Sentencia Penal Nº 6/2019, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 6/2019 de 03 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA CIV/PE

LOGROÑO

SENTENCIA: 00006/2019-

Domicilio: CALLE MARQUES DE MURRIETA 45-47

Telf: 941296605 Fax: 941296598

Equipo/usuario: AAI

Modelo:001100

N.I.G.:26089 43 2 2016 0057279

ROLLO:RPL APELACION RESOLUCIONES DEL ART.846 TER LECRIM 0000006 /2019

Juzgado procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de LOGROÑO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000065 /2018

RECURRENTE: MINISTERIO FISCAL, Abel

Procuradora: PALOMA SEDANOGARCIA.

Abogada: JOSEFINA ORTEGA CERO.

RECURRIDOS: MINISTERIO FISCAL, Agustín , Alejo , Alfonso , Porfirio .

Procuradoras: MARIA CARMEN SAENZ DE SANTA MARIA VILLAVERDE, ANDREA TOLEDO MARTIN, JOSE TOLEDO SOBRON, CARINA RAQUEL GONZALEZ MOLINA.

Abogados: ESTEBAN RUBIO OCHOA, JOSE MIGUEL GARRIGA CASTILLO, DANIEL POLO MUGIC, JOSE GULLON RODRIGUEZ.

SENTENCIA nº 6/2019

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. JAVIER MARCA MATUTE

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DÑA. MERCEDES OLIVER ALBUERNE

DÑA. ELENA CRESPO ARCE

En Logroño a tres de julio de dos mil diecinueve.

Antecedentes

PRIMERO:En la sentencia dictada en fecha 15-3-2019 por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1 ª, en el Rollo nº 65-2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 18/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, se declararon probados los siguientes hechos:

'PRIMERO.-Resulta que el Grupo 1º de UDYCO de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Logroño, como fuerza de Seguridad, tiene encomendada la prevención y represión del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos así como todas las conductas descritas en el artículo 368 del Código Penal . Entre esas funciones tiene encomendada la práctica de diligencias en relación con el tráfico a pequeña y mediana escala de 'sulfato de anfetamina-speed', en especial la venta y distribución de esa sustancia, especialmente destinada a una población muy joven con la consiguiente alarma y preocupación social.

Por ese 'grupo de investigación' se mantienen periódicamente contactos con el resto de Cuerpos y Fuerzas de Seguridad así como con Organismos oficiales y privados, incluso abriendo canales de información de forma anónima de participación ciudadana, a fin de recibir informaciones que pudiesen constituir actividades ilícitas-delictivas.

En esa colaboración con el Cuerpo de Policía Local, por miembros de este último se facilitó información a los miembros activos de UDYCO (dirigidos y coordinados por el Inspector, Jefe de grupo UDYCO), que habían obtenido en las labores de prevención de consumo y pequeño tráfico de sustancias estupefacientes que corresponde, asimismo, a esa fuerza de seguridad, y que dio lugar a que por los miembros de UDYCO se llevasen a cabo gestiones tendentes a identificar la información relativa a la existencia de un punto negro de venta de sustancias estupefacientes, que se llevaba a cabo en la finca sita en AVENIDA000 número NUM000 , NUM001 de Logroño. Se pudo determinar que presuntamente la persona que llevaba a cabo dicha actividad era el acusado en este procedimiento Abel .

Mientras que por miembros de referido grupo-UDYCO- se llevaban a cabo diversas actuaciones para la identificación de la persona que presuntamente llevaba a cabo esa actividad de tráfico menor de drogas, se produjo la detención de Abel por parte de miembros de Guardia Civil, Departamento de Tráfico de Logroño, en fecha en 15 de noviembre de 2016, por conducir careciendo de autorización por pérdida de puntos y dar positivo a la prueba de drogas.

Fruto de esa colaboración con Policía Local NUM002 , miembros de ésta, con número de identificación NUM003 y NUM004 , entregaron en las dependencias de la Brigada Provincial de Policía Judicial en fecha 25 de noviembre en de 2016 varias 'Actas de propuestas de sanciones por infracción de la Ley Orgánica 4/2015, Seguridad Ciudadana, por tenencia de sustancias estupefacientes y relativas a personas respecto de las que no se sigue el presente procedimiento'.

Para poder continuar con las diligencias de investigación por los miembros de UDYCO, encargados de ellas, se puso en conocimiento del Juzgado de Instrucción Número 3 de Logroño la actividad de investigación respecto a ese tráfico de sustancias estupefacientes que estaban llevando a cabo, y al efecto se interesó a ese juzgado con fecha 25 de noviembre de 2016, y como apoyo a las investigaciones que se estaban realizando y al objeto de poder determinar la implicación de las personas que pudiesen participar en ese tráfico e incluso conocer las distintas vías de las que procedía la droga, para así poder determinar el alcance de esa actividad delictiva, la intervención de los números de teléfonos móvil NUM005 , gestionado por la compañía DIGI SPAIN TELECOM y NUM006 gestionado por la compañía ORANGE ESPAÑA, de los que era usuario y titular, respectivamente, Abel , desde el momento en el que se realizase en la conexión efectiva en los servicios de la Dirección General de Policía, y que se oficiase a las referidas Operadoras de telefonía, para que remitiesen listados de las llamadas efectuadas desde esos teléfonos móviles, con especificación, en su caso, de los números a los que se llamaba ,así como su titular y todos los datos asociados a la intervención acordada y cuya accesibilidad permitiese el actual desarrollo tecnológico.

Por parte del Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño se dictó auto en 9 de diciembre de 2016 , Diligencias Previas 1031/2016, en el que se disponía la intervención y observación de las comunicaciones de los teléfonos móviles: NUM005 , gestionado por la compañía DIGI SPAIN TELECOM y NUM006 gestionado por la compañía ORANGE ESPAÑA, de los que era usuario y titular, respectivamente, Abel , antes del día de la fecha del auto-9 de diciembre de 2016 -hasta las 00.00 horas del día 9 de enero de 2017, sin perjuicio de su prórroga, acordándose librar los oficios correspondientes y nombrándose como comisionado de esas diligencias al Inspector Jefe del Grupo UDYCO.

Intervenciones telefónicas que se prorrogaron por auto de 5 de enero de 2017 y extendiéndose al número NUM007 del que era usuario el acusado Abel y otro número de teléfono perteneciente a otra persona respecto de la que no se sigue el procedimiento y ello en todos los supuestos hasta las 00.00 horas del día 27 de enero de 2017, librándose los oficios correspondientes y manteniéndose el mismo comisionado.

En fecha 11 de enero de 2017 y en virtud de auto de esa fecha, por el mismo Juzgado de Instrucción 3 se acordó la intervención y observación de las comunicaciones telefónicas del número NUM008 gestionado por la compañía DIGI SPAIN PERICÓN perteneciente al mismo usuario Abel , librándose oficios y manteniéndose al mismo comisionado.

En fecha 26 de enero de 2017 por el mismo Juzgado se dictó nuevo auto, en el que se acordaba la prórroga del intervención de las comunicaciones de los teléfonos números NUM005 y NUM008 , del que era usuario el referido acusado Abel , y gestionados por la compañía DIGI SPAIN TELECOM, así como el acta de intervención y observación de las comunicaciones telefónicas del número NUM009 , del que era usuario Alejo y gestionado por la compañía JAZZ TELECOM S.A.U. y de otro teléfono perteneciente a otro usuario respecto del que no se sigue el procedimiento.

Asimismo, se interesaba el cese del teléfono NUM007 , del que era usuario Abel , gestionado por la compañía Orange ESPAÑA y cuyo usuario era una persona respecto de la que no se sigue el procedimiento. Se acordaba librar los oficios correspondientes y se mantenía al comisionado.

En fecha 14 de febrero de 2017 y en virtud de auto de esa fecha del mismo juzgado se dispuso la prórroga de la intervención y observación de las comunicaciones de los teléfonos NUM005 , gestionado por la compañía DIGI SPAIN TELECOM, y NUM010 , gestionado por la misma compañía y de los que era usuario el acusado Abel , así como la prórroga e intervención telefónica y observación de las comunicaciones del teléfono NUM011 , gestionado por la compañía VODAFONE y del que era usuario Agustín , librándose los oportunos oficios y manteniendo el mismo comisionado y ello hasta el 10 de marzo de 2017.

Finalmente, por auto de 1 de marzo de 2017 se acordó la intervención y observación del teléfono móvil NUM012 , gestionado por la compañía ORANGE y del que era usuario Pelayo , librándose los correspondientes oficios y designando comisionado, y ello en la forma que se había fijado en el auto anterior de 14 de febrero de 2017.

SEGUNDO.- Abel , mayor de edad, y acusado en este procedimiento, desde el mes de noviembre del año 2016 se dedicaba a realizar actos de tráfico de drogas y sustancias estupefacientes, en concreto sulfato de anfetaminas-speed, actividad que desarrolló, en el ámbito del presente procedimiento hasta la fecha de su detención en 8 de marzo de 2017.Es decir, hasta su detención a resultas de las presentes diligencias en fecha 8 de marzo de 2017.

Esta actividad la llevaba a cabo principalmente en su vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 - NUM001 de la localidad de Logroño así como en un local cerrado, que tenía alquilado en Plaza Donantes de Sangre de la misma localidad, identificado con el número 335,3º sótano.

En fecha 8 de marzo de 2017, sobre las 23,30 horas, por miembros de la Policía Nacional (números NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 ) se llevó a cabo una diligencia de entrada y registro en la referida vivienda sita en AVENIDA000 número NUM000 , autorizada por auto de fecha 8 de marzo de 2017 del Juzgado de Instrucción número 3 de Logroño , dictado en diligencias previas 1031/2016.

En esa acta-diligencia de entrada y registro se intervino una sustancia a analizar con posterioridad que en su totalidad arrojó un peso bruto de 5148 g.

En concreto, y en la cocina se encontraron paquetes de una sustancia blanca pastosa de pesos brutos aproximados de 767,979, 1080,300 95,200 69,200 70,154 y 107 g.

Un paquete de plástico con sustancia compacta con la inscripción 'efedrin', con un peso bruto aproximado de 264 g.

Diversas bolsas, de diferentes tamaños, con peso bruto aproximado de 264 g.

Diversas bolsas con sustancia blanca, de diferentes tamaños, con peso bruto 40 gramos.

Una botella de plástico conteniendo un líquido amarillo, con inscripción 'fósforo rojo 80%', con un peso bruto de 602 g.

Una botella blanca con la inscripción 'aroma de almendras', con un peso bruto de 689 g.

Diversos recortes circulares, tipo papelina.

Balanza de precisión marca JATTA grande.

Balanza de precisión de color negro.

Un bote de cristal con diversas papelinas, con peso bruto aproximado de 21 g.

Recipiente de plástico con cinco papelinas con peso bruto aproximado de 4,6 g.

Un bote de plástico con inscripción 'cafeína pura' con peso bruto aproximado de 525 g.

Un bote metálico que contenía sustancia blanca en escamas con la inscripción 'efedrina' y peso bruto aproximado de 387 g.

Un bote de plástico de color rosa, con restos de sustancia amarilla en forma de escamas.

Una bolsa de envasado al vacío con la inscripción '3/1/17', con una sustancia de un peso bruto de 132 g.

Un bote de plástico con la inscripción 'cafeína, que en bolsas contenía polvo blanco, con un peso bruto aproximado de 199 g.

Una bolsa con sustancia de peso bruto aproximado de 9 g.

Un rollo de bolsa de envasado al vacío.

Un bote metálico con restos de sustancia marrón, efedrina.

Un recipiente ovalado con polvo amarillo con peso bruto aproximado de 660 y una tarjeta del móvil.

Una bandeja de horno con restos de sustancia estupefaciente.

Una agenda de tapas azules con anotaciones manuscritas numéricas.

En el dormitorio principal había una caja negra que contenía una pistola de fogueo con la inscripción BRUNI, modelo 92, con su correspondiente cargador con ocho cartuchos.

En el salón se intervino:

Una caja metálica con dos papelinas de heroína, con peso bruto aproximado de dos, 1 g.

Recorte de plástico, tipo papelina.

Caja metálica con papeles y anotaciones manuscritas de cantidades y nombres.

Un ordenador portátil, de color negro con sus correspondientes cables.

Una multa de tráfico a nombre de Abel .

Una agenda de 2017 con anotaciones.

Una agenda con anotaciones.

Una bolsa con sustancia amarilla compacta, con un peso bruto aproximado de 24 g.

Una agenda con diversas anotaciones manuscritas de cantidades.

En el vestíbulo se encontró un cuaderno con anotaciones manuscritas, entre otras, sulfato de anfetaminas, así como alambre verde, agenda con anotaciones, llave de moto y mando de garaje.

También, se encontró la cantidad de 405 € en dinero efectivo y fraccionado y una pistola de fogueo con inscripción RUN M02 92, fogueo, con cargador de cartuchos.

En el registro efectuado por funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial-Jefatura Superior de La Rioja (números NUM016 , NUM015 y NUM017 ), en fecha 8 de marzo de 2017, sobre las 19,20 horas, en el local-garaje privado sito en la parte baja del inmueble ubicado en Plaza Donantes de sangre de la misma localidad de Logroño y usado por el acusado Abel , presente en el registro, se encontró una bolsita de plástico que contenía un polvo blanco a analizar con un peso bruto de 1,1 g; una bolsita de plástico que contenía un polvo blanco-sustancia a analizar con un peso bruto de 9,6 g ;así como un recorte de plástico de color amarillo de forma circular. También se encontró una motocicleta de color verde y negro marca Kawasaki, matrícula .... WTV .

Toda esta sustancia fue analizada en el departamento correspondiente del Área de Sanidad y Política Social de la Jefatura Superior de Policía de Navarra con informe analítico de 24 de mayo de 2017, con el siguiente resultado:

Sustancia anfetamina de peso neto de 1447,34 g, con una riqueza de 0,8%, Lista II C 1971.

Anfetamina-restos de peso neto 575,69 g, sin riqueza. Misma lista.

Anfetamina restos de peso neto Pentium, 91 g, sin riqueza. Misma lista.

Anfetamina de peso neto 11,95 g con una riqueza de 0,9%. Misma lista.

Cafeína de peso neto 3,05 g sin riqueza. No sometido a fiscalización.

Anfetamina de peso neto 9,62 g con una riqueza de 0,8%. Misma lista.

Cafeína de peso neto 3,84 g, sin riqueza. No sometido a fiscalización.

Anfetamina de peso neto 9,37 g, con una riqueza de 1%. Misma lista.

Heroína 0,62 g, con una riqueza de 13,4%. Listas I y IV CU 1961.

Cocaína 1,2 g de peso neto, con una riqueza de 17%. Lista I CU 1961

Anfetamina 165,22 g de peso neto, con una riqueza de 2,1%. Lista II 1971.

Anfetamina con un peso 39,39 g de peso neto, con una riqueza de 0,8%. Lista II C 1971.

Anfetamina de peso neto de 296 27 g, con una riqueza de 0,7%. Misma lista.

Aroma de almendras-sustancia líquida de peso neto 571, 11 g, sin substancia sometida a fiscalización.

Fósforo rojo ocho 30% conteniendo líquido, no analizable, de un peso neto de 540,44 g.

Efedrina con polvo blanco de 199, 31 g, no sometido a fiscalización.

Cafeína de un peso neto 92,28 g, sin que se detectase substancia sometida a fiscalización.

Polvo blanquecino-ácido bórico, de un peso neto de 118,63 g, no sometido a fiscalización.

Asimismo en ese informe se hacía referencia a diversas sustancias consistentes en:

Pasta blanquecina; de 0,0 g de peso neto.

Polvo blanco grisáceo, de 620,39 g de peso neto.

Polvo marrón de 21, 91 g de peso neto.

Polvo blanquecino de 11,95 g de peso neto.

Polvo blanquecino de 3,05 g de peso neto.

Polvo blanquecino de 9,72 g de peso neto.

Polvo blanquecino de 9,62 g de peso neto.

Polvo blanquecino de 1,12 g.

Polvo blanquecino de 0,0 g de peso neto.

Sustancia pastosa blanquecina de 0,0 g de peso neto.

Polvo blanquecino de 0,0 g de peso neto.

Sustancia de aroma de almendras 0,0 g de peso neto .Fósforo rojo 80% de 0,0 g de peso neto.

Efedrina de 125, 31 g de peso neto.

Cafeína de 92,28 g de peso neto.

No se ha determinado el valor que la sustancia intervenida, después de determinada su pureza, hubiese alcanzado en el mercado.

Aunque según el informe de la Jefatura de Superior de Policía de La Rioja todas las sustancias intervenidas hubiesen alcanzado la cantidad de 96.644,05 €, dados sus peso neto de 3576,76 g de anfetamina a un precio medio a nivel nacional del gramo en el mercado ilícito de 27,02 €, si bien no se valoró el grado de pureza de la sustancia ni se tuvo en cuenta tal circunstancia.

TERCERO.-El acusado Abel , estaba relacionado con el también acusado Alfonso , mayor de edad, con el fin de llevar a cabo una actividad de distribución de la droga en la población de Villafranca (Navarra). Fruto de esa relación y en fecha no determinada el segundo de ellos adquirió al primero cerca de 2000 g (2 kg), unos 1800 g, aproximadamente, de una sustancia-speed-no determinada ni en su peso neto ni en su pureza.

Así, los hechos parte de esa sustancia, cuyo peso bruto y neto no se puede determinar, ni tampoco su pureza, fue devuelta por Alfonso a Abel , por su mala calidad, y sin que tampoco se haya podido precisar la fecha exacta de la devolución de tal sustancia, aunque próxima al día 18 de enero de 2017.

CUARTO.- Porfirio , mayor de edad, contactó con Alejo , asimismo acusado en este procedimiento y mayor de edad, con el que tenía cierta relación de amistad, con el fin de que le pusiese en contacto con Abel , con el objeto de que le proporcionase 1 kg de sulfato de anfetamina. De ese modo, se produjo una primera reunión entre estas personas, cómo consecuencia de la cual Porfirio compró a Abel 1 kg (anfetamina) al precio de 4000 € kilogramo, que devolvió de inmediato por no ser de su gusto, dada su mala calidad, recuperando así el importe pagado.

No obstante, Porfirio , como necesitaba adquirir speed, como consecuencia de haber resultado fallida la compra anterior, de nuevo contactó con Alejo , que de nuevo llevó a cabo la labor de intermediación para la compra de una cantidad de speed. A tal fin, Alejo , contactó con Agustín , que ya había proveído de alguna cantidad de anfetamina con anterioridad a Abel . El día 30 de enero de 2017, sobre las 14,19 horas, Porfirio , que se había trasladado a Logroño desde su residencia en Aldeanueva, recogió a Alejo en la calle en Pérez Galdós de Logroño en su confluencia con calle Fundición y a continuación se dirigieron al Barrio de ' DIRECCION000 ', CALLE000 número NUM018 , NUM019 , donde se encontraba ubicado el domicilio de Agustín . Una vez que llegaron y accedieron al interior de esa vivienda, en la que permanecieron menos de una hora, Porfirio y Alejo salieron del mismo, con la particularidad de que el primero de ellos, tanto al entrar como al salir, llevaba una chaqueta en sus manos. Una vez que se encontraron en el exterior de esa finca ambos fueron detenidos por miembros de la Policía Nacional cuando se encontraban en las proximidades de la rotonda del 'Cuarto Puente', donde fueron identificados. Durante esa diligencia de identificación, por los miembros de la Policía que la llevaban a cabo, encontraron, envuelta en la chaqueta que llevaba Porfirio , una bolsa de color rojo, que en su interior llevaba otra bolsa transparente cerrada al vacío, que contenía una pasta blanquecina que analizada resultó ser anfetamina con un peso neto de 522,95 g y una riqueza de 32,6%, Lista II C 1971.

La sustancia intervenida a Porfirio fue valorada por la Jefatura Superior de Policía en La Rioja en la cantidad de 14.130,10 €, correspondientes a la sustancia anfetamina-speed con un peso de 522,95 g, pero sin tener en cuenta la pureza que analizó el servicio Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Navarra, con resultado de riqueza 32,6%.

En fecha 7 de septiembre de 2016, sobre las 22 15 horas por funcionarios de

Policía Nacional Grupo I de la UDYCO (números NUM015 , NUM016 , NUM020 , NUM021 , NUM015 , NUM022 , NUM023 y NUM024 ) y personal de UPR se llevó a cabo un registro en el domicilio sito en CALLE001 NUM025 de la localidad de Aldeanueva, con la autorización de su titular don Juan Manuel , sin que se hubiese intervenido ningún efecto de interés para la investigación.

Asimismo, y en la misma fecha se efectuó por miembros de Policía Nacional Grupo I de la UDYCO (números NUM026 , NUM017 y NUM027 ) y personal de UPR un registro en el local comercial en denominado 'PUB MANDALA' sito en la calle Concordia de la misma localidad, durante el que se intervino la cantidad de 200 € distribuidos en billetes de 20, 10 y 5 euros, así como una bolsa de plástico a la que se habían efectuado recortes circulares y una hoja manuscrita con anotaciones de nombres y cantidades anexas.

A continuación, se llevó a cabo por miembros del mismo Grupo UDYCO (números NUM014 , NUM015 , NUM016 ) con asistencia de funcionarios de UPR un registro en el denominado 'Bar El Molino' en presencia de Cristobal , sin que se interviniese ningún efecto.

Domingo , además de adquirir la sustancia para consumo propio, también destinaba parte de ella a su distribución a terceras personas por medio de otra no identificada en este trámite.

QUINTO.- Alejo , mayor de edad, se dedicaba al tráfico de sustancias estupefacientes en colaboración con Abel y en ocasiones de forma individual con compradores propios y distintos a los que suministraba la sustancia en colaboración con la otra persona. Participó en concreto en dos ventas-partidas adquiridas por Porfirio , conjuntamente con el otro acusado indicado, Abel , además de una tercera operación, en la que intervino como intermediario entre Porfirio y otra persona, que proporcionaba la droga, Agustín .

En fecha 31 de enero de 2017, 11:10 horas, por funcionarios de la Brigada Provincial de Policía Judicial (números NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 ) se llevó a cabo un registro en el domicilio de Alejo , por él autorizado, sito en CALLE002 NUM028 , NUM029 de Logroño, sin que se hubiese intervenido ningún efecto de interés policial.

SEXTO.- Pelayo , mayor de edad, tenía relación de amistad con Abel fruto de la cual entre ellos se efectuaron diversas llamadas telefónicas, durante las que el segundo de ellos propuso al primero efectuar un viaje a Barcelona, así como que se trasladase a su casa, por encontrarse él detenido, a fin de que procediese a retirar todo lo que le pudiese comprometer en relación con los hechos por los que había sido objeto de investigación y detención.

SÉPTIMO.-

1.El acusado Abel consume sustancias estupefacientes (anfetaminas-speed) desde el año 2001, con tratamiento terapéutico iniciado en varios períodos comprendidos entre los años 2001 y 2008, situación que afectaba ligeramente sus capacidades intelectiva y volitiva ,en relación con los hechos llevados a cabo.

Ha sido ejecutoriamente condenado por esta Audiencia Provincial en fecha 22 de febrero de 2010 (tres años de prisión) y en fecha 6 de noviembre de 2014 (pena de cuatro años y seis meses de prisión), y en ambos procedimientos por delitos de tráfico de droga, contra la salud pública, modalidad que causa grave daño a la salud.

2. Alfonso consume sustancias estupefacientes (speed-anfetamina) desde los 16 años de edad (de 33 años de edad), de forma esporádica y con tratamiento de deshabituación. Esta situación afectaba sus capacidades intelectiva y volitiva respecto a la realización de los hechos enjuiciados.

3.El acusado Porfirio , mayor de edad, consume sustancias estupefacientes (anfetaminas-speed) con anterioridad al año 2017, influido en parte por las consecuencias derivadas de un grave accidente, pretendiendo recibir tratamiento en el futuro respecto a esa situación, que influía en sus capacidades intelectiva y volitiva respecto a la realización de los hechos.

4.El acusado Agustín , mayor de edad, consumía sustancias estupefacientes (anfetaminas-speed) en el año 2017, situación que influía en sus capacidades intelectiva y volitiva.

OCTAVO.-No se ha determinado el valor de las sustancias estupefacientes intervenidas, al no haberse determinado su valoración con arreglo a su peso neto y pureza, fijándose su valoración en una cantidad no superior a 5000 €.'

SEGUNDO:En la indicada sentencia se dictó el Fallo que trascrito literalmente es como sigue:

'PRIMERO.-

1.Absolvemos a Abel , ya circunstanciado, del delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada por concurrencia de notoria importancia y mezcla entre sí de las sustancias incrementando el posible daño a la salud, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

2.Condenamos a Abel , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia y de atenuación de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo lo condenamos a una pena de MULTA QUINCE MIL euros (15.000 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

3.Condenamos al acusado al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

SEGUNDO.-

1.Absolvemos a Alfonso , ya circunstanciado, del delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada por concurrencia de notoria importancia y mezcla entre sí de las sustancias incrementando el posible daño a la salud, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

2.Condenamos a Alfonso , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con concurrencia de la circunstancia de agravación de reincidencia y de atenuación de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo lo condenamos a una pena de MULTA QUINCE MIL euros (15.000 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

3.Condenamos al acusado al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

TERCERO.-

1.Absolvemos a Alejo , ya circunstanciado, del delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada por concurrencia de notoria importancia y mezcla entre sí de las sustancias incrementando el posible daño a la salud, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

2.Condenamos a Alejo , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de TRES AÑOS y NUEVE MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo lo condenamos a una pena de MULTA QUINCE MIL euros (15.000 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago.

3.Condenamos al acusado al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

CUARTO.-

1.Absolvemos a Agustín , ya circunstanciado, del delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada por concurrencia de notoria importancia, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

2.Condenamos a Agustín , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con concurrencia de la circunstancia de atenuación de drogadicción, la a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo lo condenamos a una pena de MULTA DIEZ 10.000 euros (10.000 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

3.Condenamos al acusado al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

QUINTO.-

1.Absolvemos a Porfirio , ya circunstanciado, del delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada por concurrencia de notoria importancia, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

2.Condenamos a Porfirio , ya circunstanciado, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con concurrencia de la circunstancia de atenuación de drogadicción, la a la pena de TRES AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Así mismo lo condenamos a una pena de MULTA DIEZ 10.000 euros (10.000 €), que generará una responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago.

3.Condenamos al acusado al pago de una quinta parte de las costas del juicio.

SEXTO.-

1.Absolvemos a Pelayo ya circunstanciado, del delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en su modalidad agravada por concurrencia de notoria importancia y mezcla entre sí de las sustancias incrementando el posible daño a la salud, del que era acusado por el Ministerio Fiscal.

2.Asimismo, absolvemos Pelayo ya circunstanciado, del delito agravado contra la salud pública, modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud apreciados por este Tribunal respecto de los restantes acusados.

3.Declaramos de oficio una sexta parte de las costas del juicio.

SÉPTIMO.- Se acuerda el comiso de la droga, dinero y efectos intervenidos a los que se dará el destino legal.

En concreto se acuerda el comiso del vehículo BMW 316, matrícula ....FQW propiedad de Porfirio y de la motocicleta Kawasaki, modelo Ninja, matrícula .... WTV , propiedad de Abel .

Se abona a los acusados el tiempo del que han estado privados de libertad en esta causa.

Se ratifican las resoluciones respecto a la insolvencia de los acusados, obrantes en las piezas de responsabilidad civil.

Reclámese al Juzgado de Instrucción las piezas de responsabilidad civil de los acusados Abel , Porfirio y Agustín .

OCTAVO.-

1. No existiendo indicios suficientes para formular acusación respecto de la investigada Graciela se acuerda el sobreseimiento provisional de la causa a tenor de lo preceptuado en el artículo 641-2º LECRM, respecto de la misma.

2.Procédase a eliminar de las actuaciones la hoja histórico penal de Abel y Segismundo (F. 1242 y 1233 respectivamente) no imputados en este procedimiento'.

TERCERO:La fundamentación jurídica de la precitada sentencia fue aclarada por auto dictado el día 2-4-2019, en el sentido que es de ver en las actuaciones.

CUARTO:Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación, en legal tiempo y forma, por el Ministerio Fiscal, con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo; recurso al que se han opuesto las respectivas representaciones procesales de Alejo (escrito de fecha 20-4-2019), Porfirio (escrito de fecha 30-5-2019 en el que también formaliza recurso de apelación adhesivo) y Agustín (escrito de fecha 4-6-2019), y ello, por las razones y con las pretensiones que deducen en su respectivos escritos.

QUINTO:Contra la citada sentencia también se interpuso recurso de apelación, en legal tiempo y forma, por la representación procesal de Abel , con los fundamentos que expresa en el escrito en que se deduce el mismo; recurso al que se ha opuesto el Ministerio Fiscal por las razones que expone en su escrito de fecha 23-5-2019.

SEXTO.-Admitidos todos los recursos en ambos efectos y tramitados de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja.

SÉPTIMO.-Por Diligencia de Ordenación de fecha 6-6-2019 se designó ponente al Excmo. Sr. Presidente del TSJ de La Rioja D. JAVIER MARCA MATUTE, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

OCTAVO.-Mediante Providencia de fecha 27-6-2019 se señaló para el inicio de la deliberación de la causa el día 2-7-2019, a las 10.00 horas.

Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurso de apelación del Ministerio Fiscal.

A.- Alega el Ministerio Fiscal, como único motivo de recurso, que la sentencia de la instancia incurre en infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de la circunstancia agravatoria de notoria importancia prevista en el art. 369.5ª CP , razón por la que solicita que en aplicación de lo previsto en el art. 369 CP se condene al acusado Alejo a las penas de 6 años y 1 día de prisión y 15.000 euros de multa, al acusado Agustín a las penas de 6 años y 1 día de prisión y 10.000 euros de multa y al acusado Porfirio a las penas de 6 años y 1 día de prisión y 10.000 euros de multa.

B.- El cauce impugnatorio utilizado por el recurrente, infracción de precepto legal, no autoriza a cuestionar el hecho probado. El único debate posible a través del mismo es el de la corrección de la subsunción de los hechos, tal como vienen dados en la sentencia recurrida, dentro de la norma en que aquélla los engarza para establecer la consecuencia de la condena u otra jurídico penal, sin posibilidad de integración fáctica que haya de operar en perjuicio del reo.

C.- De la mera lectura del relato fáctico que se declara probado en la sentencia de la instancia, inalterado e inalterable en esta alzada por razón del concreto motivo impugnatorio que ahora resolvemos, se desprende que la sustancia estupefaciente objeto de tráfico, cuya autoría se atribuye a los acusados Alejo , Agustín y Porfirio '...resultó ser anfetamina con un peso neto de 522,95 g y una riqueza de 32,6%'.

D.- Basta una mera operación aritmética para concluir, tal como sostiene el Ministerio Público en su recurso, que nos hallamos ante 170,48 gramos puros de anfetamina, lo que excede y casi llega a duplicar los 90 gramos que la jurisprudencia de nuestro Alto Tribunal ha establecido como límite a partir de cual resulta aplicable el subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.5ª CP .

E.- El Tribunal de Instancia recoge con precisión y acierto dicho criterio jurisprudencial, en el Fundamento de Derecho Quinto, Apartado 2, de la sentencia combatida, donde argumenta lo siguiente: 'En el presente caso, y teniendo en cuenta el tenor de los diferentes Acuerdos no jurisdiccionales del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001, 13 de diciembre de 2004, 3 de febrero de 2005, 25 de mayode 2005 y 25 de octubre de 2005 y, a su vez, en relación con el cuadro, a que se refiere el mencionado el Acuerdo No Jurisdiccional de 19 de Octubre de 2001, sobre la base del remitido por el Instituto Nacional de Toxicología, en el que se determinan cantidades y dosis, sería necesaria la cantidad de 90 G, en el caso de Anfetamina- SPED en aplicación de esta agravante cualificada respecto del tipo genérico-tipo cualificado-de notoria importancia de la sustancia estupefaciente'. Pese a ello, el Tribunal de Instancia opta por inaplicarlo al caso enjuiciado al entender, creemos que por un mero error aritmético, que la anfetamina intervenida no alcanzaba los 90 gramos puros, lo que ahora debemos corregir en la alzada.

F.- La STS, Sala Penal, de 8-11-2017 , recogiendo la doctrina jurisprudencial existente sobre la materia, nos recuerda que 'En lo que ahora nos afecta, los límites para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia vienen fijados por jurisprudencia que, por reiterada, es de innecesaria cita, a partir del acuerdo del Pleno de esta Sala de 19 de octubre de 2001, en 90 gramos si de anfetaminas se trata; de 750 si es cocaína; entre el 25 kg si hablamos de hachís; y de 10 kg para la marihuana. Cantidades que, salvo en el caso del hachís y sus derivados, vienen referidas a sustancia base, es decir, reducida a su pureza'.

G.- En atención a lo anteriormente razonado, debemos estimar íntegramente el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal y en su consecuencia debemos condenar a los acusados Alejo , Agustín y Porfirio a las penas privativas de libertad peticionadas por el Ministerio Público (6 años y 1 día de prisión para cada uno de dichos acusados), por cuanto que las mismas constituyen el límite mínimo legal imponible en aplicación del subtipo agravado de notoria importancia previsto en el art. 369.5ª CP .

H.- Es por ello por lo debemos revocar la sentencia recurrida a los solos efectos de sustituir las penas privativas de libertad impuestas en la instancia a los acusados Alejo , Agustín y Porfirio por la pena de 6 años y 1 día de prisión que se impone, a cada uno de ellos, como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, y ello, confirmando la resolución recurrida en sus restantes pronunciamientos de condena respecto de los referidos acusados, puesto que las penas de multa solicitadas por el Ministerio Público en su escrito de recurso son las mismas que fueron impuestas a dichos acusados en la sentencia combatida.

I.- Finalmente, en aplicación de lo previsto en el art. 53.3 CP ('Esta responsabilidad subsidiaria no se impondrá a los condenados a pena privativa de libertad superior a cinco años'), procede dejar sin efecto las responsabilidades personales subsidiarias acordadas en la sentencia de la instancia para el caso de impago de las multas impuestas a los condenados Alejo , Agustín y Porfirio .

SEGUNDO.- Recurso de apelación adhesivo de Porfirio .

A.- Motivos de recurso.

La representación procesal de Porfirio ha formalizado recurso de apelación adhesivo, al amparo de lo previsto en el art. 790.1 de la LECr , en el que solicita: 1.- que se desestime el recurso de apelación del Ministerio Fiscal, confirmando la sentencia de la instancia; 2.- que se absuelva a Porfirio del delito que se le imputaba, por no haberse probado la concurrencia en el mismo del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP ; y 3.- que, de forma alternativa a la absolución, se aprecie la concurrencia en Porfirio de la atenuante muy cualificada o de la eximente incompleta del art. 21.1 CP , puesto en relación con el art. 20.2 CP , imponiendo al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión, multa de 6.000 euros, accesorias y costas.

B.- Confirmación de la sentencia de la instancia.

No podemos acoger en esta alzada la primera pretensión deducida por la representación procesal de Porfirio , quien solicita con carácter principal que se desestime el recurso de apelación del Ministerio Fiscal confirmando la sentencia de la instancia, limitándonos en este punto a dar por reproducidos, en aras de la necesaria brevedad, los argumentos, las valoraciones y las conclusiones expuestas en el Fundamento de Derecho Primero de esta misma resolución.

C.- Absolución del recurrente.

C1.- Igual suerte desestimatoria debe correr el motivo de recurso en el que se peticiona que se absuelva a Porfirio del delito que se le imputaba, por no haberse probado la concurrencia en el mismo del elemento subjetivo del tipo del art. 368 CP , esto es, por no haberse probado la existencia en el mismo de ánimo de transmitir a terceros la droga comprada;

C2.- El recurrente no cuestiona que el día de autos adquirió una sustancia que oportunamente analizada '...resultó ser anfetamina con un peso neto de 522,95 g y una riqueza de 32,6%' (170,48 gramos puros de anfetamina) sino que, partiendo de dicha realidad fáctica, pretende que se le absuelva por no resultar probado el elemento subjetivo del tipo;

C3.- En el Fundamento de Derecho Quinto, Apartado 1. b. ii, de la sentencia de la instancia se argumenta lo siguiente: 'En cuanto al elemento subjetivo, al tratarse de un delito de riesgo, que no exige la producción de un resultado material, por haberse adelantado las barreras de protección, basta con poseer las drogas con propósito de transmitir a terceros, aunque la transmisión no se haya efectuado o con una actividad de intermediación o favorecimiento de ese tráfico, conforme al elemento objetivo descrito en el tipo penal, como se ha expuesto con anterioridad. Basta, por tanto, con que se creen cualquiera de las modalidades a que se refiere el precepto';

C4.- Una reiterada doctrina jurisprudencial de nuestro Alto Tribunal, sentada entre otras por la ya antigua STS., Sala 2ª, de 26-4-1993 , viene declarando que las anfetaminas causan grave daño a la salud por producir dependencia y afectar al sistema nervioso central, ocasionando trastornos de la función motora y alteraciones del juicio, del comportamiento y del estado de ánimo del sujeto que las ingiere, lo que determinó su inclusión en la Lista II del Anexo I del Convenio de Viena de 21-2-1971, al que se adhirió España el 2-2-1973, entrando en vigor el 16-8-1976 ( SSTS., Sala 2ª, de 4-12-1993 y de 14-5-2003 , entre otras);

C5.- Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo núm. 900/2003 de 17 de junio , el delito de tráfico de drogas, en su modalidad de tenencia de sustancia estupefaciente, requiere la detentación de la sustancia tóxica y la acreditación de su destino a terceras personas. Elemento subjetivo del tipo penal que, normalmente y a falta de un reconocimiento por parte del acusado, habrá de ser inferido de hechos externos que permitan deducir la intencionalidad ilícita de la tenencia para su integración en el tipo penal del art. 368 del Código Penal . La jurisprudencia ha atendido a distintos aspectos, tales como la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias y cualquier otra que, en el caso, pudiera resultar significativa ( STS, Sala 2ª, de 13-10-2011 ). Debemos recordar, respecto a la concurrencia de este elemento subjetivo del tipo que se exige para considerar delictiva la posesión de la droga, que su probanza puede venir ( STS, de 10-10-2008 ), de la mano de una prueba directa, como sucede en los casos de confesión del propio sujeto, o testigos que compraron la sustancia prohibida o la vieron ofrecer en venta o de como conocieron tal intención de entrega a terceros y así lo declaran. Sin embargo, lo más frecuente es que tales pruebas no existan y se acuda al mecanismo de la prueba indirecta o de indicios, por medio de la cual, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia se infiere la existencia de aquel elemento subjetivo ( STS de 12-12-2011 ). Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditamiento de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado;

C6.- La jurisprudencia tiene declarado que el ser consumidor no excluye de manera absoluta el propósito de traficar ( STS, Sala 2ª, de 11-3-2005 ) y aún en los casos de que el tenedor de la sustancia sea consumidor, debe ponderarse en la medida en que la droga aprehendida exceda de las previsiones de su consumo normal;

C7.- En el caso de autos nos hallamos ante una cantidad de droga que excede en mucho los límites que jurisprudencialmente se admiten para el autoconsumo, pudiendo resaltar en tal sentido que nos hallamos ante una cantidad de anfetamina muy superior al normal acopio de cualquier consumidor, excediendo notoriamente del tope establecido para el autoconsumo por el Instituto Nacional de Toxicología en informe de 18 de octubre de 2001, fijado en 0'90 gramos, partiendo de un consumo diario de 0'18 gramos y de que normalmente la provisión alcanza las necesidades de tres a cinco días (0,18 gramos diarios x 5 días = 0,90 gramos), baremos que han sido admitidos por el Pleno no Jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2001 y por la jurisprudencia posterior ( SSTS, Sala 2ª, de 10-12-2004 , 12-6-2006 y 15-4-2013 ); y

C8.- Que las razones que la parte recurrente nos ofrece para explicar un acopio tan inusual de droga son inaceptables, primero, porque el propio recurrente asegura que adquirió 1 Kilogramo de speed para su propio consumo, por lo que entraba en el ámbito de su voluntad la adquisición de una cantidad tan grande de droga, pese a que su peso neto resultara ser en realidad de tan solo 522 gramos; segundo, puesto que no se ha acreditado en autos que resultara extraordinariamente ventajoso para el acusado comprar tanta droga de una sola vez, ni por su gran calidad (su pureza era de tan solo el 32,6%), ni por las dificultades que rodeaban su adquisición (el propio recurrente asegura que adquirió una primera partida de droga que devolvió por ser de mala calidad, lo que evidencia que el acceso del mismo a sus fuentes de aprovisionamiento no se advierten como especialmente difíciles), ni por su bajo precio (el recurrente asegura que pagó 4.000 euros por la droga y se ha declarado como probado que en una ocasión anterior ' Porfirio compró a Abel 1 kg (anfetamina) al precio de 4000 € kilogramo' -Hecho probado Cuarto); tercero, ya que el propio Porfirio reconoce en su escrito de recurso que adquiría droga para unos 200 días de consumo, que cifra en unos 5 gramos diarios, lo que evidencia un acopio para el consumo que excede notoria e inmotivadamente del acopio normal de droga de un consumidor habitual; cuarto, habida cuenta que no se ha acreditado en autos que Porfirio tenga la condición de gran consumidor de droga, lo que analizaremos a continuación con mayor detenimiento; y quinto, que por todo ello consideramos acertada la conclusión a la que llega el Tribunal de Instancia al declarar como probado que ' Domingo , además de adquirir la sustancia para consumo propio, también destinaba parte de ella a su distribución a terceras personas por medio de otra no identificada en este trámite' (Hecho Probado Cuarto).

D.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

D1.- Tampoco podemos acoger en esta alzada la pretensión del recurrente de que, de forma alternativa a la absolución, se aprecie la concurrencia en Porfirio de la atenuante muy cualificada o de la eximente incompleta del art. 21.1 CP , puesto en relación con el art. 20.2 CP .

D2.- Pueden apreciarse distintos efectos de la influencia de la intoxicación de alcohol o drogas en el organismo humano, desde la simple excitación hasta la anulación de la conciencia y voluntad del sujeto que la padece. No es entonces de extrañar que su tratamiento jurídico penal varíe, conforme a tal afectación, para oscilar entre la simple circunstancia de atenuación, pasando por su apreciación como muy cualificada, hasta llegar a la eximente incompleta o, incluso, la completa, fijándose para ello la escala de imputabilidad del intoxicado bajo las coordenadas de su origen y la intensidad de la intoxicación. De la doctrina sentada por el Tribunal Supremo podemos extraer las siguientes conclusiones generales:

Primera.- Para la consideración de la intoxicación de alcohol o drogas como causa de exención de la responsabilidad criminal es preciso que sea fortuita en su origen, en lo concerniente a su grado que sea plena, y por lo que respecta a su efecto sobre la conciencia de quien la padece que sea total.

Segunda.- La eximente incompleta se reserva para los casos en que la ingesta contribuya a la aminoración de las debilitadas facultades mentales del sujeto como consecuencia de su enfermedad, al alcoholismo crónico en situaciones de angustia, a toxifrenia continuada y persistente, productora de efectos crónicos de enfermedad mental, pero sin pérdida total de las facultades intelectivas y volitivas, a supuestos de embriaguez o toxicidad patológica imputables al propio sujeto, a psicosis alcohólicas y celotipia, o alcoholismo o toxicomanía crónicos y oligofrenia.

Tercera.- Como atenuante se requiere que sea conocida y que llegue, en su intensidad y grado, a producir una afectación de la conciencia y la voluntad del sujeto que la padece que perturbe tales facultades personales sin base patológica.

Cuarta.- Finalmente, para su consideración como atenuante muy cualificada se ha exigido el origen culposo y que ejerza una influencia notoria en el ánimo del agente en sus condiciones psicosomáticas, superando los límites ordinarios y no concurriendo circunstancia alguna de agravación, declarándose que sin una alteración intensa de las facultades mentales no puede ser apreciada con tal carácter, sin que sea de aplicación en aquellos casos en los que no existe referencia al grado, intensidad y alteraciones sensoriales, físicas o psíquicas del sujeto, bien entendido que siempre es difícil establecer la frontera entre la atenuante ordinaria y la muy cualificada sobre todo cuando ello ha de hacerse sobre la fase de precisar la intensidad mayor o menor de la embriaguez o toxicomanía pues precisamente, sin un alteración intensa de las facultades mentales no puede apreciarse dicha atenuante como muy calificada al exigirse una influencia sobre el discernimiento y la voluntad que exceda en intensidad de los límites ordinarios;

D3.- En la sentencia combatida se declaró como probado que 'El acusado Porfirio , mayor de edad, consume sustancias estupefacientes (anfetaminas-speed) con anterioridad al año 2017, influido en parte por las consecuencias derivadas de un grave accidente, pretendiendo recibir tratamiento en el futuro respecto a esa situación, que influía en sus capacidades intelectiva y volitiva respecto a la realización de los hechos' (Hecho Probado Séptimo, Apartado 3);

D4.- Por otra parte, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la misma sentencia se argumenta que 'Concurre la circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal, de drogadicción, que se refiere en el artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con la circunstancia, también atenuante, prevista en la regla 2ª del mismo artículo, en los acusados Abel , Alfonso , Porfirio y Agustín ...Respecto al acusado Domingo consta en autos al folio 498 informe forense sobre su situación en relación con el consumo de drogas no grave, con referencia a su historial, exploración física y exploración psíquica del acusado y la valoración de que era consumidor de speed que influía en sus capacidades intelectiva y volitiva';

D5.- La parte recurrente alega, para fundamentar la concurrencia de la atenuante muy cualificada o de la eximente incompleta que solicita, que la documentación médica obrante en autos y las declaraciones del recurrente y de su hermano Cristobal acreditan la grave y dolorosa enfermedad que padece Porfirio , su repercusión física y psíquica y su grado de minusvalía;

D6.- Los elementos probatorios que expone el recurrente no evidencian que concurra error alguno en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Instancia puesto que, tal como acertadamente se razona en la sentencia combatida, obra en autos un informe médico forense en el que, tras la exploración física y psíquica de Porfirio , se concluye que el mismo 'Refiere consumo de speed a diario desde hace aproximadamente 3 años', que 'No se objetivan durante el reconocimiento médico forense manifestaciones propias de síndrome de abstinencia/intoxicación por sustancias', y ello, sin que por el perito se aprecien alteraciones senso-perceptivas, ni de sus capacidades amnésicas, de lenguaje o de pensamiento (folios 498, 499 y 1115); informe pericial que no aparece contradicho por contra-pericia alguna que permita dudar de la fiabilidad de sus conclusiones;

D7.- Los medios probatorios que refiere Porfirio en su escrito de recurso no acreditan que el mismo actuara bajo los efectos de una intoxicación por drogas, ni que delinquiera afectado por el síndrome de abstinencia, ni que su prolongada adicción a las drogas vaya asociada con trastornos de personalidad, con problemas o deficiencias mentales o con enfermedades tales como el VIH, la hepatitis o la tuberculosis; y

D8.- Así las cosas, esa afectación parcial de la voluntad aparece como tributaria de una atenuante simple de drogadicción, en tanto que la disminución de las capacidades volitivas del acusado, por su compulsión hacia los actos destinados a la consecución de las drogas, no es de una intensidad tal que permita apreciarle una eximente incompleta ni una atenuante muy cualificada.

TERCERO.-Recurso de apelación de Abel .

A.- Motivos de recurso.

La representación procesal de Abel se alza contra la sentencia de la instancia con base en los siguientes motivos impugnatorios: 1.- Error en la apreciación de las pruebas, con infracción del principio de presunción de inocencia; 2.- Infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 368 CP ; 3.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de los arts. 20.1 y 20.2 CP ; 4.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 368.2 CP ; 5.- Falta de motivación y desproporción de la pena de multa; y 6.- Infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 374 CP ; motivos de recurso que pasamos a analizar a continuación.

B. Error en la apreciación de las pruebas, con infracción del principio de presunción de inocencia.

B1.- Como tiene reiteradamente dicho esta Sala, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, como consecuencia de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene tanto la percepción directa por el Juez de las diversas declaraciones de las partes y de los testigos, como la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada prueba, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de pruebas, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y a verificar, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que el Juez ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

B2.- La parte recurrente considera, en síntesis, que la sustancia que vendía contenía una cantidad insignificante de anfetamina por lo que no era capaz de producir efecto nocivo alguno, lo que determinaría la atipicidad penal de su conducta.

B3.- Esta Sala considera que el Tribunal de Instancia no ha incurrido en error alguno en la valoración probatoria, aparte de algunos errores de limitada trascendencia en la transcripción del peso de algunas de las sustancias aprehendidas, puesto que en la sentencia combatida se declara como probado, respecto de lo intervenido en la vivienda y en el local alquilado por Abel , que 'Toda esta sustancia fue analizada en el departamento correspondiente del Área de Sanidad y Política Social de la Jefatura Superior de Policía de Navarra con informe analítico de 24 de mayo de 2017, con el siguiente resultado:

-Sustancia anfetamina de peso neto de 1447,34 g, con una riqueza de 0,8%, Lista II C 1971(en realidad se trata de 2247,34 g).

-Anfetamina-restos de peso neto 575,69 g, sin riqueza. Misma lista.

-Anfetamina restos de peso neto Pentium, 91 g, sin riqueza. Misma lista(en realidad se trata de 21,91 g).

-Anfetamina de peso neto 11,95 g con una riqueza de 0,9%. Misma lista.

-Cafeína de peso neto 3,05 g sin riqueza. No sometido a fiscalización.

-Anfetamina de peso neto 9,62 g con una riqueza de 0,8%. Misma lista.

-Cafeína de peso neto 3,84 g, sin riqueza. No sometido a fiscalización.

-Anfetamina de peso neto 9,37 g, con una riqueza de 1%. Misma lista.

-Heroína 0,62 g, con una riqueza de 13,4%. Listas I y IV CU 1961.

-Cocaína 1,2 g de peso neto, con una riqueza de 17%. Lista I CU 1961(en realidad se trata de 1,12 g).

-Anfetamina 165,22 g de peso neto, con una riqueza de 2,1%. Lista II 1971.

-Anfetamina con un peso 39,39 g de peso neto, con una riqueza de 0,8%. Lista II C 1971.

-Anfetamina de peso neto de 296,27 g, con una riqueza de 0,7%. Misma lista.

-Aroma de almendras-sustancia líquida de peso neto 571,11 g, sin substancia sometida a fiscalización.

-Fósforo rojo ocho 30% conteniendo líquido, no analizable, de un peso neto de 540,44 g.

-Efedrina con polvo blanco de 199,31 g, no sometido a fiscalización.

-Cafeína de un peso neto 92,28 g, sin que se detectase substancia sometida a fiscalización.

-Polvo blanquecino-ácido bórico, de un peso neto de 118,63 g, no sometido a fiscalización...'.

B4.- Es por ello por lo que, habiendo reconocido el propio Abel en su escrito de recurso su actividad de venta de sustancias estupefacientes, basta la mera lectura del informe pericial obrante a los folios 1152 a 1155 de las actuaciones para constatar que entre las sustancias incautadas al mismo se encuentran 24,1156 gramos puros de anfetamina, 0'0831 gramos puros de heroína y 0'1904 gramos puros de cocaína.

B5.- Dichas sustancias exceden de forma notoria los límites que para la insignificancia se han establecido por nuestro Tribunal Supremo como dosis mínimas psicoactivas, esto es 10 miligramos de anfetamina, 0'66 miligramos de heroína y 50 miligramos de cocaína. Véase, en lo que atañe a la anfetamina que es la mayor sustancia estupefaciente aprehendida, que en la STS, Sala 2ª, de 15-11-2012 se argumenta lo siguiente: '...la dosis mínima psicoactiva establecida por este Tribunal Supremo para esta clase de sustancias que se ha fijado en 10 miligramos, a partir de los cuales su consumo provoca los efectos perjudiciales propios de este producto, de manera que cuando no se llega a esa cantidad se está en el caso de que la desnaturalización cualitativa o la extrema nimiedad cuantitativa determina, según los conocimientos y la experiencia científica, que la sustancia carezca de sus efectos potencialmente dañinos que sirven de fundamento a la prohibición penal y, por lo tanto, a la tipicidad del hecho ( SSTS, Sala 2ª, de 26 de junio y 3 de octubre de 2003 y de 16 de abril de 2009 entre muchas otras), pues en tales casos no existe antijuridicidad material por falta de un real y verdadero riesgo para el bien jurídico protegido'.

B6.- A mayor abundamiento debemos poner de relieve que en el relato de hechos probados de la sentencia de la instancia se atribuye a Abel , no solo la posesión preordenada al tráfico de dichas sustancias estupefacientes, sino también labores de venta de droga (Hechos Probados Segundo, Tercero y Cuarto) y labores de intermediación en diversas ventas de droga y, concretamente, en la venta de una sustancia que, oportunamente analizada, '...resultó ser anfetamina con un peso neto de 522,95 g y una riqueza de 32,6%' (Hechos Probados Cuarto y Quinto).

B7.- Es por ello por lo que en el Fundamento de Derecho Sexto, Apartado 2, de la sentencia de la instancia se concluye que 'El acusado Abel se dedicaba al tráfico de drogas y estupefacientes en su propio domicilio y, asimismo, suministraba esa sustancia al acusado Alfonso , a fin de que éste la suministrase en la localidad de Villafranca de Navarra, donde este residía. Además, colaboraba con el también Alejo en la distribución de esa sustancia. Como se ha relatado también, proporcionó anfetamina a Porfirio , en la forma descrita en el factum de esta sentencia. Además por este se destinaba parte de la sustancia a terceros, lo que llevaba a cabo por medio de otra persona no determinada en este trámite. El acusado Alfonso distribuía droga en la referida localidad, que le proporcionaba el primero de los acusados, ya mencionado. El acusado Alejo , actuaba como colaborador del primero de los acusados en la distribución de sustancias estupefacientes. Además, colaboró con él, con Abel , a fin de relacionar Porfirio con Agustín , en la venta que éste le efectuó de la cantidad de anfetamina-peed descrita en los hechos. Finalmente, el acusado Agustín , fue quien proporcionó a Porfirio la droga que se ha descrito en el relato de hechos'.

C.- Infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 368 CP .

El presente motivo de recurso únicamente se fundamenta en la estimación del anteriormente analizado, en el que se denuncia el error en la valoración probatoria, por lo que la desestimación del primero, por las razones anteriormente expuestas, determina la desestimación del segundo, sin necesidad de mayores razonamientos.

D.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación de los arts. 20.1 y 20.2 CP .

D1.- El cauce procesal que utiliza la parte recurrente para impugnar la sentencia de la instancia obliga al más escrupuloso respeto a los hechos declarados probados en la misma, en todo su contenido, orden y significación ( SSTS, Sala 2ª, de 30-10-2003 y 8-1-2004 ), por lo que no cabe apreciar la concurrencia de infracción alguna de precepto legal (por indebida inaplicación de lo prevenido en el art. 20.1 CP o en el art. 20.2 CP ) cuando el relato fáctico que se declara probado en la sentencia combatida, por más que se integre con la fundamentación jurídica de dicha resolución judicial, no permite la apreciación a Abel de ninguna de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal pretendidas por el mismo.

D2.- Véase en tal sentido que en la sentencia combatida se declara como probado que 'El acusado Abel consume sustancias estupefacientes (anfetaminas-speed) desde el año 2001, con tratamiento terapéutico iniciado en varios períodos comprendidos entre los años 2001 y 2008, situación que afectaba ligeramente sus capacidades intelectiva y volitiva, en relación con los hechos llevados a cabo' (Hecho Probado Séptimo, Apartado 1).

D3.- Por otra parte, en el Fundamento de Derecho Séptimo de la misma sentencia se argumenta que 'Concurre la circunstancia de atenuación de la responsabilidad penal, de drogadicción, que se refiere en el artículo 21.7ª del Código Penal , en relación con la circunstancia, también atenuante, prevista en la regla 2ª del mismo artículo, en los acusados Abel , Alfonso , Porfirio y Agustín . Respecto al acusado Abel , consta documentación relativa a su situación de drogadicción en la fecha de los hechos que afectaba a su capacidad intelectiva y volitiva de forma no grave a los folios 119 y siguientes, de los que se desprende que ya desde 2001 consumía sustancias estupefacientes, documentos de RIOJA SALUD y de la entidad ARAD con referencia a diferentes tratamientos'.

D4.- Finalmente debemos significar, con el fin de dar adecuada respuesta a los diversos alegatos que se deducen en este motivo de recurso: a) que en esta alzada no apreciamos la concurrencia de error alguno en la valoración probatoria efectuada por el Tribunal de Instancia; b) que la defensa de Abel no ha logrado acreditar la real y efectiva concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal cuya aplicación solicita; c) que en el informe médico forense aportado en autos (folios 187 a 189 del Rollo de la Audiencia Provincial) se concluye, en síntesis, que Abel 'consume diversas drogas desde los 12 años', que 'los informes médicos señalan que está en tratamiento en la Unidad de Salud Mental desde el 2010. Ha estado en tratamiento en Proyecto Hombre y en ARAD', que 'Ha sido tratado tras ser diagnosticado de dependencia a opiáceos y consumo perjudicial o dependencia a múltiples sustancias (anfetamina, Ketamina, opiáceos y cocaína)', que 'Las analíticas que se le han practicado en orina, para determinar la evolución de su cuadro, indican consumo de opiáceos y anfetaminas en los últimos años', que 'no hay síntomas de índole psicótico ni afectivos estructurados. No se hace mención a ningún diagnóstico psiquiátrico distinto de la adicción a múltiples sustancias' y que 'El consumo crónico y continuado de sustancias estupefacientes puede provocar la aparición de adicción a las mismas, lo que puede afectar a la capacidad intelectiva y volitiva del individuo, la primera en los casos de intoxicación aguda y la segunda en relación también, con los estados de privación o abstinencia. Como se ha dicho, las actividades de tráfico pueden darse como forma de tener disposición continua de la sustancia consumida'; d) que el referido informe pericial ha valorado adecuadamente la documentación médica aportada y no aparece contradicho por contra-pericia alguna que permita dudar de la fiabilidad de sus conclusiones; y e) que los medios probatorios que refiere Abel en su escrito de recurso, si bien es cierto que acreditan que el recurrente era un politoxicómano de larga evolución, lo que le llevaba a la comisión de diversos hechos delictivos con el fin de conseguir sustancias estupefacientes para su consumo, no lo es menos que no acreditan que el mismo actuara bajo los efectos de una intoxicación por drogas, ni que delinquiera afectado por el síndrome de abstinencia, ni que su prolongada adicción a las drogas vaya asociada con trastornos de personalidad, con problemas o deficiencias mentales o con enfermedades tales como el VIH, la hepatitis o la tuberculosis; y

D5.- Que, así las cosas, esa afectación parcial de la voluntad aparece como tributaria de una atenuante simple de drogadicción, en tanto que la disminución de las capacidades volitivas del acusado, por su compulsión hacia los actos destinados a la consecución de las drogas, no es de una intensidad tal que permita apreciarle una eximente completa o incompleta ni una atenuante muy cualificada.

E.- Infracción de precepto legal, por indebida inaplicación del art. 368.2 CP .

E1.- Dispone el art. 368.2º: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370'.

E2.- En la STS, Sala 2ª, de 8-7-2013 se efectúa un interesantísimo estudio del subtipo atenuado precedentemente transcrito y tras reiterar'de la mano de una jurisprudencia ya consolidada que el art. 368.2º del CP vincula la atenuación a dos parámetros que no han de exigirse acumulativamente.Basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad-. No es imprescindible la concurrencia de ambas ( SSTS 32/2011, de 25 de enero ; 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , o 570/2012, de 29 de junio , entre otras)' expone los siguientes criterios interpretativos:

a)Se habla, primeramente de la 'escasa entidad del hecho'.Ese es un requisito insoslayable, que no puede eludirse de ninguna forma. Así como respecto de las circunstancias personales del autor el Código se limita a decir que han de ser valoradas por el Juzgador, sin exigir que concurra alguna favorable; en relación al hecho declara que ha de ser de 'escasa entidad'. Son términos muy valorativos, pero necesariamente han de interpretarse. Si eso es un presupuesto de la aplicación del art. 368.2º en casación ha de controlarse su concurrencia discriminando qué hechos son 'de escasa entidad' y cuales no son susceptibles de atraer esa catalogación. El Tribunal Supremo habrá de rechazar la aplicación del subtipo cuando entienda que no es apreciable esa situación, por más que venga definida a través de unos conceptos muy vagos, que hay que ir precisando casuísticamente.

b)No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' ( art. 369.1.5ª CP ). Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más: i) cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad); ii) escasa cuantía (368.2º); iii) supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º); iv) notoria importancia (art. 369.1.5ª); y v) cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación. Así lo demuestra la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones distintas al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...).

c)Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Esta es una consideración vital para resolver este asunto. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga...). Pero la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho reviste 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato.

d)Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'.La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'. En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 CP ) o 'menor entidad' (arts. 351 ó 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ). En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como confiesa la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010, a introducir un nuevo párrafo para atemperar en esos casos la penalidad a su real gravedad. No es aventurado especular con que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue radicando ahí: ese es el llamado a acoger los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado (¿un tercer párrafo del art. 368?) para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

e)El precepto obliga a valorar también a las circunstancias personales del autor.Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Sólo obliga a atender a esas circunstancias personales, referente en otros muchos lugares del Código que contienen orientaciones para las laborales individualizadoras (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados. El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación. En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan. Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo. Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo , 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

f)¿Cabe valorar a través de esa mención a las circunstancias personales algunas que ya son contempladas en el Código Penal como agravantes o atenuantes? La respuesta a este interrogante ha de ser cuidadosa y reflexiva para no llegar a modelos incoherentes.El Fiscal en su escrito de recurso arguye que no estamos ante una persona marginalizada frente a la que sí sería dispensable mayor indulgencia. Goza de una adecuada inserción social sin que se trate del supuesto de quien vende droga para atender a las necesidades de su propia adicción (lo que significa traducido a lenguaje jurídico-penal que no se da la atenuante del art. 21.2 CP ). Por su parte la sentencia alude a que el acusado no tiene antecedentes penales (o sea, que no hay agravante de reincidencia). Pero ese dato no es significativo a efectos de la aplicación del subtipo. A la inversa, la constatación de antecedentes penales podría considerarse circunstancia personal apta para obstaculizar la aplicación del art. 368.2 aunque no necesariamente incompatible. Pero la carencia de antecedentes penales es dato en principio neutro e insuficiente por sí solo para llevarnos a la degradación punitiva. Sencillamente excluye la agravante de reincidencia.

g)Las circunstancias personales juegan un papel secundario en el art. 368.2º. La clave principal de la que debe arrancarse es la escasa entidad del hecho. Si la conducta no admite de ninguna forma esa etiquetación el debate ha de darse por zanjado y cancelada la posibilidad de aplicar el art. 368.2º, en el bien entendido de que algunos factores de carácter predominantemente subjetivo y que por tanto encajarían en el concepto 'circunstancias personales' también en ocasiones indirectamente abonan que el hecho tenga menor 'entidad'. Lo subjetivo es en muchos casos también un aspecto relevante del 'hecho'. Precisamente por eso por vía de principio no se encuentra impedimento alguno para que los partícipes en un mismo delito no respondan en virtud del mismo título. Son imaginables supuestos en que uno de los coautores (por la consideración objetiva de su aportación; o sus móviles) se haga acreedor de la atenuación del art. 368.2º; y otro, en cambio, responda por el tipo ordinario (por su intención, su papel más protagonista, su habitualidad en la actividad; o incluso el obstáculo que surge de una circunstancia personal).

E3.- Aplicando ahora los anteriores criterios interpretativos debemos concluir que en el caso de autos no puede sostenerse que nos hallemos ante un hecho de escasa entidad, habida cuenta de que se ha reputado como probado: a) que Abel tuvo una participación de autoría material del delito, puesto que realizó actividades de tráfico de drogas mediante su venta a otras personas en el período que medió entre el mes de noviembre de 2016 y el día 8-3-2017; b) que la policía intervino en su domicilio y en un local-garaje privado no solo anfetamina, cocaína y heroína, todas ellas calificadas como drogas tóxicas que causan grave daño a la salud, sino también balanzas de precisión, sustancias de 'corte' y diversos útiles destinados al tráfico de drogas; y c) que también se le atribuyen labores de intermediación en diversas ventas de droga y, concretamente, en la venta de una sustancia que oportunamente analizada '...resultó ser anfetamina con un peso neto de 522,95 g y una riqueza de 32,6%' (Hechos Probados Cuarto y Quinto).

E4.- De igual modo debemos concluir, respecto de las circunstancias personales del culpable, que su dependencia a las drogas ha sido oportunamente valorada y que ha determinado la aplicación al recurrente de la atenuante simple de drogadicción, por las razones expuestas en el anterior motivo de recurso. Es por ello por lo que no apreciamos la concurrencia en Abel de circunstancias personales que permitan la aplicación del subtipo atenuado que pretende, máxime cuando en el mismo concurre la agravante de reincidencia, al haberse declarado como probado que 'Ha sido ejecutoriamente condenado por esta Audiencia Provincial en fecha 22 de febrero de 2010 (tres años de prisión) y en fecha 6 de noviembre de 2014 (pena de cuatro años y seis meses de prisión), y en ambos procedimientos por delitos de tráfico de droga, contra la salud pública, modalidad que causa grave daño a la salud' (Hecho Séptimo, Apartado 1), lo que no se cuestiona en el recurso que ahora resolvemos.

F.- Falta de motivación y desproporción de la pena de multa.

F1.- En el art. 377 CP se establece que 'Para la determinación de la cuantía de las multas que se impongan en aplicación de los artículos 368 al 372, el valor de la droga objeto del delito o de los géneros o efectos intervenidos será el precio final del producto o, en su caso, la recompensa o ganancia obtenida por el reo, o que hubiera podido obtener'.

F2.- En la sentencia de la instancia se declara como probado, respecto de las sustancias estupefacientes intervenidas al recurrente, que 'No se ha determinado el valor que la sustancia intervenida, después de determinada su pureza, hubiese alcanzado en el mercado. Aunque según el informe de la Jefatura de Superior de Policía de La Rioja todas las sustancias intervenidas hubiesen alcanzado la cantidad de 96.644,05 €, dados sus peso neto de 3.576,76 g de anfetamina a un precio medio a nivel nacional del gramo en el mercado ilícito de 27,02 €, si bien no se valoró el grado de pureza de la sustancia ni se tuvo en cuenta tal circunstancia(Hecho Probado Segundo); y en lo que se refiere a la intermediación de Abel respecto del tráfico de la sustancia intervenida a Porfirio , que 'La sustancia intervenida a Porfirio fue valorada por la Jefatura Superior de Policía en La Rioja en la cantidad de 14.130,10 €, correspondientes a la sustancia anfetamina-speed con un peso de 522,95 g, pero sin tener en cuenta la pureza que analizó el servicio Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno de Navarra, con resultado de riqueza 32,6%' (Hecho Probado Cuarto).

F3.- En el Fundamento de Derecho Octavo de la sentencia de la instancia se argumenta, en relación a diversos acusados entre los que se halla el recurrente, que 'Así mismo se imponen a éstos acusados una pena de MULTA QUINCE MIL (15.000 €), dentro de la pena en abstracto de tanto al triplo del valor de la droga intervenida, que generará una responsabilidad personal subsidiaria de tres meses en caso de impago. Se ha partido de la pena en abstracto y se han valorado esas circunstancias de agravación y de atenuación, compensadas entre sí y, a su vez, y conforme a la regla 6ª del referido artículo 66.1, se ha fijado la pena en su mitad inferior dentro de la extensión indicada, respecto a la pena de prisión. Y la de multa se ha calculado con arreglo al tanto al triplo del valor de la droga intervenida, partiendo de la valoración efectuada en cuanto a esa sustancia'.

F4.- La argumentación es escueta pero suficiente, por lo que no puede acogerse la queja relativa a la falta de motivación de la sentencia combatida y la pena impuesta se halla dentro de los límites previstos legalmente respecto del tipo penal objeto de condena. Véase en tal sentido que el valor de mercado de la droga intervenida es, al menos, de 10.555,69 euros, que es el resultado de sumar 1.303,16 euros como valor de la anfetamina (24,115 gramos puros, a 27,02 euros el gramo, dividido por una pureza máxima en el mercado ilícito del 50%), 25,58 euros como valor de la cocaína (informe obrante al folio 1161 de la causa) y 14,13 euros como valor de la heroína (informe obrante al folio 1162 de la causa), sustancias todas ellas intervenidas en el domicilio y en el local alquilado por Abel y 9.212,82 euros como valor de la anfetamina intervenida a Porfirio (14.130,10 euros, a los que se aplica un grado de pureza del 32,6%, dividido por una pureza máxima en el mercado ilícito del 50%).

F5.- La cantidad total de 10.555,69 euros la hemos determinado 'favor rei', como valor mínimo en el mercado ilícito, puesto que hemos reducido las cantidades aprehendidas al 100% de pureza y las hemos dividido por una pureza máxima en el mercado ilícito del 50%. Para ello hemos tenido en cuenta que los informes policiales de valoración, obrantes a los folios 1142, 1161 y 1162 de la causa, se basa en los estudios de la Oficina Central Nacional de Estupefacientes de la Comisaría General de Policía Judicial respecto de los 'Precios y purezas medias de las drogas en el mercado ilícito 1º Semestre de 2017' en los que no se determina la pureza media del speed, limitándose a mencionar respecto de dicha sustancia estupefaciente que 'En el mercado ilícito pueden encontrase ...purezas entre un 3% y un 50%, sin que ello determine variación en el precio final'.

G.- Infracción de precepto legal, por indebida aplicación del art. 374 CP .

G1.- La representación procesal de Abel considera que la sentencia de la instancia infringe lo dispuesto en el art 374 CP , al haber acordado el comiso de la motocicleta intervenida, propiedad de Abel sin ningún tipo de motivación, lo que causa indefensión a la parte recurrente; razón por la que solicita que en esta alzada se deje sin efecto el comiso acordado.

G2.- En el art. 127.1 CP se establece que 'Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.

G3.- En el art. 374 CP se añade que 'En los delitos previstos... en los artículos 368 a 372, además de las penas que corresponda imponer por el delito cometido, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias...'.

G4.- En el caso que se someta a la revisión de este Tribunal observamos que en la sentencia de la instancia 'Se acuerda el comiso... de la motocicleta Kawasaki, modelo Ninja, matrícula .... WTV , propiedad de Abel '.

G5.- Pese a ello, constatamos que en el relato fáctico de hechos probados de la sentencia combatida, inalterado e inalterable en esta alzada por razón del concreto motivo de recurso que ahora examinamos, no se hace referencia alguna a que la motocicleta intervenida, propiedad de Abel , hubiera sido utilizada por el mismo como medio o instrumento del delito contra la salud pública enjuiciado, ni tampoco que tenga la condición de producto, efecto o ganancia de dicho delito; omisión que tampoco resulta subsanada en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida que se limita a argumentar que 'Asimismo, procederá acordar el comiso de la sustancia, dinero y efectos intervenidos de acuerdo con los artículos 127 y 374 CP ' (Fundamento de Derecho Noveno).

G6.- Es por ello por lo que procede estimar en este punto el recurso interpuesto por la representación procesal de Abel y dejar sin efecto el comiso acordado.

CUARTO.- Costas procesales.

De conformidad con lo previsto en el artículo 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, actuando como Sala de lo Penal, dicta el siguiente

Fallo

QueESTIMANDO INTEGRAMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal,DESESTIMANDO INTEGRAMENTEla adhesión a la apelación interpuesta por la representación procesal de Porfirio yESTIMANDO PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Abel , contra la sentencia dictada en fecha 15-3-2019 por la Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1 ª, en el Rollo nº 65-2018, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 18/2018 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Logroño, del que este Rollo dimana, debemos:

1.- REVOCARla sentencia recurrida a los solos efectos de:

a) Sustituir las penas privativas de libertad impuestas en la instancia a los acusados Alejo , Agustín y Porfirio por la pena de 6 años y 1 día de prisión que se impone a cada uno de ellos como autores responsables de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia;

b) Dejar sin efecto las responsabilidades personales subsidiarias acordadas en la instancia para el caso de impago de las multas impuestas a los condenados Alejo , Agustín y Porfirio ; y

c) Dejar sin efecto el comiso de la motocicleta Kawasaki, modelo Ninja, matrícula .... WTV , propiedad de Abel ;

2.- CONFIRMARla resolución recurrida en sus restantes pronunciamientos; y

3.- DECLARARde oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución, de la que se unirá certificación al correspondiente Rollo de esta Sala, a las partes en la forma prevenida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, conforme a lo previsto en el artículo 847 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; recurso que deberá prepararse, de conformidad con lo previsto en el art. 856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de La Rioja, con testimonio de la presente resolución y, en su caso, de la que pueda dictarse por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con remisión del correspondiente oficio para ejecución y estricto cumplimiento de lo definitivamente resuelto.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres/ras. Magistrados/das que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.