Sentencia Penal Nº 968/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 1/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 1

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0000474

Procedimiento sumario ordinario 1/2014

Delito:Agresiones sexuales

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Procedimiento Origen:Sumario (Proc.Ordinario) 1/2013

Contra: D./Dña. Bernardo

PROCURADOR D./Dña. CARMEN DOMINGUEZ CIDONCHA

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION 23ª

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª MARIA RIERA OCÁRIZ

Dª OLATZ AIZPURUA BIURRARENA

D CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

SENTENCIA Nº 968/2014

En Madrid, a quince de octubre de dos mil catorce.

Este Tribunal ha visto en Juicio Oral y Público la causa arriba referenciada, seguida por un delito de abuso sexual a menores.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Bernardo , varón, con NIE NUM000 , nacido en Ecuador el día NUM001 -1972 y por tanto mayor de edad, hijo de Gaspar y Francisca , con domicilio en Madrid, C/ DIRECCION000 nº NUM002 - NUM003 de Madrid, y con teléfono NUM004 , en prisión por esta causa, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª del Carmen Cidoncha Domínguez y asistido por el Letrado del ICAM D Víctor Joel Salas Cobeñas.

Antecedentes

ÚNICO.-El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos de un delito continuado de agresión sexual de los arts. 178 , 179 , 180-4 y 74 del Código Penal y un delito de amenazas del art. 169-2 del Código Penal de los que responde el acusado en concepto de autor. Concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal en el delito de amenazas. Procede imponer al acusado la pena de 14 años de prisión con inhabilitación absoluta por igual tiempo y alejamiento e incomunicación por cualquier medio con Penélope por un período de 15 años por el primer delito. Por el delito de amenazas procede imponer la pena de 18 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y pago de las costas del Juicio.

La Acusación particular ejercitada por Dª Penélope elevó a definitivas sus conclusiones y calificó los hechos de delito continuado de violación de los arts. 178 , 179 , 180 1 4 ª y 74 del Código Penal , delito de amenazas del art. 169-2 del Código Penal y delito de lesiones del art. 153-2 y 3 del Código Penal , de los que responde el acusado en concepto de autor. Concurre la circunstancia agravante de parentesco del art. 23 del Código Penal en el delito de amenazas. Procede imponer al acusado la pena de 15 años de prisión con inhabilitación absoluta por igual tiempo por el delito de violación; por el delito de amenazas procede imponer la pena de dos años de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y por el delito de lesiones procede imponer la pena de un año de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo. En todos los casos procede imponer al amparo de los arts. 57 y 48 del Código Penal la prohibición de comunicarse por cualquier medio y de aproximarse a Penélope a menos de 500 metros por un tiempo que supere en 10 años el total de las penas de prisión impuestas, con pago de las costas de la acusación particular.

La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo.

Bernardo , nacido en Ecuador el día NUM001 -1.972 y sin antecedentes penales computables, y Adelaida , con la misma nacionalidad, residían en España ya en el año 2.008 cuando trajeron de Ecuador a su hija Penélope , nacida el día NUM005 -1.994. Bernardo y su hija se quedaban solos en el piso familiar de la C/ DIRECCION000 NUM002 - NUM003 de Madrid mientras Adelaida iba a trabajar y no regresaba hasta la noche; aprovechando tal circunstancia, el acusado tocaba a su hija en las piernas, la abrazaba, y la besaba en la boca, diciéndole la niña que no la besara ahí; pero el acusado persistía, y más adelante siguió con tocamientos en los pechos de su hija, primero por encima y luego por debajo de la ropa.

Cuando Penélope cumplió 15 años, un día no determinado, cuando se encontraban los dos solos en el piso familiar, el acusado se acercó a su hija y empezó a tocarla por todo el cuerpo, bajando sus pantalones con la intención de penetrarla vaginalmente, pero la menor se puso a llorar y el acusado paró y pidió perdón a su hija, diciéndole que nunca volvería a repetirse aquello.

Sin embargo poco después el acusado volvió a quitar la ropa a su hija, quien le decía que le había prometido no volver a intentarlo y que se lo iba a decir a su madre. Entonces Bernardo cogió su cinturón y pegó con él a Penélope , diciéndole que ahora ya podía contárselo a su madre. A partir de este momento y hasta el día 23 de agosto de 2.013 Bernardo mantuvo relaciones sexuales completas, consistentes en penetraciones vaginales, con su hija Penélope con una frecuencia semanal, unas veces, y quincenal otras y siempre cuando ambos se quedaban solos en el piso familiar. Penélope no quería mantener tales relaciones, pero el acusado se enfurecía y conseguía su propósito pegando a su hija con su cinturón o diciéndole que la iba a matar si no se dejaba.

A medida que pasaba el tiempo Penélope era más consciente de su situación en casa con su padre y se negaba a mantener relaciones sexuales con él, pero el acusado conseguía doblegar su voluntad diciendo que la mataría y golpeándola con el cinturón; el acusado, además, exigía a su hija que se dirigiera a él, no como papá, sino como 'mi maridito'o 'mi amor'. El acusado no dejaba a su hija comunicarse con sus amigas o con chicos, por lo que controlaba constantemente su móvil; igualmente restringía sus salidas a la calle y se enfurecía si recibía llamadas o mensajes, diciéndole de nuevo que la iba a matar o golpeándola, por lo que Penélope vivía en un continuo estado de temor.

En este estado de cosas, hacia las 14,30 horas del 26-08-2.013 Bernardo estaba en su domicilio con su hija cuando empezó a discutir con ella reprochándola que no lo quería, a lo que Penélope respondió que ella lo quería como padre, entonces el acusado dijo que él la quería como su mujer y ella debía quererlo como su marido, a continuación le exigió que le entregara su teléfono móvil y se levantó para ir a su habitación a coger el cinturón para pegarla. Entonces Penélope huyó de casa y se dirigió a un Centro del Ayuntamiento situado en la C/ Cardenal Silíceo 7 de Madrid donde pidió ayuda.

Dos o tres semanas antes del 26-08-2.013 el acusado golpeó a su hija con el cinturón causándole policontusiones que no precisaron de asistencia médica para curar.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos anteriormente relatados son constitutivos de:

1º Un delito continuado de agresión sexual con prevalimiento previsto en los arts. 178 , 179 , 180-1 4 º y 74 del Código Penal .

2º Un delito de maltrato familiar previsto en el art.153-2 y 3 del Código Penal .

Las pruebas en las que el Tribunal ha basado su convicción han sido, principalmente el testimonio de Penélope , así como otros elementos de prueba que sirven de corroboración al testimonio de la víctima y que igualmente se analizarán.

El acusado niega la comisión de estos delitos, sostiene que mantuvo relaciones sexuales con su hija, que tenía 14 años cuando dichas relaciones comenzaron, pero de forma plenamente consentida por parte de ambos. Afirma incluso que comenzaron por iniciativa de la menor, pues ésta un día prácticamente echó del dormitorio a su madre y se metió en la cama con el acusado diciéndole que aprovechara ahora que la madre se había ido; dice el acusado que se arrepentía de esta relación, pero era débil y volvía a caer de modo que mantenían relaciones consentidas cada quince u ocho días; niega la utilización de violencia o amenazas para vencer la resistencia de su hija al contacto sexual. Explica los motivos de la denuncia porque él estaba ya cansado de la relación sexual con su hija y decidió que ésta debía volver a Ecuador y la iba enviar a su país, teniendo ya el billete de vuelo y cómo Penélope no quería regresar a Ecuador se inventó estos hechos para evitar el viaje a su país.

Penélope no coincide en absoluto con el acusado, tiene muy claro que se vio obligada a mantener una relación sexual con su padre a lo largo de cinco años de forma completamente involuntaria y recuerda muy bien cómo empezó todo, al poco tiempo de su llegada a España en el año 2.008: 'con tocamientos por el cuerpo, besos en la boca, tocamientos en zonas más sensibles como el pecho, hasta que un día, cuando ella ya tenía 15 años, el acusado le quitó los pantalones y ella empezó a llorar, Bernardo pareció arrepentirse y pidió perdón a su hija diciéndole que no lo volvería a hacer, pero el arrepentimiento no duró mucho, ya que poco después desnudó a Penélope y la penetró vaginalmente y así empezó un contacto sexual indeseado para Penélope que se prolongó durante cinco años. La madre de Penélope y mujer del acusado, Adelaida , nunca estaba en casa cuando esto sucedía, pues trabajaba durante todo el día y regresaba a casa por la noche; el sueldo de Adelaida era el único ingreso familiar. Penélope nunca contó a su madre, hasta el día 26-08-2.013, lo que estaba ocurriendo con su padre; al principio Penélope tan solo lloraba y le decía al acusado que no quería tener contacto sexual con él, pero con el tiempo la niña fue madurando, trabó amistad con chicas, salió con algún chico y fue expresando de forma más firme y abierta su oposición a su padre y éste entonces inició una conducta intimidatoria y violenta con amenazas de muerte, agresiones con un cinturón para doblegar a su hija y para impedir que contara nada a la madre, al tiempo que procuraba aislarla de sus amigas, controlando sus llamadas, los mensajes del móvil, prohibiéndole relacionarse con chicos de su edad e incluso imponiéndole la forma de dirigirse a él como 'mi maridito' o 'mi amor'. La situación continuó así hasta que Penélope ya no pudo aguantar más, lo que tuvo lugar el día 26-08-2.013, cuando padre e hija tuvieron la última discusión porque, al parecer, Penélope salía entonces con un chico que le mandaba mensajes al móvil y el acusado quiso que su hija le entregara la tarjeta del teléfono y que le mostrara los mensajes y ella se resistió a hacerlo, momento en que el acusado fue a buscar su cinturón para golpearla con él, como acostumbraba a hacer, y Penélope pudo huir del domicilio de la C/ DIRECCION000 NUM002 de Madrid y acudió a un Centro Municipal a pedir ayuda; allí fue atendida por una Trabajadora Social que llamó a la Policía y los agentes, después de entrevistarse con Penélope y con su madre, fueron en busca del acusado y lo detuvieron' .

Como es habitual en los procedimientos por delitos de esta naturaleza, los acusados y la víctima son quienes tienen un conocimiento completo de todo lo sucedido, de ahí la relevancia probatoria del testimonio de Penélope , que debe ser analizado de acuerdo con las pautas marcadas por una jurisprudencia constante de la sala 2ª del Tribunal Supremo:

Persistenciao ausencia de modificaciones en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Como afirma la STS de 18 de junio de 1.998 : ' Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su constancia sustancial de las diversas declaraciones.O, como afirman las SSTTSS de 05- 12-2.008, 09-02-2.009 ó 19-02-2.010: La persistencia no exige repetición mimética, idéntica o literal de lo mismo sino ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante: no son faltas de persistencia el cambio del orden en las afirmaciones, ni las sucesivas ampliaciones cuando no se afecta la coherencia y significación sustancial de lo narrado. Tampoco lo es la modificación del vocabulario ni de las formas expresivas cuando con unas u otras se sigue diciendo lo mismo; ni los cambios en lo anecdótico o en lo secundario, cuando solo implican falta de certeza en lo accesorio pero no en lo principal, que es lo que por su impacto psicológico permanece en la mente de la víctima'.

A la luz de estos criterios hay que concluir que el testimonio de Penélope es persistente porque no incurre en contradicciones internas y se mantiene en el tiempo desde su primera declaración ante la Policía (f. 19), en sus tres declaraciones en el Juzgado de Instrucción (fs. 47, 131 y 186) y en su declaración en el acto del Juicio Oral, que es la que ha sido presenciada por este Tribunal.

El relato de Verónica ha sido largo, prolijo, quizás un tanto desordenado, pero no ha incurrido en incoherencias, se ha producido de forma fluida y ni por un momento ha dejado de manifestar su rechazo a la relación sexual que le imponía su padre, su total ausencia de consentimiento ante una situación que le venía impuesta, el miedo con el que vivía y que le impedía contar lo que estaba sucediendo, en sus propias palabras: 'su asco, se sentía sucia, manchada, se sentía mal, se duchaba mucho'. 'Se sentía mal desde el principio, nunca fue con su consentimiento'.

Ausencia de incredibilidad subjetiva, entendida ésta como la inexistencia de móviles espurios que pudieran resultar bien de las tendencias fantasiosas o fabuladoras de la víctima, como un posible motivo impulsor de sus declaraciones, o bien de las previas relaciones acusado-víctima, denotativas de móviles de odio o de resentimiento, venganza o enemistad, que enturbien la sinceridad de la declaración haciendo dudosa su credibilidad.

En este aspecto se hace hincapié por el acusado en la existencia de un móvil turbio en la víctima para denunciar unos hechos inciertos; este móvil sería su deseo de evitar el regreso a Ecuador, donde la quería llevar el acusado para que se quedara allí y ya tenía el billete de vuelo para poco después del 26-08-2.013, por esa razón le denuncia. Según el acusado, él ya se había cansado de mantener relaciones con su hija y por eso quería llevarla a Ecuador; también alude a unos ciertos celos de Penélope hacia una mujer, Eva , con la que el acusado había iniciado una relación sentimental.

Eva ha sido también testigo en esta causa; en la actualidad es la pareja del acusado y su testimonio viene a corroborar la versión de este último, dice que en cierta ocasión, en el mes de agosto de 2.013, quedaron el acusado y Penélope con Eva y la hija de ésta y la primera afirma que no vio ninguna tensión entre el acusado y su hija, que incluso apreció que la hija trataba con mucho cariño al padre y que sabía que Penélope iba a viajar a Ecuador en septiembre.

Este encuentro fue también referido por Penélope , aunque ésta contó que el interés de su padre por Eva era el de casarse con ella en un matrimonio de conveniencia con el único objetivo de conseguir la nacionalidad española.

La Sala no considera que el testimonio de Eva sea en absoluto convincente, porque existe en ella un claro interés en favorecer al acusado; no sólo porque en la actualidad ambos mantienen una relación sentimental, sino porque ha intentado obtener una declaración sesgada de Penélope para presentarla como una prueba favorable al acusado y de hecho esta prueba está incorporada a la causa.

Efectivamente, durante el Juicio fue oída la grabación de una conversación telefónica mantenida el día 07-10-2.013 entre Eva y Penélope , parcialmente transcrita en los fs.160 a 167, y reconocida como propia por la primera testigo, en la que Eva pregunta constantemente a Penélope si le molestaba la relación que ella tenía con el acusado, si le molestaba verles juntos, insinuando la existencia de celos en Penélope por la nueva relación sentimental de su padre y dando por ciertos esos sentimientos que en ningún momento son admitidos por Penélope , quien jamás admite esos supuestos celos y reitera de forma muy firme que a ella lo que le molesta es la mentira, las mentiras de su padre, diciéndole a Eva que su padre está casado con su madre, que vive con la madre, que es la madre la que ha pagado los billetes para Ecuador.

Lo que se aprecia, en definitiva, en esta conversación es que Penélope no incurre en contradicción alguna ni en incoherencias en relación a lo relatado por ella ante este Tribunal.

También declaró en el Juicio Carlota , hermana del acusado, y confirma la versión del acusado, pues dice que su sobrina presentó la denuncia para evitar regresar a Ecuador; dice también que ignoraba que su hermano y su sobrina mantuvieran relaciones sexuales y niega que su hermano agrediera a su hija, afirmando finalmente que, en su opinión, Penélope estaba enamorada de su padre.

Desde luego no es esta la valoración del Tribunal después de escuchar a la testigo víctima, quien ha exteriorizado unos sentimientos completamente opuestos a ese 'enamoramiento' que se le atribuye.

Cabe añadir, para concluir el examen de las pruebas de descargo, que las fotografías del acusado y su hija aportadas por este a la causa (fs. 144 a 153) no demuestran por sí solas la versión del acusado ni sirven para desvirtuar el testimonio de Penélope , pues lo único que ponen de manifiesto es que en las imágenes no se ven actos identificables como agresiones, sexuales o de otra clase, lo que no significa que dichas agresiones no existieran.

Verosimilitud del testimonio, basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone:

a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( Sentencias de 05- 06-1992; 11-10-1995 ; 17 de abril y 13 de mayo de 1996 ; y 29-12-1997 ). Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, como señala la sentencia de fecha 12-07-1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante; etcétera.

Bajo este prisma hay que analizar otros elementos probatorios aportados y que sirven de corroboración al testimonio de Penélope :

1º El testimonio de Adelaida , madre de la víctima y ex mujer del acusado, quien coincide con su hija cuando dice que ella estaba todo el día fuera de casa y no regresaba hasta la noche, no se enteró de lo que sucedía hasta que su hija se lo contó el día 26-08- 2.013. Dice que muchas veces regresaba del trabajo y se encontraba a su hija llorando, pero cuando le preguntaba qué pasaba, Penélope se callaba, y dice que a menudo oyó decir al acusado 'cuéntale a tu madre lo que ha pasado', pero Penélope lloraba y callaba. En ningún momento la testigo duda de la veracidad del relato de su hija.

2º Testimonio de los funcionarios de Policía NUM006 y NUM007 , ambos agentes acudieron al Centro de la C/ Cardenal Silíceo cuando fueron requeridos y se entrevistaron con Penélope y con su madre, ambos recuerdan que Penélope estaba muy nerviosa y lloraba y refirió ser víctima de agresiones sexuales continuada por parte de su padre, refirió también agresiones físicas y amenazas.

3º Fotografía de los fs. 30 y 31, en la segunda se aprecia la marca dejada en la pierna de Penélope por uno de los golpes con el cinturón que le propinaba el acusado; la funcionaria de Policía NUM008 fue quien tomó estas fotografías y así lo declaró en el acto del Juicio.

4º Cartas remitidas desde prisión por el acusado, fs. 194 a 200.Fueron aportadas a la causa por la representación procesal de Penélope , que era la destinataria de las mismas; en ellas se aprecia cómo el acusado pide constantemente perdón a su hija y le pide que cambie su declaración para que él pueda salir de la cárcel. El contenido de las cartas se comprende bien teniendo en cuenta todo lo relatado por Penélope . Cabe destacar el contenido de alguno de estos escritos:

F. 194: 'Mija Me perdonas Te quiero sacame de la carcel solo tu puedes quita la denuncia y te prometo quererte mucho' (sic).

F.195, penúltimo párrafo: 'Solo de ti depende: Si te llaman para chequiarte el medico forense no te bayas diles que no si te asen otra declaracion dile que era el gusto de los dos que tu también estabas de acuerdo Si haces esto mi condena ya sera 10 años pero no bayas a decir que yo te he dicho esto xq ay si no salgo jamás' (sic).

F.196, primer párrafo: 'Flaca me respondes por fabor la carta para saber si as pensado que as cambiado de declaracion xq primero declaras tu y luego yo' (sic).

F.197: '... no me dejes ten piedad de mi te pido perdon de rodillas y con lagrimas en mis hojos date cuenta que estamos en un mundo donde no sabes como te depara la vida pero si cayes ahi estare yo no te preocupes de lo que me as echo no pasa nada al contrario yo te pido perdon solo te pido que me axilies xF Quitame la denuncia yo te digo esto xq yo no aguanto...' (sic).

F.198, segundo párrafo: 'flaca si te llaman para aserte una revision con los Medicos tu no bayas digan lo que te digan y si te asen otra declaracion el juez dile que tu tambien estabas de acuerdo para aser eso que tu tambien querias diles asi: y si te preguntan quien te dijo que digas eso tu les dises xq eso es la berdad no diras que he dicho solo asi saldre en diez años y llama a tu abogada y dile que quieres quitar la denuncia dile porque me ase pena de el quiero que este con nosotros asi dile no te dejes conbenser de la abogada que agas lo que agas a ti no te asen nada...' (sic).

5º Informe psicológico de Penélope . Ha sido realizado por las psicólogas de la Clínica Médico Forense de Madrid Sras. Sandra y Agueda (fs. 224 a 229) y fue ratificado y ampliado en el acto del Juicio. Las psicólogas, tras entrevistarse con la víctima del delito, con su madre y con el acusado, concluyen que el relato de Penélope es compatible con una experiencia abusiva de incesto prolongada en el tiempo que se inicia sin una oposición activa de la víctima, pero a medida que esta va madurando y relacionándose con chicos de su edad va mostrando de forma más activa su oposición y su rechazo a esa relación incestuosa. Al mismo tiempo, las psicólogas aprecian en el acusado reacciones celotípicas que se acentúan cuando su hija comienza a relacionarse con chico de su edad.

SEGUNDO.-La relación incestuosa mantenida por el acusado con su hija desde finales del año 2.008 hasta el día 23-08-2.013 constituye un delito continuado de agresión sexual con penetración vaginal -violación- y con prevalimiento previsto en los arts. 178 , 179 , 180-1 4 º y 74-3 del Código Penal .

El delito de agresión sexual con penetración anal, vaginal y bucal castigado en los arts. 178 y 179 del Código Penal se caracteriza por la ejecución por parte de su autor de unos actos de inequívoco contenido sexual, dirigidos a satisfacer su deseo lúbrico, sobre el cuerpo de la víctima, quien no consiente los mismos y cuyo consentimiento se ve forzado por la violencia o intimidación desplegada por el autor con la finalidad de quebrar la resistencia de la víctima de la agresión sexual. El núcleo de la conducta penada es la realización de actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona entendida como la libertad del sujeto pasivo para decidir en el ámbito de su intimidad sexual y como elemento subjetivo, es preciso que el sujeto activo busque la satisfacción del propio deseo sexual.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo en numerosas sentencias (STS 23-06-2.010 y 30-04-2.010 entre otras muchas) aclara que por violencia, se ha entendido el empleo de fuerza física, y así, se ha dicho que equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En ambos casos han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas. La intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual.

Estos elementos concurren en los hechos relatados en esta sentencia. El acusado busca satisfacer su deseo sexual con su hija imponiéndole una conducta de forma unilateral y prescindiendo completamente de la voluntad de la menor y con plena indiferencia sobre si existe o no consentimiento en ella. La conducta sexual se inicia con tocamientos y besos en un principio y adquiere ya los tintes de una relación sexual completa con penetración vaginal desde que Penélope cumple 15 años de edad; esa relación sexual impuesta a la víctima se prolonga durante cinco años con una frecuencia semanal o quincenal.

El acusado es plenamente consciente de que su hija no desea contacto sexual con él; la testigo víctima relató que la primera vez que el acusado intentó realizar el coito con ella y le empezó a quitar la ropa, ella se puso a llorar y el acusado se detuvo y le dijo que no lo volvería a intentar. Sin embargo poco después Bernardo repitió su acción y esa vez el llanto de su hija no lo detuvo y la penetró por vía vaginal.

Las psicólogas que declararon en el acto del Juicio han explicado el proceso psicológico que sufrió Penélope ante los actos de contenido sexual impuestos por su padre y así dijeron que, en un principio, el acusado aprovecha su situación de superioridad en una relación desequilibrada, en la que hay una gran diferencia emocional y madurativa entre las partes; la menor en estos momentos iniciales no opone una resistencia, pero en ningún momento consiente la relación sexual, tan solo se somete a ella en el ámbito de una relación de poder en la que ella es la parte más débil. A medida que la menor va creciendo y madurando y se relaciona con amigas y con chicos de su edad y tiene alguna relación sentimental va mostrando de forma cada vez más abierta su oposición a los requerimientos sexuales del acusado y entonces éste utiliza ya claramente las amenazas, amenazas de muerte, e incluso la violencia física, habitualmente golpes con un cinturón, para doblegar su voluntad y es el miedo lo que mantiene a Penélope en esa relación incestuosa.

Por eso se aprecia el subtipo agravado previsto en el art. 180-1 4º del Código Penal 'prevalerse el sujeto activo de su relación de parentesco con la víctima para la ejecución del delito'.

Como se afirma en la STS de 05-06-2.013 , Pte. Sr. Conde-Pumpido, que contempla un supuesto de hecho similar al que nos ocupa, estamos ante una progresión delictiva que se inicia con unos tocamientos impuestos a la víctima, que no los consiente, desde el plano de superioridad en que se halla el acusado por su vinculo parental, continúa con actos de mayor intensidad, como son ya las penetraciones vaginales, y estas conductas se imponen de forma ya abiertamente violenta o intimidatoria con amenazas de muerte y agresiones físicas.

La sentencia citada afirma que: 'es cierto que la línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento puede ser difícilmente perceptible en los casos límite como lo es la diferencia entre el consentimiento cercenado por la amenaza de un mal y el viciado que responde al tipo del abuso o prevalimiento, donde la víctima en alguna medida también se siente intimidada'.

Por ello, para apreciar la intimidación, este elemento debe tener relevancia objetiva y así debe constatarse en el hecho probado. Lo relevante es el contenido de la acción intimidatoria llevada a cabo por el sujeto activo más que la reacción de la víctima frente a aquélla. El miedo es una condición subjetiva que no puede transformar en intimidatoria una acción que en sí misma no tiene ese alcance objetivamente.

Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima.

Como ha establecido la jurisprudencia consolidada de esta Sala, ' la intimidación empleada en el delito de violación no ha de ser de tal grado que presente caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto del yacimiento, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y actuando en adecuada relación causal, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse mayores males, de tal forma que la calificación jurídica de los actos enjuiciados debe hacerse en atención a la conducta del sujeto activo. Si éste ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima es innecesaria pues lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de ésta'.

El testimonio de Penélope ha descrito sus vivencias a lo largo de cinco años en las que concuerdan todas esas notas a las que se refiere la sentencia comentada, en todo momento la testigo manifestó su rechazo a los actos de contenido sexual ejecutados por el acusado; al principio con llanto, posteriormente a medida que su rechazo se hacía más evidente y el acusado recurría a la agresión física y a las amenazas, el temor estaba ya instalado en la víctima y tenía la certeza del mal que podía esperar si no accedía a los deseos de su padre; vivía con un temor constante y ese temor era la motivación para prestarse a mantener el contacto sexual.

Queda tan solo añadir que entendemos que el delito es continuado, porque no se trata de un solo hecho concreto y determinado en el tiempo, sino de una pluralidad de hechos similares en su ejecución y que atentan todos ellos a un mismo bien jurídico, la libertad o indemnidad sexual de la víctima, hechos que obedecen a un propósito único de su autor y que se repiten durante un período de tiempo entre un mismo sujeto activo y un mismo sujeto pasivo.

Así ha sido considerado también en STSS de 02-02-1998, 23-12-1999, 23/02/2002 o, las mucho más recientes, de 18-06-2012 y 10-12-2012.

TERCERO.-Los hechos relatados son también constitutivos de un delito de maltrato familiar previsto en el art. 153-2 y 3 del Código Penal .

Penélope presentaba una marca en su cuerpo de los golpes recibidos dos o tres semanas antes de denunciar los hechos juzgados y en el Juicio relató que eran marcas que quedaron después de haber sido golpeada por su padre con el cinturón, no refiere la testigo que tal agresión física estuviera en este caso concreto conectada a una agresión sexual.

El relato de Penélope está corroborado por las fotografías, en especial la del f. 31 en el que se puede apreciar una marca en la pierna, en forma de ángulo recto, que puede corresponder a un golpe con una hebilla. La fotografía fue tomada por la funcionaria de Policía NUM008 , quien así lo manifestó en el Juicio.

Existe un informe médico forense de dichas lesiones (f. 133), advirtiendo su autor, el Dr. Jesus Miguel , que realizó un parte de lesiones en atención a las referencias de la lesionada, porque cuando él la examinó ya no pudo apreciar resto alguno de antiguos golpes, de ahí que no establezca días de curación de la lesión ni la necesidad de tratamiento médico o quirúrgico; no obstante la sala sí pudo examinar la fotografía tomada a la víctima.

Todo ello permite considerar probada la comisión del delito previsto en el art. 153-2 y 3 del Código Penal , en el que se castiga al que por cualquier medio o procedimiento causare a otro menoscabo psíquico o una lesión no definidos como delito en este Código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle lesión.

La acción llevada a cabo por el acusado, golpes con un cinturón que causan una lesión leve, encaja en la acción típica descrita. El acusado y la víctima tienen entre sí la relación familiar contemplada en el párrafo 2 del art. 153 y además los hechos ocurrieron cuando acusado y víctima se encontraban en el domicilio que ambos compartían como propio, lo que da lugar a la aplicación del párrafo 3 del citado artículo.

CUARTO.-La Sala considera que no está probado el delito de amenazas del art. 169-2 del Código Penal por el que ha sido igualmente acusado Bernardo .

Antes se ha señalado que el acusado utilizaba de forma habitual las amenazas de muerte hacia su hija para imponerle la relación sexual indeseada, para impedir que Penélope contara a su madre lo que sucedía entre ellos e incluso para atemorizarla y evitar que se relacionase con chicos y chicas de su edad. Esta conducta intimidatoria forma parte de la dinámica comisiva del delito continuado de agresión sexual y queda absorbida por él, pues forma parte de la intimidación desplegada por el acusado de forma habitual para crear el clima de temor necesario para doblegar la voluntad de su hija.

El delito de amenazas por el que se ha formulado acusación se refiere en cambio a un hecho puntual y concreto que tiene lugar el mismo día en que Penélope denuncia a su padre, el día 26-08-2.013 y que es incluido por ambas acusaciones en sus escritos de calificación. Cuando tiene lugar la discusión final entre el acusado y su hija y que sirvió de impulso para que esta pusiera la denuncia, las acusaciones imputan a Bernardo decirle a su hija 'ya no te quiero como hija, si me entero que estás con alguien, te mataré a ti y a tu novio, te lo juro, te arrepentirás'.

Es cierto que Penélope refirió estas palabras cuando declaró en sede policial (f. 19), pero posteriormente nunca las ha repetido, en ninguna de sus declaraciones en el Juzgado de Instrucción ni tampoco en el acto del Juicio, en el que relata con detalle cómo se decidió a huir de casa y contar lo que le hacía su padre y, efectivamente, la testigo refiere una discusión con el acusado, refiere que este se mostraba celoso, que le exigió el móvil para ver qué llamadas y mensajes tenía y como ella no se lo dio, el acusado fue a su dormitorio en busca de su cinturón y entonces ella salió de la casa.

Sin embargo sobre las amenazas por las que se formula acusación, la testigo no vuelve a decir nada después de su declaración en sede policial. No se puede decir que en este aspecto concreto y puntual el testimonio de la víctima sea persistente y esta circunstancia crea una duda en el Tribunal que debe ser resuelta a favor del acusado.

QUINTO.-Por su participación directa y material, consciente y voluntaria, se considera a Bernardo responsable de los dos delitos antes definidos, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 párrafo 1º del Código Penal .

SEXTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

SÉPTIMO.-En la imposición de la pena por el delito continuado de agresión sexual con prevalimiento, el margen discrecional es muy escaso. El art. 180-1 del Código Penal establece que la pena será de 12 a 15 años de prisión y, por tratarse de un delito continuado, la pena deberá ser impuesta en su mitad superior, por imperativo del art. 74-1 y 3 del Código Penal , de modo que el margen de discrecionalidad se sitúa entre los 13 años 6 meses y un día y los 15 años de prisión.

Dentro de este escaso margen, el Tribunal considera que debe imponerse la pena solicitada por la acusación particular de 15 años de prisión, teniendo en cuenta para ello el largo período de tiempo durante el que los actos atentatorios de la indemnidad y libertad sexual fueron ejecutados, teniendo igualmente en cuenta el daño causado a la víctima y la relación de parentesco que unía al acusado y la víctima, pues eran padre e hija, lo que obligaba al primero a actuar siempre procurando el bien de su hija y protegiéndola de todo mal, resultando que el padre se convirtió en el autor de los actos más lesivos que se pueden cometer contra uno de los bienes jurídicos que merecen mayor protección, como es la indemnidad sexual de una menor de edad.

La pena señalada lleva aparejada, por imperativo del art. 55 del Código Penal , la pena de inhabilitación absoluta.

La pena por el delito previsto en el art. 153-2 y 3 del Código Penal debe ser impuesta también en su mitad superior por imperativo del art. 153-3; de las penas previstas se opta por la de prisión, por ser la más adecuada a las características de este caso y porque, de optar por trabajos en beneficio de la comunidad, su cumplimiento sería prácticamente inviable, teniendo en cuenta la pena de 15 años impuesta por el anterior delito. De acuerdo con estos criterios, se impone una pena de 10 meses de prisión, con la accesoria prevista en el art. 56 del Código Penal .

La acusación particular, que es la única que ha formulado acusación por este delito, no interesa la imposición al acusado de la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a tres años, cuya imposición es obligatoria, como se desprende del art. 153-2 del Código Penal , cuando establece que 'en todo caso'se impondrá la referida pena; por ello es necesario acudir al criterio expresado por la Sala 2ª del Tribunal Supremo en el acuerdo no jurisdiccional de 27-11-2.007 en el sentido de que: 'el anterior acuerdo de esta Sala, de fecha 20-12-2006, debe ser entendido en el sentido de que el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, de modo que cuando la pena se omite o no alcanza el mínimo previsto en la Ley, la sentencia debe imponer, en todo caso, la pena mínima establecida para el delito objeto de condena'.

En aplicación del acuerdo transcrito, la Sala impone al acusado la pena de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Por imperativo del art. 57-2 del Código Penal se impone igualmente al acusado la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su hija Penélope , de su domicilio o de cualquier lugar en que esta se encuentre, así como de comunicar con ella a través de cualquier medio por un período de 20 años.

OCTAVO.-No se realiza pronunciamiento en materia de responsabilidad civil, ya que no se ha formulado reclamación alguna en este sentido por parte de la víctima del delito.

NOVENO.-De acuerdo con los arts. 123 del Código Penal y 240 de la LECrim ., se imponen al acusado las costas del Juicio de forma proporcional.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Bernardo del delito de amenazas por el que fue acusado, declarando de oficio un tercio de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Bernardo como responsable en concepto de autor material de un delito continuado de agresión sexual o violación con prevalimiento, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 15 años de prisión con inhabilitación absoluta por igual tiempo.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Bernardo como responsable en concepto de autor material de un delito de maltrato familiar, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a 10 meses de prisión con inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y a la pena de un año y un día de privación del derecho a la tenencia y porte de armas.

Se imponen al acusado las dos terceras partes de las costas, incluidas las de la acusación particular.

Se impone a Bernardo la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de su hija Penélope , de su domicilio o de cualquier lugar en que esta se encuentre, así como de comunicar con ella a través de cualquier medio por un período de 20 años.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de CINCO DÍAS.

Así por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados estando celebrando audiencia pública en el día __________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.