Sentencia Penal Nº 2/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 31/2014 de 05 de Enero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03014-37-1-2014-0003051
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000031/2014- TRAMITE -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000001/2013
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE ELDA
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
Dª . Margarita Esquiva Bartolomé
D. Francisco José Pastor Alcoy
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SENTENCIA Nº 000002/2015
En Alicante a cinco de enero de dos mil quince
VISTA en juicio oral y público, el pasado día nueve de diciembre de dos mil catorce, por la Audiencia
Provincial, Sección Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del
Juzgado de Instrucción de Elda nº 4, por un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra la acusada Julieta
, con D. N.I. NUM000 , vecino de ELDA, nacida en Elda, el NUM001 /69, hija de Víctor y de Visitacion
. Representada por el procurador Emilio Rico Pérez y defendida por el Letrado Sergio Marco Pérez; en cuya
causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, representado por la Fiscal Ilmo. Sr Don Juan Carlos
Carranza ; actuando como Ponente , el Magistrado el Ilmo. Sr. D. Javier Martínez Marfil de esta Sección
Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 413/2012 el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Elda instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 1-2013, en el que fue acusada Julieta por un delito contra la salud pública, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 31/14 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño del art. 368 del CP , solicitando la condena del acusado a la pena de CUATRO AÑOS de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa del DOBLE del valor de la droga (600 #), con responsabilidad personal sustitutoria en caso de impago y costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Sobre las 10:00 horas del día 2 de abril de 2.012, la acusada, Julieta , mayor de edad y sin antecedentes penales, recibió en su domicilio sito en la CALLE000 , nº NUM002 de Elda, un paquete postal que contenía 1.000 ml de una sustancia líquida llamada Ayahuasca que contiene dimetiltriptamina (sustancia psicotrópica, que figura en la lista I del Convenio de Viena de 1.971) sin especificación de la concentración del mencionado psicotrópico en la bebida, que le había sido enviada por Cornelio desde Irazola (Perú) a su requerimiento y que la acusada había adquirido sin que conste su voluntad de transmitirla a terceras personas

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba practicada en el juicio oral es insuficiente para lograr enervar el derecho que tiene todo acusado a la presunción de inocencia, procediendo en base a tal principio, o en último termino por aplicación del principio in dubio pro reo, la absolución de la acusada con declaración de las costas de oficio.

La acusada ha negado categóricamente los hechos, aduciendo que no vendía droga y que únicamente disponía de la sustancia para su consumo, afirmando desconocer incluso que se tratase de una sustancia prohibida.

La STS 328/2014, de 28 de abril (ROJ: STS 1772/2014 ) destaca la importancia de la determinación no sólo material, sino también cuantitativa de las sustancias objeto del posible delito del art. 368 del CP a efectos de ponderar la antijuridicidad de la conducta consistente en la tenencia de una sustancia psicotrópica, al subrayar: ' Estas apreciaciones resaltan la importancia que en algunas ocasiones, en función de las circunstancias de cada caso, reviste la precisión analítica referida, no solo a la naturaleza de la sustancia, sino también a la proporción del principio activo contenido en la sustancia intervenida. Es un aspecto -dice la STS. 1478/2004 de 10.12 , que debe ser resuelto en la instancia, cuando las circunstancias del caso, entre ellas la cantidad de sustancia, puedan introducir dudas acerca de la naturaleza de lo incautado o acerca de su destino al tráfico o al consumo del poseedor o poseedores.

Esta precisión debe ser efectuada de forma que sea posible afirmar fuera de toda duda la relevancia de la conducta respecto de la existencia del riesgo apreciable para el bien jurídico protegido, pues en caso contrario la sanción penal no estaría justificada, si se entiende que está establecida en razón de la protección de bienes jurídicos.

En efecto -recuerda la STS. 131/2005 de 7.2 - la conducta descrita en el artículo 368 del Código Penal no será típica por falta de objeto cuando la sustancia transmitida no sea idónea para crear el riesgo prohibido, es decir, cuando desde el principio pueda excluirse objetivamente todo peligro para el bien jurídico.

Ello ocurrirá cuando carezca de toda virtualidad para producir los efectos propios de la droga de que se trate, bien porque la sustancia no es una de las prohibidas sino otra sustancia diferente, o bien porque aún siéndolo, se trate de una cantidad con presencia de principio activo inferior a la dosis psicoactiva, y, por lo tanto, incapaz de producir el efecto propio de esa sustancia, que es precisamente el que ha conducido al legislador a sancionar penalmente el favorecimiento del consumo ilegal y las demás conductas descritas concretamente en el tipo '.

En el presente caso, el informe analítico de sanidad (folio 74 de las actuaciones) identifica la presencia de dimetiltriptemina (DMT) que se encuentra incluida en la lista I del Convenio Único de Naciones Unidas de 1961, aunque no especifica la concentración de dicho específico en el líquido que se dice analizado.

Dicha insuficiencia impide apreciar si la tenencia del preparado supera los umbrales que permitan establecer la conducta como antijurídica por la relevancia en cuanto a ofensividad a la salud pública. Así pues, esta circunstancia impide, en perjuicio del reo, afirmar la existencia del delito por el que se acusa.

Por otra parte, la Junta Internacional de Fiscalización de estupefacientes, perteneciente a las NN UU, en su informe de 2.010, se refiere a las decocciones vegetales como la ayahuasca, -que es la sustancia intervenida, según ha referido la acusada, en manifestación compatible con la presentación de la misma (dos botellas con contenido líquido) y con la presencia de uno de los alcaloides que la componen (el DMT)-, señalando que la mencionada decocción no se encuentra fiscalizada, aunque advierte que por el cada vez más frecuente uso recreativo de este tipo de materiales, sería recomendable su fiscalización en los distintos países.

A mayor abundamiento y aun prescindiendo de los anteriores razonamientos, en el delito previsto en el artículo 368 del Código Penal en su modalidad de posesión para tráfico requiere para su apreciación, la concurrencia de dos elementos: uno objetivo, consistente en la tenencia o posesión de la droga, el cual, es susceptible de prueba directa, y el otro subjetivo, consistente en que dicha posesión esté preordenada al tráficoy, en el presente caso, no consta indicio alguno del que suponer dicha preordenación.

Ciertamente, la jurisprudencia viene sosteniendo que las cantidades que puedan considerarse destinadas al autoconsumo, pueden ser las que acopie un consumidor normal para unos 5 ó 7 días, pero tratándose de una sustancia como la intervenida, adquirida por internet desde Perú, es decir, de la que cabe suponer una mayor dificultad de adquisición y disponibilidad por razón de la lejanía del mercado productor, es razonable considerar una previsión de autoconsumo superior y, en este sentido, la cantidad intervenida, que en el peor de los casos, atendiendo a las testificales y pericial practicadas, supondría un consumo de diez o doce tomas, no parecen traspasar el umbral de autoconsumo que declara la acusada, por lo que, también desde este punto de vista, es procedente un pronunciamiento absolutorio.

En cualquier caso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.



SEGUNDO .- Las costas procesales han de imponerse a los acusados que resulten condenados y declararse de oficio en el caso de la sentencia absolutoria, según establecen los artículos 123 del Código Penal y 238 a 240 de l a Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a la acusada Julieta en esta causa del delito contra la salud pública que se le imputaba, con declaración de las costas de oficio.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 742.3 en relación con el artículo 635.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede acordar la destrucción de las sustancias intervenidas y que no hayan sido ya destruidas.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-