunico que en nómina regular mes mes de marzo de 2012 se le acreditara la Liquidación del componente variable del ejercicio 2011 así como retribución correspondiente a Los días trabajados en el mes de marzo d 2012 hasta la fecha de su cese en La Empresa.

Por otra parte, en el próximo mes de abril se le liquidaránlas vacaciones y la retribución variable correspondiente al 2012.Se le abonan 15 días de preaviso.

OCTAVO.- D. Balbino ostentó el cargo de Director General de Desarrollo Estratégico y mantenía una vinculación laboral ordinaria. Cesa el 31 demarzo de 2.012 por despido disciplinario reconocido como improcedente por la empresa y abonando en acto de conciliación celebrado ante el SMAC el 10 de abril de 2.012 una indemnización de 45días de salario por año trabajado.

NOVENO.- el 3 de mayo de 2.012 se celebró ante el SMAC acto de concilia instado el 11 de abril.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Jose Daniel contra RENFE OPERADORA y con citación del MINISTERIO FISCAL debo absolver y absuelvo a la empresa de los pedimentos del actor.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la representación letrada de D. Jose Daniel , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por despido absolviendo a la demandada de los pedimentos contra ella deducidos y frente a la misma se alza en suplicación la representación legal de la parte actora, planteando una cuestión previa a la formalización del recurso, ya planteada y desestimada en la instancia, que hemos de analizar previamente.

La demandante considera que si por el órgano judicial se estimase que, una vez desechadas hipotéticamente todas las demás objeciones legales a la decisión extintiva impugnada, la cuestión hubiese de resolverse mediante la aplicación al supuesto concreto de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto-Ley 3/2012 , dicha norma resulta a su juicio contraria a la Constitución, vulnerando los artículos 9 y 33 de la Ley Fundamental , al pretender alterar de manera retroactiva los derechos y obligaciones recogidos válidamente en un contrato, y por tanto, no generados al amparo de una norma, puesto que en tal caso nada habría que objetar al cambio de régimen jurídico que la nueva norma introduce, sino en un negocio jurídico particular e individual en el que las partes han regulado válidamente el régimen jurídico aplicable al supuesto de extinción del contrato de trabajo.

El artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979 del Tribunal Constitucional en su primer apartado, establece que cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de Ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

En este sentido, y como es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional (Sentencia 210/1990, de 20 de diciembre (RTC 1990, 210) la que recurre arranca como punto de partida de la consideración de que no se infringe el principio

de seguridad jurídica porque el legislador lleve a cabo modificaciones en las normas legales, que entran en el ámbito de la potestad legislativa. Desde esta perspectiva, nada habría que oponer desde el punto de vista de la constitucionalidad a una norma que se hubiese limitado a modificar el régimen jurídico regulador de una norma, modificando las situaciones reguladas por la norma precedente, pues como el propio Tribunal Constitucional establece, de las normas de carácter y alcance general no nacen derechos adquiridos.

El Real Decreto-Ley, sin embargo, no limita a esto, al declarar imperativa y expresamente su voluntad de afectar a situaciones jurídicas ya consolidadas y perfeccionadas en contratos individuales, válidamente suscritos con arreglo a la normativa aplicable en la fecha de su celebración y en la de consolidación de las obligaciones recíprocas que se perfeccionan, condicionando el propio consentimiento prestado por las partes.

Estamos, pues, ante un supuesto de lo que doctrinalmente se denomina retroactividad radical o de grado máximo, con vocación de alcanzar al acto y a todos sus efectos, tanto anteriores como posteriores a la reforma, y, esto es lo determinante desde el punto de vista constitucional, independientemente de cuál sea la fuente generadora de los derechos y obligaciones en presencia, como en el caso presente, que derivan de un contrato de trabajo, y por tanto, entran de lleno en el concepto ' derechos individuales'del citado artículo 9.3 de la Constitución .

Este mecanismo, al que el legislador raramente acude, incluso cuando se trate de afectar solo normas previas de alcance general, atenta claramente contra la regularidad y estabilidad en las relaciones y en la convivencia, si la expresa previsión de retroactividad de una norma comportase siempre y automáticamente por sí sola semejante ámbito de eficacia. Su legitimidad solo estaría fundada ante situaciones en las que se tratase de corregir irracionales desigualdades, discriminaciones odiosas, fraudes indeseables o situaciones equivalentes a que la inadvertencia normativa o ciertas desviaciones de aplicación hayan podido dar lugar, frente a la retroactividad normal, que respeta los efectos del acto, hasta la vigencia de la nueva Ley. En la falta de reconocimiento de los ulteriores reside precisamente la eficacia retroactiva de ésta. Y la irretroactividad, por tanto, no sólo respeta el acto anterior, sino todos los efectos de la situación jurídica por él creada, hasta su agotamiento o completa ejecución, aunque el tracto de ésta discurra ya sobre la vigencia de la Ley nueva.

Por todo lo expuesto, se somete a la consideración de la Sala el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad si apreciasen que es imprescindible el previo pronunciamiento sobre la validez de la Disposición Adicional Octava del Real Decreto Ley 3/2012 para decidir sobre la cuestión objeto del presente recurso.

SEGUNDO.-Dicho lo anterior hemos de precisar que, la parte actora negó la existencia del contrato de Alta Dirección que tenía firmado el trabajador, motivo por el cual, en el suplico de la demanda se pide la declaración de nulidad ó subsidiariamente improcedencia del despido del que fue objeto de actor, que nada tiene que ver en principio, con las condiciones establecidas en su contrato, pretendiendo la aplicación del Estatuto de los Trabajadores en cuanto a las causas extintivas y las consecuencias del despido, ya que se pide la indemnización de 45 días por año de servicio, pidiendo, además, que se le abone las cantidades de seis meses de salario por defecto de preaviso pactado, que constaba en su contrato de trabajo de Alta Dirección, siendo además incorrecta la cantidad de seis meses, puesto en el contrato de Alta Dirección suscrito por el actor, era de tres meses, por lo cual, entendemos que el Real Decreto Ley 3/2012, en el caso de ser inconstitucional no vulneraría los artículos 9 y 3 de la Ley Fundamental , ya que dicha afirmación y alegación se hace en el fundamento de pretender alterar de manera retroactiva los derechos y obligaciones recogidos válidamente en un contrato cuando la demanda del actor se está basando principalmente en la falta de validez de dicho contrato. Por tanto, lo que se está pretendiendo es la aplicación de una Norma, como es el Estatuto de los Trabajadores, con lo cual, la cuestión de constitucionalidad de la Norma debería ir dirigida a si ésta modifica o puede modificar el Estatuto de los Trabajadores, entendiendo que el contrato suscrito lo es en base al Real Decreto n° 382/1985que regula las relaciones laborales especiales de Alta Dirección, ya que es el contrato válido firmado por el actor.

Puesto que el Real Decreto 3/2012, lo que hace es precisamente modificar las consecuencias de las extinción del contrato de Alta Dirección, la cuestión de inconstitucionalidad que se plantea debería ir encauzado por la modificación de estas condiciones establecidas en el contrato que se basa en lo regulado en el Real Decreto Ley de n° 384/85 reguladora de las condiciones laborales del personal de Alta Dirección.

Por tanto, debemos centrarnos exclusivamente en el requisito negativo exigido en artículo 86.1 de la Constitución Española , según el cual, el Gobierno que concurra en circunstancias extraordinarias de urgente necesidad, no podrá afectar mediante Decreto Ley los derechos y libertades de los ciudadanos, regulados en el Título I de la Constitución, por cuanto, dicha redacción podría afectar al contenido esencial a los derechos fundamentales. Estos derechos fundamentales y libertades públicas del Título I no se encuentra la negociación de los contratos y pactos vinculantes entre partes regulados, tanto en Código Civil, como en el Estatuto de los Trabajadores.

A tal efecto, hemos de decir, que el artículo 86 de la Constitución Española , establece que en caso de extraordinaria y urgente necesidad el Gobierno podrá dictar las disposiciones legislativas provisionales que tomaran la forma de Decretos Leyes, y que no podrán afectar al ordenamiento de las instituciones básicas del Estado a los derechos, deberes y libertad de los ciudadanos regulados el Título I, al Régimen de las Comunidades Autónomas ni al derecho electoral general.

Por tanto, el precepto examinado, el artículo 86 de la Constitución , exige que ocurran circunstancias extraordinarias de urgente necesidad y se dice de manera negativa que aunque concurran esas circunstancias no se podrá afectar al ordenamiento de las Instituciones Básicas del Estado, los deberes y libertades de ciudadanos regulados en el Título I.

En el caso que nos ocupa, en el precepto de aplicación al actor, esto es, la Disposición Adicional 8ª del Real Decreto Ley 3/2012 , cumple los requisitos determinados en el artículo 86. Por tanto, no invalida la fórmula elegida por el Gobierno para regular ó modificar los requisitos ó derechos como consecuencia del desistimiento por parte del empresario del Alta Dirección.

En cuanto al límite material que para la figura del Real Decreto Ley resulta la prohibición de afectar a los derechos, deberes y libertades públicas de los ciudadanos del Título I, es evidente que el recurso y la solicitud de declaración de inconstitucionalidad no afecta a ninguno de estos derechos del Título I.

Es por tanto, una técnica legislativa válida aplicable al derecho que pretende hacer valer el actor, puesto que, en todo caso, no existe un derecho fundamental vulnerado, sino la regulación respecto al establecimiento de las consecuencias donde pide la improcedencia del despido en el caso de que no exista realmente una relación laboral de Alta Dirección, ya que, el actor niega la existencia de tal contrato, a pesar, de que él mismo dice literalmente que es y está sometido a la regulación de la Alta Dirección, lo que se modifica no es un derecho fundamental, sino la expectativa de un derecho en el caso de que permanezca en una Norma en el momento que se produzca la generación de los efectos de extinción de un contrato laboral común por un despido improcedente, que sería indemnización de 45 días por año de servicio, (reducido a 33 días). Lo único que podría tener el actor es una expectativa de derecho que puede ser modificada por Norma posterior. La cuestión de inconstitucionalidad queda de esta forma contestada.

TERCERO.-Entrando en el examen del recurso el primer motivo del mismo solicita al amparo del art.193 b)LRJS , la revisión de los hechos probados y en concreto los ordinales primero-cuarto-octavo y tercero, así como la adición de un hecho probado nuevo proponiendo redacción alternativa y nueva reacción con el siguiente tenor literal:

Primero:'D. Jose Daniel ha venido prestando sus servicios para RENFE OPERADORA desde el 9 de julio de 2009 con una categoría profesional de Director General Económico Financiero y habiendo percibido durante los últimos doce meses de su relación laboral, de marzo 2001 a marzo 2012, unas retribuciones que ascienden a 160.561,56 euros'

Cuarto:' Por resolución de la Presidencia de RENFE-Operadora de 13 de octubre de 2009 (BOE 5 de febrero de 2010) obrante en autos al folio 144 y siguientes, sobre delegación de competencias, se delega en el personal directivo y órganos internos que se relacionan, en sus respectivos ámbitos funcionales y territoriales, las competencias que en la citada resolución se detallan y se dan aquí por reproducidas. Por nueva resolución de la Presidencia de RENFE-Operadora de 23 de febrero de 2010 (BOE 23 de marzo de 2010) obrante en autos al folio 146 y siguientes, se modifica la delegación de competencias en los términos y a favor de las personas y órganos que en la citada resolución se detallan y se dan aquí también por reproducidas'.

Octavo:'D. Gabriel es contratado el 14 de julio como Director General de Desarrollo Estratégico. El 10 de febrero de 2010 es nombrado Director General de Viajeros. En todos los organigramas del Comité de Dirección aportados por la empresa, desde julio de 2009. El Sr. Gabriel , que ha ostentado por delegación del presidente facultades de la misma extensión que el recurrente.

Cesa el 31 de marzo por despido disciplinario, es despedido reconocido como improcedente ante el SMAC en acto de conciliación celebrado el 10 de abril de 2012, con una indemnización de 45 días de salario por año trabajado.'

Tercero, suprimiendo el inciso final del mimo y sustituyéndolo por un párrafo con la siguiente redacción:'El actor se encontraba en situación de servicios especiales en la Agencia Estatal de Administración Tributaria el 9 de julio de 2009, y ha sido objeto de adscripción provisional al servicio de recaudación por reingreso al servicio activo con fecha 13 de marzo de 2012'.

Nuevo hecho probado:'Con fecha 14 de marzo de 2012 se dicta la sentencia del Tribunal Supremo que obra en autos y se da por reproducida. Con fecha 18 de junio de 2012 el actor recibe carta de la Dirección de Recursos Humanos en la que se le comunica que en cumplimiento de la citada sentencia se va a dejar sin efecto el ajuste salarial que le fue aplicado con fecha de efectos 1 de junio de 2010, poniendo a su disposición los atrasos correspondientes a la regularización salarial. La reducción salarial a que hace mención la carta referida le fue comunicada al demandante mediante carta de 16 de junio de 2010 que obra igualmente en autos, y se da por reproducida, en aplicación del RDL 8/2010.'

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior, la modificación solicitada del ordinal primero no puede tener favorable acogida pues en la propia demanda se recoge un salario inferior y de las nominas aportadas del último año se ha extraído el fijado en el hecho probado cuya revisión se solicita, constando claramente en la resolución que se recurre.

Sentado lo anterior 'el actor alega que su salario no debe ajustarse a lo que venía percibiendo en el último año sino que, dado que se le redujo por aplicación del RDL 8/2.010, debe incrementarse en la cuantía que en su día se detrajo.

Comenzando por esta cuestión, consta en autos el contrato inicial de trabajo en el que se reconoce un salario de 150.000 euros anuales por todos los conceptos y consta la comunicación de 9 de julio de 2.009 en la que se le nombra en el puesto de DIRECTOR GENERAL ECONÓMICO FINANCIERO con una retribución global anual de 165.000 euros (folio 197)

Tal y como recoge la sentencia de instancia 'Las únicas nóminas que se aportan, son las que presenta la empresa y son de 2011 por lo que no se puede examinar cual fue la reducción real, de tal forma que, nunca podría prosperar la petición de un salario de 167.422,50 euros y como máximo podría contemplarse un máximo de 165.000 euros que es el que figura en su contrato.

Se aporta la Sentencia del TS de 14 de marzo de 2.012 por la que se confirma la Sentencia de la Audiencia Nacional de 14 de febrero de 2011 que estima la demanda presentada por la Federación de Servicios a la Ciudadanía de CC.OO contra RENFE OPERADORA y en la que se declara que el personal no sujeto a Convenio en la empresa demandada no es personal sujeto a contrato de alta dirección y no está excluido de la no aplicación de la reducción salarial regulada por el RDL 8/2.010 en Disp. Adicional Novena y por ello debemos declarar ilegal la práctica empresarial de RENFE OPERADORA consistente en reducir el 5% del salario o complementos salariales a estos trabajadores y condenamos a la empresa al reintegro de los descuentos practicados y a que reponga a los trabajadores en la situación que tenían hasta el 31 de mayo de 2010, en el hecho probado primero se señala: El ámbito de afectación del presente conflicto colectivo de la empresa, con condiciones individuales pactadas, sin tener contrato de alta dirección, de acuerdo con lo dispuesto en la cláusula primera de la norma, estos trabajadores constituyen el nivel superior a la estructura de apoyo, son personal de estructura de dirección.

El actor señala que en esa Sentencia lo que viene a decirse es que el personal de RENFE, incluyéndole a él, no es personal de Alta Dirección. Basta con una simple lectura tanto del fallo que se confirma como del hecho primero para apreciar que en ningún caso el conflicto colectivo le era aplicable al Comité de Dirección de RENFE, sino al personal de estructura de dirección sin contrato de alta dirección. El actor tiene un contrato de Alta Dirección por lo que no estaba incluido en el ámbito de afectación del conflicto colectivo.'

La petición no prospera, el salario por tanto es el último percibido que se corresponde con el que venía percibiendo desde el 1 de julio de 2010.

La misma respuesta negativa ha de darse a la petición de revisión del hecho probado cuarto, pues se refiere a otro trabajador cuyas circunstancias laborales son distintas a las del aquí recurrente. Tampoco se accede a la revisión del hecho probado octavo solicitada pues se refiere a otro trabajador con una relación laboral diferente al que aquí recurre. Se admite la nueva redacción del último inciso del hecho tercero solicitada, sin perjuicio de la trascendencia que tenga para la resolución del pleito. No se accede a la adición de un nuevo hecho como se solicita, pues la redacción propuesta ( una resolución judicial posterior a la fecha del desistimiento) trata de dar cumplimiento a una sentencia del TS que se refiere a descuentos llevados a cabo a personas que están fuera del convenio y no afecta al salario percibido en el último año por el actor, pues es posterior a la finalización de su relación de Alta Dirección. El relato factico queda en la forma expuesta.

CUARTO.- En el apartado destinado a las infracciones jurídicas, al amparo del art.193 c)LRJS se denuncia en los motivos sexto, séptimo y octavo del recurso la infracción de lo dispuesto en los arts.26 1 y 56 ET y doctrina jurisprudencial en relación al salario regulador del despido.

Respecto a este punto insiste la que recurre que, consignó en su escrito de demanda que su salario bruto anual era de 159.450 euros. Según los recibos de salario aportados correspondientes a los meses de marzo de 2011 a marzo de 2012, la suma efectivamente percibida es incluso ligeramente superior (160.561,56 euros).

Por tanto, y como mínimo, el salario regulador del despido litigioso habrá de ser éste, que es el efectivamente abonado.

Sin embargo, la empresa notifica al actor en junio de 2012 que se le van a regularizar los atrasos salariales que corresponden en cumplimiento de la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de marzo de 2012 , por la que se dejaba sin efecto la reducción salarial del cinco por ciento de los emolumentos acordada en su día por la demandada, por lo que el salario regulador del despido asciende a la cantidad bruta anual de 167.422,50 euros.

En este sentido, la Sentencia de esa Ilma. Sala de 28 de enero de 2011 Recurso nº 4780/2010 , (AS 1709) señala que normalmente el salario regulador de la indemnización del despido, es el que perciba el trabajador al tiempo del mismo, aunque introduce los siguientes matices:

'... A este respecto la STS, Sala 4ª, de 25-2-1993 (RJ 1993, 1441), señala (...) la más reciente doctrina de la Sala ha establecido que 'el debate sobre cuál debe ser el salario procedente es un tema de controversia adecuado al proceso de despido' pues se trata de un elemento esencial de la acción ejercitada sobre el que debe pronunciarse la sentencia y, en consecuencia, es 'en el proceso de despido donde debe precisarse el salario que corresponde al trabajador despedido sin que se desnaturalice la acción ni deba entenderse que se acumula a ella en contra de la ley ... una reclamación inadecuada (...) el salario regulador de la indemnización es aquel que corresponde al trabajador al tiempo del despido y no el que arbitrariamente abona la empresa (...) sería contrario al principio de buena fe aceptar la actuación de la empresa que reduce unilateralmente el salario para perjudicar al trabajador no sólo en sus retribuciones, sino incluso en el importe de la indemnización a aplicarse para la resolución del contrato de trabajo (...) y en el supuesto que se examina es la propia actuación empresarial, que se considera como un incumplimiento grave que justifica la resolución del contrato de trabajo a instancia del trabajador, la que ha determinado una reducción ilícita del salario que como tal no puede tener eficacia para reducir la base de cálculo de la indemnización improcedente'.

Por ello, habiendo sido declarada como no ajustada a derecho por el Tribunal Supremo la reducción salarial de que fue objeto, sentencia que sí es aplicable al mismo, según pone de manifiesto la carta de 18 de junio de 2012, resulta evidente que debe consignarse a su juicio la cantidad postulada por importe de 167.422,50 euros.

Sin embargo, estamos de acuerdo como dice en la sentencia a la que referencia que, efectivamente, el salario a tener en cuenta en el momento del despido, pero en el caso de entender que hubiese sido despido, es el salario que percibía el trabajador en ese momento, es decir, el 12 de marzo de 2012, que es el que se refleja en la sentencia y que se deduce de las nóminas, ya que, la regularización que se produce por parte de la Empresa en cuanto a que repone el descuento que se realizó en su momento en el año 2010, y relacionado con el Real Decreto 8/2010, era por un período superior, es decir, no correspondía a un año natural sino que las cantidades descontadas y que se repone corresponde al período desde el descuento en junio de 2010, hasta el momento en que se aplica y se ejecuta la sentencia, esto es, junio de 2012, por lo cual, este hecho es posterior al momento del cese y de la extinción de la relación laboral de Alta Dirección con Renfe Operadora, con lo cual entendemos, que los criterios llevados a cabo por parte de la juzgadora a efectos de establecer el salario real percibido por el trabajador, es el que se dice en la misma y es correcto.

QUINTO.-En el séptimo motivo se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 56 ET , 1.2-9.3 y 11del RD 1382/1985 así como los arts.3.1 a ) y b)-4.2 y 6.2 y Disposición Final Primera del RD 451/2012 en relación con lo establecido en el art.6 LOPJ y jurisprudencia dictada al efecto.

En este punto la recurrente entra de lleno en el examen de la determinación de si el contrato ha de considerase como ordinario o común o como de Alta Dirección, discrepando con lo resuelto en la instancia.

La normativa aplicable a efectos de calificar la relación del reclamante como de alta dirección está formada básicamente por el artículo 1 del RD 1382/1985 (modificado por el RD 451/2012, de 5 de marzo), y también muy especialmente por el artículo 13 del Estatuto Básico del Empleado Público aprobado por Ley 7/2007, de 12 de abril.

De la interpretación conjunta de ambos artículos se desprende que el RD 1382/1985 establece un concepto de relaciones laborales especiales de alta dirección que se ha visto superado y ampliado en su alcance por la nueva dicción del artículo 13 del EBEP y el RD 451/2012.

El concepto de alta dirección se vio ampliado por la nueva redacción dada por el RD 451/2012, que modificaba el RD 1382/1985.

El artículo 2 del RD 1382/1985 establece que: 'se considera personal de alta dirección a aquellos trabajadores que ejercitan poderes inherentes a la titularidad jurídica de la Empresa, y relativos a los objetivos generales de la misma, con autonomía y plena responsabilidad sólo limitadas por los criterios e instrucciones directas emanadas de la persona o de los órganos superiores de gobierno y administración de la Entidad que respectivamente ocupe aquella titularidad'.

La Juzgadora lleva a cabo la determinación de que existe una relación laboral de Alta Dirección, en primer lugar, porque el contrato que tiene suscrito el actor con Renfe Operadora, dice que es de Alta Dirección, dice que está regulado y sometido a lo establecido en el Real Decreto 1382/85, el salario que percibe el trabajador es correspondiente a un puesto de Alta Dirección en Renfe Operadora, es decir, de Director General Económico Financiero, el único puesto y máximo responsable del Área Económica Financiera que existe en toda la Renfe Operadora, cuando en ningún momento de la validez de este contrato y vigencia del mismo desde el momento que ingresa en Renfe a través de la elección y designación directa por parte del Presidente, en ningún momento el actor manifestó oposición alguna a dicho contrato.

La recurrente olvida algo fundamental que es recogido en la sentencia que se recurre, en cuanto es doctrina pacífica y establecida por el Tribunal Supremo y distintos Tribunales Superiores de Justicia, que en cuanto a la interpretación del Real Decreto Ley 1382/85, en relación a los puestos directivos de las empresas y Entidades Públicas Empresariales, ha de hacerse una lectura diferenciada, puesto que suele ser habitual que los puestos de Alta Dirección sean puestos de confianza de la persona u órgano elegido.

Cuando el Real Decreto de Alta Dirección 1382/85 habla de máxima responsabilidad, funciones separadas con autonomía, encuentra su justificación en que en el Sector Público Estatal, es evidente que los más altos poderes de decisión tendentes a posibilitar la vinculación o compromiso de la persona jurídica pública con terceros, se adjudican por las Normas Reguladoras a Ministros, Secretarios de Estados, Subsecretarios, y en menor medida, Directores Generales en el seno de la Administración General del Estado, Presidentes y Directores, que en el caso de la Administración denomina institucional e independiente, ninguno de los cuales tiene relación laboral.

Lo que en todo caso, queda perfectamente acreditado no sólo por el contrato suscrito por el actor, que lo era de Alta Dirección, así como sus retribuciones en base a dicho puesto de Alta Dirección, la forma de entrar en Renfe, que fue por elección directa del Presidente, y por cuanto el puesto que ocupaba y de quien recibía las órdenes directamente que es lo relevante para calificar si el desistimiento del contrato se produjo de forma correcta y ajustada a la Norma.

Partiendo del relato fáctico y funciones que desarrollaba el actor, que ejecutaba los acuerdos del Consejo de Administación y que actuaba por delegación del Presidente, que era el único que le impartía ordenes, hecho que quedo acreditado por el propio expresidente, que testificó, que se tenía que ceñir a sus directrices, encaja dentro de los parámetros de personal de confianza, bajo la única supervisión de aquel, reuniendo las características de personal de alta dirección, como se recoge en la instancia

SEXTO.- En el último apartado del recurso, se denuncia la infracción de lo dispuesto en la DA octava apartado dos prrfo 3 del RDL 3/2012 en relación con los arts.87 y 89 del la Ley 7/2007 ,

El presente motivo tiene carácter estrictamente subsidiario. Hemos dejado establecido en los motivos de revisión fáctica que el recurrente no tiene reserva de puesto de trabajo en la Administración en la que ostenta la condición de funcionario de carrera, y por tanto no puede por tanto serle de aplicación la previsión contenida en la Disposición Adicional Octava, apartado 2, párrafo 3, del Real Decreto-Ley 3/2012 , por lo que como mínimo, el recurrente tendría derecho a percibir la indemnización que la norma reguladora de la alta dirección prevé para el cese por desistimiento (siete días de salario en metálico por año de servicio).

En efecto, la citada norma, que necesariamente ha de ser objeto de interpretación restrictiva, excluye a los funcionarios de carrera con reserva de puesto de trabajo en su Administración de origen.

Y a la normativa propia del estatuto de los empleados públicos hemos de acudir para interpretar esta condición, encontrándonos con que la Ley 7/2007 no contempla la reserva de puesto de trabajo para la situación de servicios especiales, aunque el concepto específico de reserva de puesto sí existe en dicha norma, por ejemplo, con relación a distintos tipos de excedencia regulados en su artículo 89 .

La situación de servicios especiales, según establece el artículo 87 de la citada norma , a lo que da derecho es al reingreso al servicio activo en la misma localidad, en las condiciones y con las retribuciones correspondientes a la categoría, nivel o escalón de la carrera consolidados, de acuerdo con el sistema de carrera administrativa vigente en la Administración Pública a la que pertenezcan, por contraste, por ejemplo, con la excedencia por cuidado de hijos o derivada de situaciones de violencia de género, en las que el artículo 89 expresamente prevé la reserva de puesto.

Tal y como se recoge en la sentencia de instancia, criterio que este Tribunal hace suyo, 'el demandante señala que tiene derecho a recibir la indemnización de siete días puesto que no se encuentra dentro de lo previsto en el apartado tres del número de la Disposición Adicional Octava puesto que él no es empleado de entidad integrante del sector público estatal, autonómico o local con reserva de puesto de trabajo. Para ello aporta en su ramo de prueba la solicitud de reingreso al servicio activo de 12 de marzo de 2.012 (folio 118), en la que se pide el reingreso por adscripción a un puesto con carácter provisional, pero también aporta la resolución de la Directora de Departamento de 27 de abril de 2.012 en la que literalmente se señala: en el ejercicio de la competencia para conceder el reingreso al servicio activo a los funcionarios en situación de servicios especiales con derecho a reserva de puesto de trabajo. Es decir, el actor se encontraba en situación de servicios especiales con derecho a reserva de puesto de trabajo. Si no está conforme con la plaza que se le ha asignado excede de las competencias de este Juzgado resolverlo

A mayor abundamiento si se examina los datos de relación de servicios remitida desde el Ministerio de Hacienda y Administraciones públicas (folio 88) resulta claro que la situación del actor siempre ha sido la de servicios especiales, y los servicios especiales siempre lo son con reserva de plaza'.

Por tanto, quedó suficientemente acreditado que el actor estaba ocupando un puesto de funcionario en la Administración General del Estado en el momento que se lleva a cabo la celebración del acto del juicio, puesto que entendemos que la Norma lo que intenta es no dar una indemnización a una persona que no queda en una situación de desamparo, sino que vuelve a un puesto en la Administración General del Estado acorde con la categoría del nivel de funcionario que tuviese, con lo cual, entendemos que es irrelevante para el fondo del asunto.

Todo lo razonado nos lleva con desestimación del recurso a confirmar la resolución de la instancia. Sin costas.

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOSel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Jose Daniel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Madrid, en autos nº 501/2012, en virtud de demanda formulada por el recurrente contra RENFE OPERADORA en reclamación sobre despido, y en consecuencia debemos confirmar y CONFIRMAMOSla sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Se advierte, igualmente, a las partes que preparen recurso de casación (o casación para la unificación de doctrina) contra esta resolución judicial, que, según lo previsto en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, modificada por Real Decreto-Ley 3/2013, de 22 de febrero con el escrito de interposición del recurso habrán de presentar justificante de pago de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional a que se refiere dicha norma legal, siempre que no concurra alguna de las causas de exención por razones objetivas o subjetivas a que se refieren los apartados 1 y 2 del artículo 4 de la misma, ascendiendo su importe fijo con carácter general a 750 euros, salvo en el caso de trabajadores, sean por cuenta ajena o propia, o beneficiarios del régimen público de Seguridad Social, en cuyo caso su montante será de 300 euros, amén de la cuota variable de la citada tasa en atención a la cuantía del recurso a que hace méritos el artículo 7.2 y 3 de la misma norma , con una exención, también en este caso, del 60 por 100 si se trata de trabajadores o beneficiarios del Sistema de la Seguridad Social, tasa que se satisfará mediante autoliquidación según las reglas establecidas por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, por la que se aprueba el modelo 696 de autoliquidación, y el modelo 695 de solicitud de devolución por solución extrajudicial del litigio y por acumulación de procesos, de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social y se determinan el lugar, forma, plazos y los procedimientos de presentación, norma reglamentaria en vigor desde el 17 de diciembre de 2012.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 2/10/2013 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.