Sentencia Penal Nº 500/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 283/2018 de 24 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN NOVENA
BARCELONA
Rollo nº 283/18
Procedimiento Abreviado nº 144/17
Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú
SENTENCIA Nº.
Ilmas. Srías:
D. José María Torras Coll
D.ª Carmen Sucías Rodríguez
D.ª María del Pilar Pérez de Rueda
En la ciudad de Barcelona, a veinticuatro de octubre del año dos mil diecinueve.
VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 283/18, formado para sustanciar el recurso de apelación
interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú, en
el Procedimiento Abreviado nº 144/2017 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un DELITO de
ROBO CON FUERZAEN LAS COSAS, en grado de tentativa, siendo partes apelantes los coacusados, Balbino y
Bartolomé , y, parte apelada el Ministerio Fiscal, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José María
Torras Coll, quien expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento y con fecha 14 de septiembre de 2018, se dictó sentencia ,en cuyos hechos declarados probados se consigna literalmente : 'II.- HECHOS PROBADOS:
PRIMERO.- Resulta probado que sobre las 17:30 horas del día 9 de septiembre de 2016, los acusados, Balbino , mayor de edad, español y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, Bartolomé , español, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, y Ezequias , español, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, se dirigieron a la CALLE000 num. NUM000 de Viladecans, propiedad de Gervasio , que no estaba en condiciones de ser habitado, y, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial, saltaron una valla perimetral de unos 2 metros de altura, y se apoderaron de 6 marcos de ventana de aluminio, momento en el que intervinieron los Mossos d'Esquadra, a causa de lo cual los acusados estaban volviendo a meter los marcos dentro del recinto. Los acusados no llegaron a tener disponilidad de los marcos en ningún momento.



SEGUNDO.- Con anterioridad a estos hechos el acusado Ezequias fue condenado por sentencia firme de 10 de julio de 2014 del Juzgado de lo Penal num. 3 de Tarragona por un delito de robo con fuerza a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, pena que le fue suspendida y cuya remisión definitiva es de fecha 2 de agosto de 2016.'

SEGUNDO.- En la parte dispositiva de la dicha Sentencia literalmente se hace constar: ' F A L L O : Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Balbino como coautor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa inacabada de los arts. 62, 237, 238.1 y 240 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bartolomé como coautor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa inacabada de los arts. 62, 237, 238.1 y 240 del Código Penal, sin circunstancias, a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Ezequias como coautor de un delito de robo con fuerza en las cosas en grado de tentativa inacabada de los arts. 62, 237, 238.1 y 240 del Código Penal, con la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP, a la pena de 4 meses y 16 días de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.Se condena a Balbino al pago de un tercio de las costas procesales, a Bartolomé al pago de otro tercio de las costas y a Ezequias al pago del tercio restante de las costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpusieron sendos recursos de apelación por las respectivas representaciones procesales de los prenombrados acusados, en cuyos escritos, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvieron por pertinentes, interesaron la revocación de la sentencia recurrida en los términos que dejaron explicitados.



CUARTO.- Admitidos a trámite dichos recursos, se dio traslado de los mismos al resto de las partes personadas para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones, previo reparto, a esta Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona para su ulterior fase de sustanciación y resolución del recurso.



QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS ÚNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia que han sido literalmente reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se ratifican los de la Instancia por ser conformes a Derecho y ello en cuanto no se opongan ni contradigan a los que se relacionan a continuación.



SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por el acusado, Balbino .

La defensa jurídica de dicho acusado, como motivo de apelación, invoca vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, polarizado en la manifestación de insuficiencia o carencia de prueba de cargo para demostrar su culpabilidad respecto al delito por el que fue acusado por el Ministerio Fiscal en el juicio plenario.

En realidad, más que un déficit probatorio propiamente dicho, lo que viene a plantear la defensa del encausado, sin mentarlo, es un error de prohibición invencible o error de tipo, por cuanto se argumenta que vino a actuar, en unión de los otros dos inculpados, en la fundada creencia de que la finca de autos se hallaba abandonada y, al observar que había unos marcos de aluminio depositados en el interior de la finca, entraron en la misma para cogerlos, siendo que también predica de los marcos el estado de abandono.

Añade que cuando ya había extraído los marcos un vecino les indicó que la finca no estaba abandonada ,pues residían personas en la misma y que ante tal comentario ,volvieron a introducir los marcos retirados en el interior de la finca, momento en el que hizo acto de presencia una patrulla policial integrada por agentes Mossos dEsquadra .Aduce que ,en su opinión y apreciación , el estado de abandono de la finca, el desorden de la misma y la apariencia de casa abandonada es de ver de las fotografías obrantes en autos, es decir, del reportaje fotográfico elaborado por la fuerza actuante, folios 15 a 17 de las actuaciones.

Asimismo, traslada al Tribunal ciertas contradicciones entre los agentes actuantes en trance de confrontar sus declaraciones, ya que señala al respecto que el agente con TIP NUM001 afirmó que los marcos estaban usados, mientras que el agente con TIP NUM002 señaló que estaban nuevos y de ello trata de introducir el dubio ,la duda razonable acerca de tal extremo.

Arguye que los agentes intervinientes afirmaron que los encausados se hallaban devolviendo los marcos a la finca de autos.

Así las cosas, el recurrente sostiene que la conducta protagonizada por el acusado apelante no sería penalmente típica alguna y en razón a la ausencia de tipicidad considera que no es dable integrar esa conducta sometida a reproche penal en el delito intentado de robo con fuerza en las cosas de los arts. 237, 238.1 y 240 del C.Penal ,y,en consecuencia, se pide que, con estimación del recurso, se revoque la meritada sentencia y se le absuelva en esta alzada con todos los pronunciamientos favorables .



TERCERO.-El recurso no cuenta con el refrendo del Ministerio Fiscal que lo impugna, se opone al mismo y reclama en esta segunda instancia la desestimación.



CUARTO.-Pues bien, el Juez de lo Penal razona, tras relacionar las fuentes y medios de prueba allegados al plenario y efectuar un examen racional, lógico y crítico, según las reglas de la sana experiencia, ex art. 741 de la L.E.Criminal, que de las declaraciones judiciales efectuadas en el plenario por los agentes de policía actuantes que depusieron en el plenario no es dable tener por acreditado, cual afirma el apelante, que la finca pareciese abandonada ni que los marcos de aluminio estuviesen, asimismo, abandonados, sino que la finca se encontraba en obras, siendo que la imagen que ofrece el muro perimetral exterior ,conforme al reportaje fotográfico aportado a la causa, ofrece un buen estado de conservación, y las fotografías del interior de la finca denotan que en la misma se estaban llevando a cabo trabajos ,obras de construcción o de reforma o rehabilitación.

Además, se cuenta con un dato que no debe orillarse y que, sin duda, resulta sumamente relevante, en trance de dirimir si se trataba de una finca abandonada o no, y es que los agentes informaron que el propietario de la finca vivía allí en una rulotte ,por lo que se descartó que se tratase de vivienda susceptible de ser habitada, siendo que se postuló la calificación jurídico penal más benigna,de delito de robo con fuerza en las cosas, del art. 238 del C.Penal, y no el robo con fuerza cometido en casa habitada del art. 241 del C.Penal, pero lo que resulta indubitado es que la voluntad del propietario de la vivienda era la de adecuarla y acomodarla para ser en el futuro habitada, sin que pueda predicarse el abandono cuando el titular habitaba allí en una rulotte. En efecto, el titular de la parcela ,protegida mediante un muro perimetral de una altura de unos 2,20 metros ,refirió a los agentes de policía que la casa se hallaba a medio construir y que los marcos de aluminio, las ventanas, las había depositado bajo cubierta, en el interior de la casa, siendo que el material propio de la fase de construcción fue retirado por los instrusos de ese lugar y colocado en el exterior y extraídos del interior de la finca de autos, llevándolos fuera,al jardín y de allí a la calle. El vecino que observó cómo los acusados, dos de ellos, saltaban el muro y penetraban en el interior de la parcela,mientras otros permanecía en el exterior, alertó a la policía, llamando al 112, no sin antes dirigirse a los acusados diciéndoles, ' O dejáis eso ahora mismo o llamo a la policía, siendo que le respondieron 'jefe no llame a la policía que ya nos vamos y ahora ya sabemos dónde vive', entreverando con ello algún tipo de represalia.

El testigo ocular manifestó que vió perfectamente como dos de los acusados saltaban el muro, mientras el tercero de los inculpados aguardaba en el exterior, en la acera ,y ,sacaban los marcos de aluminio o hierro al exterior y el tercer acusado los recogía y los iba apilando en la acera para llevárselos ,siendo interceptados y detenidos por la policía que, alertada, acudió al lugar de los hechos.

Por ello, el motivo debe decaer.



QUINTO.-Y, en cuanto al elemento de tipicidad,es llano que los hechos probados deben incardinarse en la modalidad de escalamiento al haber accedido los acusados al interior de la finca de autos por lugar no destinado al efecto, precisando para ello de una destreza o esfuerzo, de una energía de cierta importancia, al saltar el muro perimetral de la finca de autos.

En efecto, cabe traer a colación, por todas, la STS 6 de julio de 2016,en cuya virtud, ' La consideración que da la sentencia del acceso y huida de la finca de autos por la citada vía es acorde con la actual doctrina jurisprudencial que, en cierta manera, ha abandonado la interpretación extensiva del concepto de escalamiento como acceso por vía insólita o desacostumbrada, interpretación que se encontraba enraizada en la definición legal histórica pero que carece del suficiente soporte legal para que pueda seguir siendo mantenida en la interpretación del vigente Código Penal. Actualmente se restringe el concepto de escalamiento a aquellos supuestos, más acordes con los principios de legalidad y proporcionalidad, en los que la entrada o la salida por lugar no destinado al efecto haya exigido 'una destreza o un esfuerzo de cierta importancia, destreza o esfuerzo presentes en la noción estricta de escalamiento ' (trepar o ascender a un lugar determinado), que es el punto de referencia legal del que dispone el intérprete. Y el hecho de tener que salvar esa altura supone una especial 'energía criminal', suficiente para ser equiparable a una fuerza física en sentido estricto.

Véase en tal sentido, la STS 143/2001, de 7 de febrero de 2001 .' Así, en la STS de 14 de septiembre de 2000, el propio Alto Tribunal significaba, 'Por lo demás, la doctrina de este Tribunal Supremo ha venido sosteniendo que escalar no equivale a su significación gramatical de trepar, ascender o subir, ni siquiera entrar por vía no destinada al efecto, sino que implica llegar a las cosas muebles ambicionadas por el agente, por vía insólita o desacostumbrada, distinta al acceso natural y a la que el titular de los bienes utiliza de ordinario ( SSTS, entre otras muchas, de 31 de mayo y 28 de junio de 1985 ; 22 de enero de 1988 , 22 de septiembre de 1992 , etc.).' En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

Así, el acusado, Ezequias , que no ha interpuesto recurso, admitió que los otros dos acusados, aquí apelantes, saltaron el muro mientras él aguardaba en el exterior recogiendo lo que aquellos le iban pasando, siendo que los agentes corroboraron que la única forma de acceder al interior de la finca era saltando el muro,lo que por la altura del mismo, requiere de cierto esfuerzo.



SEXTO.-Tampoco es de recibo entender que nos hallemos ante un desistimiento voluntario .

En efecto, la STS de 4 de diciembre de 2018, señala que 'El artículo 16.2 del CP dispone que: 'Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.', y el apartado 3º señala que 'Cuando en un hecho intervengan varios sujetos, quedarán exentos de responsabilidad aquel o aquellos que desistan de la ejecución ya iniciada bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito.'Tal y como decíamos en la sentencia 888/2016, de 24 de noviembre , 'el precepto ( artículo 16.2 CP ) contempla dos supuestos diferentes de operatividad de la excusa absolutoria: el desistimiento propiamente dicho, que consiste en el abandono por el agente de la acción delictiva ya iniciada, interrumpiendo o abandonando la progresión de la misma en un momento del ' iter criminis ' en que lo realizado no conlleva la producción del resultado (desistimiento pasivo, apreciable en la tentativa inacabada) y, en segundo lugar, lo que se conoce como el desistimiento activo, que tiene lugar cuando la acción realizada tiene ya eficacia para producir el resultado dañoso contemplado por la norma penal (tentativa acabada), pero se evita real y eficazmente su acaecimiento, por una actividad positiva del propio agente.'. En todo caso, para la aplicación del art. 16.2 y 3 del Código Penal , es preciso que el desistimiento de la acción delictiva emprendida sea consecuencia de una decisión personal y plenamente voluntaria del agente. Por ello, la doctrina entiende que el desistimiento no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba, y aunque, en principio, tales impedimentos pudieran calificarse de absolutos o de relativos, la jurisprudencia viene considerando que en ambos casos debe excluirse, en principio, la hipótesis del desistimiento voluntario. ( STS nº 224/ 2005, de 24-2 ).

Añadir en clave de generalidad que a esta invocada figura del desistimiento voluntario se refiere la STS de 30 de octubre de 2012 cuando declara que 'en relación a la voluntariedad del desistimiento, la jurisprudencia ha evolucionado desde un criterio subjetivo que invalidaba el desistimiento cuando era debido a obstáculos más o menos insuperables, a un criterio más flexible que prescindiendo de las razones internas del que desiste, pone el acento en que siendo objetivamente posible continuar con la acción iniciada, decide la persona abandonar la operación con independencia de las razones subjetivas que le llevaron a la persona concernida a adoptar tal decisión -- SSTS 197/2000 de 16 de febrero; 735/2000 de 18 de abril; 1573/2000 de 17 de septiembre; 543/2009 de 12 de mayo 527/2009 de 22 de mayo'.

Sea como fuere, debe mediar voluntad en el hecho de abortar los actos tendentes a la consumación delictiva, y, en esta medida, la alegación de las partes apelantes es conceptualmente incompatible con la forma imperfecta de tentativa declarada en la Sentencia de instancia.

La propia definición legal del delito intentado contiene el elemento de la ausencia de voluntariedad en la finalización de la totalidad de los actos ejecutivos, ausencia de voluntariedad que es diametralmente opuesta a la previsión en el desistimiento, que lo es actuar voluntario.

La configuración legal del desistimiento voluntario en nuestro ordenamiento jurídico, a diferencia de otros, no se ciñe a la ausencia de punibilidad sino que excluye el delito intentado (art. 16.2: 'quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta').

El desistimiento ha sido definido jurídicamente como la interrupción que el autor realiza por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección ( Tribunal Supremo en sentencia de 21 diciembre 1983), y su esencia radica en la abstención voluntaria de realizar los actos de ejecución que todavía eran precisos para la consumación del hecho punible, siendo sus notas características las de que ha de ser propio, voluntario, personal y definitivo, pudiéndose destacar que cuando el citado desistimiento se produce porque han surgido obstáculos insuperables que impiden de modo absoluto la continuación delictiva, dicho desistimiento se reputa involuntario e ineficaz, como lo es igualmente en el caso de que surjan impedimentos relativos, sea porque han surgido nuevas dificultades o sobrevenido hechos nuevos inesperados, sea por ser más arriesgada la consumación, o porque el autor tiene el temor a ser descubierto y detenido por la policía (en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo antes citada y las de 7 junio 1985, 24 octubre 1989 y 9 junio 1992).

Conforme a los hechos probados no se aprecia un desistimiento en la acción,dado que ,como se razona acertadamente por el Juzgado 'a quo', ello no obedeció a un acto voluntario de retractación de una comportamiento depredatorio, con retorno al estado anterior de producirse la alteración del orden jurídico perturbado para restaurarlo, sino que la abdicación, la renuncia a la prosecución de la acción criminal, en el iniciado iter criminis, lo fue con motivo de verse sorprendidos por haber sido descubiertos en su acción por un vecino que les recriminó tal comportamiento y por la rauda intervención de los agentes de policía que, alertados, acudieron al lugar de los hechos, al recibir el aviso de un vecino que se percató de la presencia de los intrusos en la finca sustrayendo los dichos marcos de aluminio, siendo que la eventual transformación o mutación sobrevenida en el curso del devenir criminal, ese mudamiento, no fue a iniciativa voluntaria y libre de los coacusados, es decir, de un desistimiento ,sino para tratar de eludir o disimular su responsabilidad.

Así las cosas, y, cual propugna el Ministerio Fiscal ,la actividad probatoria desplegada en el plenario ha posibilitado tener por acreditado el descrito robo con fuerza intentado ,pues claramente el testimonio de los agentes de policía acredita de forma indubitada que los acusados saltaron la valla perimetral del inmueble de autos y se apoderaron de los citados marcos de aluminio ,sin contar con permiso de su dueño y sin que se concite ni albergue confusión acerca de la inservibilidad, inutilidad o abandono de dichos marcos de aluminio, pues su estado de conservación revela una funcionalidad incompatible con el auspiciado estado de abandono. Por lo demás, el desorden de la finca resulta compatible con la realización de trabajos de reforma o rehabilitación que no siempre se efectúan de forma continuada sino muchas veces discontinua, aprovechando la disponibilidad de quien o quienes efectúan las labores, las obras correspondientes.

Por consiguiente, el recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO.-Recurso de apelación interpuesto por el coacusado, Bartolomé .

Alega como motivo de apelación ,error en la apreciación de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia, y en tal sentido expone que ,hablando de indicios, que los mismos resultan insuficientes, son simples o meras conjeturas y que no se ha demostrado la voluntad de los acusados de apoderarse de objetos de ajena pertenencia y que quepa considerar de origen ilícito, pues en igual sentido al planteado por el otro recurrente, aduce que los marcos metálicos se veía que estaban abandonados y que la casa daba también apariencia de abandono, siendo los marcos viejos. Es decir, se alude a una confusión o equívoco exculpatorio y se aferra a que no se ha rendido prueba de cargo que permita establecer el juicio de autoría y de culpabilidad del acusado y apelando al consabido principio 'in dubio pro reo', solicita en esta segunda instancia la revocación de la condena con la libre absolución.

Pues bien, el recurso no resulta viable y ello por cuanto las imágenes del lugar y,en particular, del muro perimetral, folio 17 de la causa, denotan de forma preclara que se halla en buen estado de conservación y en modo alguno presenta una apariencia de abandono.

OCTAVO.-Por razones de economía procesal damos por reproducidos los precedentes argumentos en aras de reiteraciones innecesarias.

Por lo que hace a la tesis pretendidamente exculpatoria del abandono de la cosa, es decir, sin dueño, indicar que el Tribunal Supremo en su sentencia 139/2002, de 4 de febrero, vino a afirmar que para distinguir las cosas perdidas o de dueño desconocido de las abandonadas hay que acudir a las reglas de la experiencia y que el ánimo de lucro se deduce de los actos externos. Conforme reiterada jurisprudencia ( SSTS 8-octu.-84; 13-julio-85 ; 8 febrero y 15 noviembre 1989 ; 12- julio-91 ; 13-marzo-1992 ) la determinación de la naturaleza de la cosa hallada -abandonada o perdida- en tanto se desconoce la voluntad de su dueño, tan solo puede establecerse atendiendo a factores de verosimilitud o probabilidad, en suma, a consideraciones que rigen el tráfico social de las cosas, siendo el criterio jurídico con el que se determina si una cosa está o no bajo el poder de otro, el del 'concepto cotidiano de la vida social', que permite reputar perdida una cosa cuando, por su ostensible valor, no fuese creíble que hubiese sido abandonada por su dueño.

Así las cosas, el error o la creencia equivocada no es permisible su invocación en aquellas infracciones que sean de ilicitud notoriamente evidente, de tal modo que de manera natural o elemental se conozca y sepa la intrínseca ilicitud. No se olvide que basta con que el agente tenga conciencia de la probabilidad de la antijuridicidad del acto, para que no pueda solicitar el amparo del artículo 14.3 del CP , tal y como se desprende de las Sentencias de 29 noviembre ( RJ 1994151 ), 16 marzo 1994 ( RJ 1994319 ), 12 diciembre (RJ 1991297 ) y 18 noviembre 1991 (RJ 1991448), entre otras muchas. Insiste la STS 411/2006, 18 de abril (RJ 2006312) que 'no cabe invocar el error cuando se utilizan vías de hecho desautorizadas por el ordenamiento jurídico, que todo el mundo sabe y a todos consta que están prohibidas' ( SSTS 11 marzo 1996 ( RJ 1996906) , 3 abril 1998 (RJ 1998604) ), añadiendo que, en el caso de error iuris o error de prohibición , impera el principio ignorantia iuris non excusat , y cuando el error se proclama respecto de normas fundamentales en el Derecho Penal, no resulta verosímil y por tanto admisible, la invocación de dicho error, no siendo posible conjeturar la concurrencia de errores de prohibición en infracciones de carácter material o elemental, cuya ilicitud es 'notoriamente evidente y de comprensión y constancia generalizada' ( SSTS 12 noviembre 1986 (RJ 1986943 ) y 26 de mayo de 1987 (RJ 1987131) ).

Teniendo en cuenta lo declarado probado por la sentencia apelada, que no ha sido eficazmente combatido, en especial la existencia de un muro perimetral de protección de la finca de autos, no podemos asumir la existencia de esa alegada defectuosa información o lo que es más relevante penalmente, la existencia de un error de prohibición o más exactamente de tipo, que sería el único que provocaría la absolución solicitada ,porque cualquier persona, incluso la menos socializada en las reglas de convivencia de esta sociedad, sabe que no se puede entrar en una finca privada y coger enseres, muebles, objetos o pertenencias ajenas porque obviamente tienen un propietario. Y por si cupiese algún atisbo de duda quedaría disipado por lo manifestado por el vecino que alertó a la policía, llamando al 112, el cual verbalizó que ,tras llamarles la atención a los acusados, indicándoles que avisaría a la policía, le contestaron que no llamase que ya se iban y después le dijeron ,'ahora ya sabemos dónde vives'. Ese comportamiento en modo alguno se compadece ,sino que resulta antitético, con la tesis de la fundada creencia de cosa abandonada.

Se insiste, en esta alzada, en la inexistencia de dolo penal, al haber considerado erróneamente que estaban ante una cosa abandonada , lo que debemos rechazar, porque, atendidas las circunstancias fácticas que la sentencia describe, no resulta asumible que los acusados desconocieran que los marcos metálicos podían tener un dueño, no siendo necesaria una certeza absoluta, teniendo en cuenta los signos externos que denotaban la existencia de un propietario.

Añadir que ,como cuida de subrayar el Ministerio Fiscal, la valoración de la prueba viene constitucionalmente encomendada al órgano juzgador de instancia ante el que se ha practicado la actividad probatoria, sin posibilidad de injerencia por parte de otro Tribunal en esa genuina función evaluatoria exclusiva de la primera instancia jurisdiccional, máxime cuando, cual aquí acontece, el núcleo de esa probanza lo es de naturaleza eminentemente personal,como las declaraciones de los coacusados y la relevante declaración testifical de los agentes de policía intervinientes efectuadas en el juicio oral en consonancia con lo expuesto en la minuta policial obrante en el atestado incorporado a las actuaciones y sometido a los principios de contradicción, oralidad y publicidad y esa actividad probatoria, desde una óptica de racionalidad y logicidad, permite tener por probado, más allá de toda duda razonable, la comisión de un delito de robo con fuerza en las cosas, por escalo, en grado de tentativa,pues el categórico y diáfano relato policial viene a adverar que los acusados ,puestos de común acuerdo y en unidad de propósito y designio criminal ,guiados por el ánimo de obtener un inmediato beneficio ilícito, se intrusaron en la finca de autos para apoderarse de los marcos de aluminio que se hallaban depositados en su interior, en estado de obras ,y para introducirse vencieron el elemento de protección puesto por el dueño de la finca, el muro perimetral del inmueble, saltándolo, sin contar con el permiso o autorización del dueño y sin que quepa considerar que se tratase de marcos metálicos en estado de abandono e inservibles.

NOVENO.-Así las cosas, no se ha producido quebranto alguno del derecho fundamental a la presunción de inocencia que jurisprudencialmente requiere por parte del órgano enjuiciador: -En primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar ' el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts.

741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

La STS 513/2016, de 10 de junio (con cita, entre otras, SSTS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio ) señala que, según la doctrina de esta Sala, la invocación en casación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

En reiterados pronunciamientos la Sala Casacional ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional y, por extensión, el apelacional, no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente.

Es decir, que a este Tribunal no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Juzgado de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio la Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1, que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva, sobre esta cuestión del control casacional- y por extensión en sede de apelación- de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de su convicción sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en apelación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón. A esta Sala ,por tanto, no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009, si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza. Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de apelación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente, el control apelacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).

DECIMO.-Pues bien, en el supuesto de autos, cual hemos expuesto y razonado, acontece que medió indubitada e inconcusa prueba de cargo para condenar a los acusados por el delito de robo con fuerza en las cosas, en grado de tentativa inacabada. En tal sentido cabe recordar que conforme a la jurisprudencia del TS ( SSTS 348/2009 y 306/2010 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia, sin que se aprecien incongruencias ,inconcreciones o contradicciones relevantes entre los agentes informantes ,más allá de algún aislado y puntual matiz apreciativo subjetivo que no enerva la fuerza incriminatoria del acervo probatorio desplegado en el plenario.

Por consiguiente, el recurso debe claudicar.

UNDÉCIMO.- En punto a las costas procesales generadas en esta alzada, procede declararlas de oficio.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que, DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE APELACIÓN interpuestos por los acusados, Balbino y Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Vilanova i la Geltrú, con fecha 14 de septiembre de 2018, en sus autos de Procedimiento Abreviado, arriba referenciado, y, consecuentemente, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS EN SU INTEGRIDAD DICHA SENTENCIA, , con declaración de oficio del pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente Sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación en los supuestos previstos en el artículo 847, 1º letra b) de la L.E.Criminal.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra.

Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.