Sentencia Penal Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 229/2016 de 30 de Enero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Novena

Rollo nº 229/2016

Procedencia: Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona

P.A. 317/2015

SENTENCIA

Magistrados/das:

D. José María Torras Coll

Dª Inmaculada Vacas Márquez

D. Ignacio de Ramón Fors

En Barcelona, a treinta de enero de dos mil diecisiete.

VISTO ante esta Sección el rollo de apelación nº 229/2016 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 317/2015 de los de dicho órgano jurisdiccional, seguido por un delito de impago de pensiones; siendo partes apelantes don Raúl , representado por la procuradora doña marina Palacios Salvado y defendido por la abogada doña Beatriz Carando Vicente; y doña María Teresa , representada por el procurador don Daniel Font Berkhemer y defendido por la abogada doña Mª Rosa Paíno Lafuente.

Es parte apelada el Ministerio Fiscal.

Actúa como magistrado ponente don Ignacio de Ramón Fors, quien expresa el parecer del tribunal.

Antecedentes

Primero.- El Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona dictó sentencia de fecha 11-3-2016 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

'El acusado, Raúl , mayor de edad y sin antecedentes penales, resultó obligado por sentencia firme de fecha 5 de octubre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 7 de Badalona , procedimiento de divorcio de mutuo acuerdo n.º 532/12, al abono de una pensión alimenticia mensual de 200 euros, con los incrementos de IPC correspondientes para la hija menor común habida en el matrimonio con María Teresa . Dicho pago debía hacerse efectivo a la madre de la menor, María Teresa .

El acusado, sin impedimento económico alguno, desde el dictado de la sentencia, abonó los pagos correspondientes a los meses de marzo y abril de 2013 y no ha pagado cantidad alguna en desde octubre de 2012 y hasta el 25 de noviembre de 2014. En concreto, abonó 150 euros en el mes de marzo de 2013; 200 euros en el mes de abril de 2013, y 100 euros en el mismo mes de marzo de 2013.

Con posterioridad ha abonado los meses de junio, julio y agosto de 2015 (200 euros cada uno de ellos).

El acusado estuvo dado de alta en el régimen de autónomos desde abril de 2002 hasta febrero de 2012. Es socio minoritario de la sociedad limitada Eurotaller, Talleres Ritecno S.L., titular del taller mecánico donde el acusado venía trabajando en ese periodo, cuyo socio mayoritario es su padre. Con posterioridad, el acusado ha seguido trabajando en el taller, sin estar dado de alta en el régimen de autónomos.'

Con base en los anteriores hechos se establece la siguiente parte dispositiva:

'Condeno al acusado, Raúl , como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad pernal, a la pena de quince meses de multa a razón de doce euros diarios, con responsabilidad personal subsidiaria; y al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. En concepto de responsabilidad civil, el acusado indemnizará a Belinda en la cantidad de 4.750 euros, por las pensiones impagadas, más los incrementos de IPC correspondientes y el interés legal del dinero.

Dedúzcase testimonio contra Luis Enrique por si pudiera haber incurrido en un delito de falso testimonio.'

Mediante Auto de fecha 27-4-2016 se rectificaron los errores cometidos en la sentencia respecto a los nombres de los profesionales intervinientes, y de la acusadora particular y acreedora de la responsabilidad civil.

Segundo.- Contra la expresada sentencia don Raúl interpuso recurso de apelación; admitido a trámite dicho recurso, fue impugnado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, que en su escrito se adhirió al recurso y formuló a su vez pretensiones, de lo que se dio traslado a las demás partes, y evacuado aquel trámite se remitieron las actuaciones a esta sección de la Audiencia Provincial.

Tercero.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para sentencia.

Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- Debe abordarse en primer lugar la resolución del recurso de apelación interpuesto por don Raúl , ya que en él se solicita que se dicte sentencia absolutoria, por lo que en el caso de ser estimada esta pretensión sería imposible la estimación del recurso de doña María Teresa , que solicita la agravación de la pena impuesta y el incremento de la responsabilidad civil.

Don Raúl no cuestiona que estuviera obligado, por resolución judicial, a pagar una pensión alimenticia en favor de su hija menor de edad; y no cuestiona que incumplió esa obligación en el periodo especificado en la sentencia de instancia. Pero alega el recurrente que ese impago se debió a que carecía de medios económicos, por lo que solicita que se dicte sentencia absolutoria.

Segundo.- A la vista de las alegaciones formuladas, debe tenerse en cuenta que el art. 227.1 del Código Penal castiga a quien 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación, o proceso de alimentos a favor de sus hijos.'

Ciertamente, el delito tipificado en el art. 227.1 del Código Penal exige que el impago de las prestaciones en favor del cónyuge o hijos, establecidas en resolución judicial, haya sido voluntario; es decir, que debe concurrir dolo en la conducta del deudor, y para ello es necesario que dicho deudor tuviera la posibilidad de pagar pero decidiera no hacerlo (así, sentencias del Tribunal Supremo núms. 1301/2005 de 8 de noviembre y 185/2001 de 13 de febrero ). La determinación de si el deudor tenía capacidad económica, y por lo tanto si concurrió el elemento subjetivo del delito, ha de realizarse en cada caso 'mediante un proceso de inducción, que no implican presunción, sino su acreditación con arreglo a las reglas de la lógica a partir de unos hechos acreditados. Llamados doctrinalmente juicios de inferencia, resultan de los hechos externos y son susceptibles de impugnación cuando su conclusión no resulte ilógica o sea contraria a las normas de la ciencia o de la experiencia. Como señaló la STS de 20 de julio de 1990 'se trata de elementos que se sustraen a las pruebas testificales y periciales en sentido estricto. Por tanto el Tribunal debe establecerlos a partir de la forma exterior del comportamiento y sus circunstancias, mediante un proceso inductivo, que, por lo tanto, se basa en principios de la experiencia general' ( Sentencia del Tribunal Supremo 1301/2005 de 8 de noviembre ).

Tercero.- En la sentencia impugnada se concluye que el apelante tenía capacidad económica, a partir del hecho de que, durante el periodo de impago de la pensión, continuaba trabajando como mecánico en el taller de automóviles del que era socio mayoritario su padre, al igual que lo venía haciendo con anterioridad al divorcio.

El apelante alega que ayudó a su padre en momentos puntuales, y sin recibir ninguna retribución. Sin embargo, la prueba practicada revela que no se trató de una ayuda ocasional, puesto que en tres momentos distintos (octubre de 2013, marzo de 2014 y diciembre de 2014) el apelante fue visto desempeñando tareas en el taller; en dos de esos momentos se constató que la presencia del apelante era la que corresponde a una jornada de trabajo completa.

En cuanto a la existencia o no de retribución, la realización regular de un trabajo por cuenta ajena constituye un indicio de que se está percibiendo una compensación económica. El apelante sostiene, con el apoyo del testimonio de su padre, que realizaba el trabajo solamente para ayudar a su padre y sin remuneración alguna. Pero, al margen de que cuesta creer que una prestación de servicios tan extensa no sea retribuida, existe otro indicio que, aunque no de gran valor probatorio, no puede ser ignorado. Según manifiesta el apelante, y corrobora su padre, cuando el apelante fue supuestamente despedido del taller continuó trabajando en él otro trabajador. Es muy difícil admitir que el padre del apelante prefiriese despedir a su hijo antes que a otro trabajador, resultando del todo insatisfactorias las explicaciones que se dieron en el juicio y la que se contiene en el recurso de apelación. En el juicio el padre del apelante dijo que optó por despedir a su hijo y no al otro trabajador (a quien menciona ' puesto de vuelta y media'; muy débil explicación es esa para justificar el despido de un hijo. En el recurso se dice que los dueños de un negocio se sacrifican antes que los empleados. Tal explicación parte de una premisa errónea, porque el apelante no era el dueño del negocio; y es contraria a la lógica y a la experiencia, porque lo normal es que un padre, si debe despedir a su hijo o a otro trabajador, opte por despedir al otro trabajador, y no por dejar a su hijo sin ningún tipo de ingresos. Si a ello le añadimos la posterior comprobación de que el apelante seguía trabajando en el taller, la conclusión ha de ser que lo más probable es que la baja del régimen de autónomos del apelante se debiera a la intención de simular insolvencia, o a una decisión de recortar gastos, pero no es verosímil que ese supuesto despido fuese real. Y si en el taller continuaba trabajando otra persona, que en ningún momento se ha dicho que no cobrase su retribución, es difícil admitir que el apelante seguía trabajando pero no cobraba.

Todo ello conforma un conjunto indiciario que permite concluir que el apelante tenía recursos económicos para pagar, al menos, una parte de las pensiones alimenticias.

En consecuencia, debe desestimarse el recurso de don Raúl . La solución podría ser distinta si el apelante hubiera ido realizando pagos parciales, porque podría dudarse de si no tenía capacidad para pagar más. Pero no puede admitirse que el apelante, a lo largo de varios años, solamente pudiera pagar alguna cantidad en tres ocasiones.

Cuarto.- La desestimación del recurso interpuesto por don Raúl conduce a tener que abordar a continuación el recurso de apelación de doña María Teresa . En él se formulan dos peticiones: que la pena impuesta al acusado sea la de prisión y no la de multa, y que la responsabilidad civil se extienda a todo el periodo transcurrido hasta la celebración del juicio y no solamente hasta que el acusado prestó declaración ante el Juzgado de Instrucción.

El art. 227.1 del Código Penal prevé la imposición de una pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a 24 meses. En la sentencia impugnada se opta por la pena de multa. Y debe confirmarse.

La imposición de la pena más gravosa, que es la de prisión, solamente estará justificada cuando las circunstancias del caso revistan una notable gravedad, o cuando anteriores condenas revelen que la pena de multa resulta ineficaz. En el presente caso el acusado carece de antecedentes penales, ha realizado algún pago parcial, y no consta que el impago de las pensiones haya generado una situación especialmente aflictiva para la acreedora.

La apelante aduce que la multa es inapropiada porque el acusado no la pagará y carecerá de bienes embargables; y reproduce una sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas en un caso que dice ser 'prácticamente calcado al que nos ocupa'. Sin embargo, ambos argumentos deben rechazarse.

En cuanto a la alegación de que el acusado no pagará la multa, ha de tenerse en cuenta que el Código Penal ya prevé ese supuesto en su art. 53 , mediante la imposición de una responsabilidad personal subsidiaria que se recoge explícitamente en el fallo de la sentencia de instancia.

Y la sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas que se cita resuelve un caso en el que se toma, como elemento muy importante, que el allí acusado ya había sido condenado con anterioridad por el mismo tipo de delito, habiéndosele impuesto una pena de multa que resultó ineficaz. Tal circunstancia no concurre en el presente caso, lo que constituye una diferencia relevante e impide aplicar aquel criterio.

Todo ello conduce a entender, en definitiva, que la pena adecuada es la de multa, y no la de prisión.

Quinta.- La cuestión de cuál sea el periodo al que puede extenderse el enjuiciamiento en los delitos por impago de pensiones es compleja y controvertida.

Este tribunal ya se ha pronunciado sobre la cuestión; así, en la Sentencia de 28-6-2013, dictada en el rollo de apelación nº 46/2013 , se dijo:

'Así las cosas, se suscita en esta alzada, de nuevo, la problemática en orden a la delimitación del periodo objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del art. 227 del C. Penal .

Se trata, en cuanto a su naturaleza, de un delito permanente o delito permanente de tracto sucesivo acumulativo o inclusive de un delito de estructura repetitiva, y consecuentemente, la acusación puede extenderse, en principio, a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión.

Como ya tuvo ocasión de pronunciarse este Tribunal, en el Rollo de Apelación nº 396/08, Sentencia de fecha 8 de octubre de 2009 ,

'VI.- Finalmente, y en orden a la cuestión relativa a la delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del art. 227 del C.penal , se plantea la concreción de la fecha final que determina el número de incumplimientos que constituyen el objeto del proceso penal, lo cual se presta a interpretaciones diversas, dispersas, como cuida de señalar la Consulta de la Fiscalía General del Estado 1/2007,en tal sentido ha de tenerse presente que el delito de abandono de familia, sancionado en el art. 227 del C. Penal es un delito de omisión, permanente, de tracto sucesivo y acumulativo, por lo que, si bien el periodo de impago contemplable, en principio, debería comprender hasta la fecha del auto de transformación en Procedimiento Abreviado, a efectos de no generarle indefensión, es lo cierto, sin embargo, que la interpretación más favorable para el acusado es contemplar como periodo de impago único el referido hasta la fecha del juicio, siempre que la cuestión del impago hasta ese día haya sido objeto de debate en la vista y que su Defensa no haya protestado acerca de ese extremo, cual es el caso que se enjuicia, en el que su Letrado no consta que nada objetara o formulase protesta.

No se le genera indefensión material al acusado, puesto que ha tenido cabal oportunidad de defenderse sobre esa petición y ha podido aportar la prueba de descargo de la que intentase valerse.

Es más, consideramos que esa respuesta jurisdiccional resulta más ventajosa para las partes, tanto para la perjudicada, como para el propio acusado, por cuanto de no seguirse la misma, la deriva criminológica sería perjudicial para el acusado que debería afrontar otro juicio penal con la consecuencia de resultar, caso de nueva condena, reincidente, pues de producirse un más que previsible fallo condenatorio en ese venidero o futuro proceso penal, ya contaría el reo con antecedentes penales y, por tanto, debería cumplir la pena privativa de libertad impuesta. Por lo que la tesis de delimitación objetiva de la responsabilidad civil y que acota los hechos imputados que se patrocina por la recurrente es la que resulta más favorable y beneficiosa para el acusado que no seguirse se vería sometido a varias potenciales sentencias condenatorias y no a una sola sentencia de condena, cuyo criterio, por lo demás, viene a coincidir con la respuesta de la Fiscalía General del Estado dada en la Consulta 1 /2007 ,ante el criterio disperso y diverso de los Juzgados y Tribunales sobre esta materia, al posibilitar que en el acto del juicio oral, el acusado reconozca el impago voluntario de nuevos vencimientos generados hasta esa fecha, posteriores a los incluidos en el escrito de acusación ,o bien cuando tales incumplimientos se deduzcan manifiestamente de la prueba practicada en dicho acto, y ,en su caso, con el aplazamiento previsto en el art. 788.4 de la L.E.Crim .,y con ello se posibilita la modificación de las conclusiones provisionales ,presentando otro escrito con las definitivas, incluyendo los incumplimientos sobrevenidos acreditados hasta la dicha fecha de la celebración del juicio oral, con sus correspondientes consecuencias en relación con la pretensión punitiva, ex art. 66 del C.Penal y la responsabilidad civil, sin que constituya un óbice a la doctrina constitucional de la acotación de la imputación, en cuanto no se genera ningún tipo de indefensión. ( STC 186/90 ).

Por consiguiente, el recurso interpuesto por la Acusación Particular debe ser estimado, con la revocación parcial de la sentencia de instancia, en el sentido que viene postulado, pues no se ha producido ni indefensión material ni efectiva, ni quebrantamiento alguno del principio de igualdad de armas, dado que la defensa del acusado ha tenido idénticas posibilidades de defensa y de articulación de alegaciones y de medios de prueba que la acusación, tanto en los escritos de calificación provisional, como en el propio acto del juicio oral, como en el trámite de las cuestiones previas o bien en el de modificar o elevar a definitivas las conclusiones provisionales, y si se apura hasta en el trámite del informe final y, si de veras, se consideraba el acusado en situación de indefensión debía alegarlo a su tiempo en el plenario y, en su caso, instar una suspensión del juicio para preparar la defensa, y nada consta que hiciera al respecto.'

En el presente caso la petición de que el periodo de enjuiciamiento alcanzase hasta el día del juicio fue expresamente incluida en los escritos de acusación. Fue expresamente reproducida al inicio del juicio, sin que la defensa formulara objeción alguna; es más, la defensa presentó documentos para justificar pagos posteriores a la apertura del juicio oral. Y se volvió a reiterar en las conclusiones definitivas, sin que nada dijera al respecto la defensa. Y es que probablemente la ampliación del periodo de enjuiciamiento es beneficiosa para el acusado, ya que de otro modo podría ser condenado por los impagos posteriores al momento en que se cerrara el periodo de enjuiciamiento; y esa ampliación no tiene relevancia para establecer si existió o no el delito (caso en el que habría mayor motivo para cuestionarla), sino que limita sus efectos a la responsabilidad civil.

La cuantificación de esa responsabilidad civil la realiza correctamente la acusación particular, y nada ha opuesto el acusado, por lo que debe estimarse íntegramente la petición.

Sexta.- Por todo lo anteriormente expuesto, el recurso de don Raúl debe ser desestimado, y el recurso de doña María Teresa debe ser parcialmente estimado, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada ( art. 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, y en virtud de las atribuciones que nos confiere la Constitución Española,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Raúl contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Barcelona con fecha 11-3-2016 en el Procedimiento Abreviado nº 317/2015.

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña María Teresa contra la misma sentencia, que revocamos parcialmente en el único extremo de fijar la cuantía de la responsabilidad civil en la suma de 7.055'23 euros, confirmando en lo demás la resolución impugnada.

Y declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas y hágaseles saber que contra la misma no cabe recurso alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha; de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.