Sentencia Penal Nº 543/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 139/2016 de 27 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN SÉPTIMA

Rollo Núm. 139/2016-G

Procedimiento Abreviado núm. 88/2012-J

Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000

SENTENCIA nº /2016

Ilmos. Sres Magistrados:

D. Pablo Díez Noval

Dña. Ana Rodríguez Santamaría

Dña. Gemma Garcés Sesé

En Barcelona, a 27 de julio de 2016

Visto en grado de apelación, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el presente rollo penal 139/2016-G, formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 12 de enero de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 en el Procedimiento Abreviado núm. 88/2012-J seguido por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones frente a D. Gaspar , siendo parte apelante el acusado representado por el Procurador D. Francisco Toll Musteros y asistido por el Letrado D. Jordi Bertomeu García y parte apelada el Ministerio Fiscal y la acusación particular constituida por Dña. Leonor representada por el Procurador D. Vicent Subira Nou y asistida por el Letrado D. Carlos Soliva Hernández. Ha sido Ponente la Magistrada Dña. Gemma Garcés Sesé, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'Fallo: 1. Condenar a Gaspar como autor/a criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones definido en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con la pena de tres meses de prisión, que comportará, de conformidad con el art. 56.2 CP , la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena.

2. Condenar al acusado al pago de las costas causadas durante la tramitación del procedimiento, con expresa inclusión de las generadas por la acusación particular constituida por Dª Leonor .

3. En cuanto a la responsabilidad civil, condeno a Gaspar a pagar la cantidad de veintiséis mil ochocientos un euros con sesenta y nueve céntimos (26.801,69 euros) por las pensiones debidas a Valentina , que deberán ser entregadas a ésta a través de su representante legal; a indemnizar a Dª Leonor mediante el pago de la suma de cuarenta mil quinientos euros (40.500 euros) por las pensiones compensatorias adeudadas y la que se determine en ejecución de sentencia por la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario con numeración NUM000 de la entidad Caixa Catalunya durante el periodo de mayo de 2004 a marzo de 2007.'

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia la representación procesal del acusado y la acusación particular formularon recurso de apelación. Admitidos a trámite ambos recursos se dio traslado a las demás partes, habiendo sido impugnado por el Ministerio Fiscal y el resto de las partes. Elevados los autos a esta Audiencia Provincial, tuvieron entrada en esta Sección Séptima el 6 de junio de 2016, señalándose para la deliberación y fallo el 17 de junio de 2016.

TERCERO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, a los que se añaden los dos párrafos siguientes:

'La presente causa fue incoada por auto de fecha 22 de febrero de 2007, dictándose sentencia el 12 de enero de 2016 . Durante dicha tramitación se han producido retrasos y dilaciones que han motivado que los hechos, de instrucción relativamente sencilla, se hayan enjuiciado 9 años después a su incoación, debiendo destacar como paralizaciones más importantes las siguientes: desde la presentación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal de mayo de 2008 hasta la providencia de 17 de septiembre de 2008 por la que se admite el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del recurrente contra el auto de Procedimiento Abreviado 9 de enero de 2008; desde aquella providencia hasta la resolución de 18 de febrero de 2011 en la que se tiene por recibido el recurso de apelación inicialmente interpuesto; lo que hace un plazo de paralización total de 2 años y 9 meses, a los que debe añadirse 39 meses más de paralización ante el órgano encargado de enjuiciamiento comprendidos entre el 27 de febrero de 2012 que se reciben las actuaciones ante el Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento hasta el auto de 8 de octubre de 2013 de admisión de pruebas y diligencia de ordenación de diciembre de 2013 señalando para la celebración del juicio el 14 de marzo de 2014; desde la providencia de 3 de marzo de 2014 por la que se suspende el anterior señalamiento y la diligencia de ordenación de 28 de julio de 2015 que no se realiza nuevo señalamiento de juicio previsto para el 19 de octubre de 2015 y desde dicha fecha hasta el 12 de enero de 2016 que se dicta la sentencia.

En el ámbito del procedimiento de ejecución de la sentencia de separación registrado con el nº 501/2004 instado por las cuantías dejadas de abonar por el acusado en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas, pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Leonor y la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar constan realizados los siguientes ingresos: el 15 de junio de 2005 por importe de 184,57 euros; el 11 de agosto de 2005 por 184,57 euros, el 14 de octubre de 2005 por importe de 186,53 euros , el 11 de noviembre de 2005 por importe de 184,57 euros, el 12 de diciembre de 2005 por importe de 184,57 euros el 13 de enero de 2006 por importe de 184,57 euros (total 1.109,38 euros)'

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de Instancia por ser plenamente conformes a Derecho.

SEGUNDO.-La representación procesal del Sr. Valentina fundamenta el presente recurso en los siguientes motivos de impugnación: a) error en la apreciación de las pruebas, infracción del derecho a la presunción de inocencia e infracción de ley por aplicación indebida del art. 227.1 del Código Penal por entender que no ha quedado acreditado que el acusado cuente con capacidad económica suficiente para abonar la pensión de alimentos fijada judicialmente y por tanto no se ha acreditado un incumplimiento voluntario en el impago; b) para el supuesto de entender cometido el delito de abandono de familia, el recurrente considera desproporcionada la pena de prisión impuesta, entendiendo que resulta más ajustada y proporcionada la pena de multa, interesando su imposición en la extensión y cuantía mínimas; c) falta de apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas y d) reducción de la cuantía de la responsabilidad civil reconocida a favor de su hija Valentina por no haberse contemplado otros pagos distintos de los reflejados en la documental de Caixa Catalunya. Por los motivos expuestos, interesa se revoque la sentencia recurrida y se absuelva a su defendido del delito de abandono de familia por el que ha sido condenado.

La representación procesal de la Sra. Leonor impugnó la sentencia invocando infracción de ley al aplicar incorrectamente el art. 227.3 del Código Penal por existir error en la determinación de la responsabilidad civil en lo referente al alcance temporal de la misma y la persona que debe percibir su cuantía.

Por el Ministerio Fiscal impugnó ambos recursos, interesando la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.-En cuanto al primer motivo del recurso invocado por el recurrente Sr. Gaspar -errónea valoración de la prueba e infracción del derecho a la presunción de inocencia- hemos de recordar que compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

La doctrina jurisprudencial sobre el error en la apreciación de la prueba puede ser sintetizada indicando que en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo se establece que para enervar la presunción de inocencia es preciso, no solo la existencia de una mínima actividad probatoria legalmente obtenida, sino que su contenido tenga entidad suficiente para construir enlace racional y ajustado a las reglas de la lógica deductiva entre el contenido del elemento probatorio seleccionado para sustentar el Fallo condenatorio y la convicción a la que llega el órgano sentenciador. La convicción de éste debe asentarse sobre una firme y sólida base fáctica y un lógico proceso argumental para obtener, aun por las vías indirectas de la deducción valorativa de los hechos, un juicio fundado que no rompa con la necesaria armonía que debe presidir todo proceso deductivo ( STS de 19 de Septiembre de 1.990 ). Pues bien, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante el Tribunal Juzgador en términos de corrección procesal, su valoración corresponde al mismo, conforme al art. 741 de la LECrim ; dar más credibilidad a un testigo que a otro o decidir sobre la radical oposición entre denunciante y denunciado, es tarea del Juzgador de instancia que puede ver y oír a quiénes ante él declaran ( STS de 26 de Marzo de 1.986 ), si bien la estimación en conciencia no ha de entenderse o hacerse equivalente a cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juez, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Por todo ello, la credibilidad de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, incluso con un contenido distinto a lo que se expuso durante la instrucción, es función jurisdiccional que solo compete al órgano juzgador ( STS de 3 de Noviembre y de 27 de Octubre de 1.995 ). Y como se ha expuesto de forma constante constituye doctrina jurisprudencial reiterada la que señala que, cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la LECrim y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, como principio y por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal, y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en los art. 741 y 973 citados) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC de 17 de Diciembre de 1.985 , 23 de Junio de 1.986 , 13 de Mayo de 1.987 , y 2 de Julio de 1.990 , entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en realidad sea ficticio por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia, o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

CUARTO.-Pues bien, sentado lo que anteceden, en el supuesto de autos no se cuestiona en el recurso la concurrencia de los elementos objetivos del delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones previsto y penado en el art. 227.1 del Código Penal y que son, en primer lugar, la existencia de resolución judicial de las clases establecidas en el precepto o convenio judicialmente aprobado en la que se establece la obligación dineraria periódica; y en segundo lugar, la conducta omisiva cual es el incumplimiento parcial de la obligación de pago producido durante dos meses consecutivos o cuatro meses alternos.

Lo que realmente cuestiona el recurrente es la concurrencia del tercer requisito, el elemento subjetivo o intencional consistente en que esa omisión haya sido de forma voluntaria, esto es, el impago de la prestación económica debe responder a una voluntad consciente de sujeto activo, es decir, éste deja de abonar la prestación porque ese es su deseo. No existe tal delito cuando el impago es motivado por la situación económica del sujeto activo que realmente no cumple con su obligación porque materialmente no puede hacerlo. Se trata por tanto, de determinar cuál es la motivación que guio al recurrente, si su conducta fue intencional o realmente no se le podía exigir otra conducta diferente. La prueba de la concurrencia de dicho elemento interno nos aportará la prueba de la capacidad económica del recurrente o, por el contrario, de su insolvencia, y habitualmente la prueba que acredita dicho elemento interno es de carácter indiciario. Y para ello, no se puede exigir que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el recurrente para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite indiciariamente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Correspondiendo al acusado probar la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia del elemento subjetivo del injusto.

Ahora bien, conviene matizar que, tratándose de un proceso penal, el derecho a la presunción de inocencia obliga a la acusación a acreditar todos los presupuestos fácticos del delito, tanto los de naturaleza objetiva como subjetiva. Por tanto, la capacidad de pago o voluntad obstativa al mismo, deben ser probados por quien las alega. Sin embargo, las SSTS de 13 de febrero de 2001 y 8 de noviembre de 2005 , entre otras, permite valorar como prueba indiciaria de la capacidad económica la imposición de la obligación de pago en el procedimiento civil. Si en éste se comprobó que el progenitor tenía capacidad para abonar la pensión, es lícito partir de la existencia de tal capacidad, que puede constituir prueba bastante para fundar una sentencia condenatoria salvo que el acusado presente prueba en contrario.

En el supuesto de autos, en la sentencia recurrida se analizan correctamente las pruebas que fueron practicadas en juicio y que consistieron básicamente en la declaración del acusado, testifical y especialmente documental, y cuya valoración permitió al Magistrado a quo concluir que el recurrente tenía capacidad económica suficiente para el pago de las pensiones de alimentos y compensatoria así como el pago de la mitad del crédito hipotecario, obligaciones de pago que fueron fijadas judicialmente.

Efectivamente, consta en las actuaciones testimonio de la sentencia de fecha 3 de octubre de 2003 dictada en el procedimiento de Separación Matrimonial contenciosa nº 904/2002 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà por la que se impuso al acusado la obligación de pago de pensión de alimentos a favor de sus hijas, entonces menores de edad, en la cuantía de 3.000 euros mensuales así como el pago de la mitad del préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar; sentencia que fue revocada por la dictada el 9 de junio de 2004 por la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona en el sentido de fijar la pensión de alimentos a favor de las menores en la suma de 2.000 euros mensuales, establecer una pensión compensatoria a favor de la Sra. Leonor en la suma de 1.750 euros mensuales durante 5 años, confirmando el resto de pronunciamientos recogidos en la sentencia recurrida.

Igualmente, consta en las actuaciones la sentencia dictada el 20 de abril de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà en el procedimiento de Divorcio Contencioso núm. 462/2004-B que fijó la pensión de alimentos a favor de las menores en la suma de 1.500 euros mensuales y la pensión compensatoria en la cuantía de 1.000 euros/mes durante el tiempo que restaba de duración; pronunciamientos que fueron confirmados por la sentencia dictada el 18 de mayo de 2006 por la Sección Decimosegunda de la Audiencia Provincial de Barcelona .

En el acto de juicio, como cuestión previa, la defensa del Sr. Gaspar aportó auto dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Gavà de fecha 29 de diciembre de 2009 dictado en el procedimiento de solicitud de medidas cautelares nº 204/2007 por el que se acordó atribuir, con carácter provisional, la guarda y custodia de las dos hijas al Sr. Gaspar ; criterio que fue confirmado, con carácter definitivo, por la sentencia dictada el 22 de marzo de 2010 en el procedimiento Modificación de Medidas Definitivas nº 204/2007 seguido ante el mismo Juzgado y que fue íntegramente confirmada, en relación al pronunciamiento de guarda y custodia de las hijas, por la sentencia dictada el 22 de diciembre de 2011 por la Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Barcelona .

Por tanto, de las anteriores resoluciones puede inferirse con claridad que el acusado tenía capacidad económica suficiente para afrontar los pagos que fueron fijados judicialmente. Pero es más, en abril de 2004 el acusado percibió una indemnización por despido laboral por importe de 84.613,21 euros, más 1.000 euros de pensión por desempleo, cantidad que efectivamente, tal como razona la sentencia, le hubiese permitido hacer frente, al menos durante las primeras mensualidades, a las obligaciones de pago fijadas judicialmente y en la total de la cuantía establecida, no obstante no consignó el importe total al que venía obligado, sino que realizó pagos parciales imputables únicamente a la pensión alimenticia establecida a favor de sus hijas, sin efectuar pago alguno respecto de las dos otras obligaciones fijadas también en las citadas resoluciones judiciales cuales son la pensión compensatoria a favor de la Sra. Valentina y la mitad del préstamo hipotecario que gravaba la vivienda, sin que conste justificado la existencia de otros gastos, además de necesarios prioritarios a aquellas obligaciones, que le impidieran hacer frente a las mismas. Y en los mismos términos debemos pronunciarnos respecto de los impagos parciales producidos desde aquella fecha hasta marzo de 2007, cuya capacidad económica se vio incrementada por la pensión por desempleo que continuó percibiendo hasta marzo de 2006 y a partir de agosto de ese mismo año por la retribución que percibía por su trabajo -2.337 euros mensuales brutos durante el año 2006 y 2.751 euros mensuales brutos hasta marzo de 2007-. Tales ingresos, unido a la falta de acreditación sobre la existencia de gastos necesarios y prioritarios a aquellos, llevaron al Juzgador a tener por acreditada capacidad económica suficiente para hacer frente al pago de las pensiones y préstamo hipotecario fijadas judicialmente, sin embargo, y pese a ello, las incumplió voluntariamente, parcialmente la pensión alimenticia a favor de sus hijas y en su totalidad la obligación de pago de la pensión compensatoria y la del préstamo hipotecario sobre la vivienda, incumplimiento que revela, sin duda alguna, una actuación maliciosa merecedora de reproche penal.

En consecuencia cabe concluir que no se ha producido error en la valoración de las pruebas practicadas ni vulneración de derecho fundamental alguno, sino que la valoración conjunta de tal actividad probatoria acredita plenamente la concurrencia de la voluntad de reiterado incumplimiento de pago de las cantidades adeudadas y que fueron fijadas judicialmente, pese a contar con posibilidades económicas para hacer frente a las mismas, decisión voluntaria que mantuvo el recurrente desde abril de 2004 a marzo de 2007, concurriendo por tanto los presupuestos exigidos por el tipo del art. 227.1 del Código Penal para fundar una sentencia condenatoria.

QUINTO.-Como segundo motivo del recurso y de forma subsidiaria, entiende el recurrente que la pena de prisión impuesta es desproporcionada, interesando la imposición de la pena de multa en su extensión y cuantía mínimas.

El art. 227.1 del Código Penal concede un gran espacio para individualizar la pena a imponer, optando el Magistrado de instancia por la privativa de libertad y no por la pena de multa, que alternativamente recoge el precepto, por lo que no se ha traspasado la previsión legal, siendo de la discrecionalidad del Juzgador la determinación concreta dentro del límite del grado.

Es reiterada la doctrina que declara que únicamente procederá la revisión de las penas fijadas en la instancia cuando el Tribunal se haya guiado por criterios jurídicamente erróneos o arbitrarios (que recoge la S.T.S. 7-3-1994 , las Sentencias del T.S. 5-10-1988 , 25-2-1989 , 5-7-1991 , 7-3-1994 y la S.T.C. 4-7-1991 ); apuntando, por su parte, la S.T.S. 2-10-1995 que cita otras muchas anteriores, entre ellas, S.T.S. 21-5-1993 , que la fijación de las penas corresponde a la discrecionalidad de los Juzgadores de instancia; no procediendo su alteración en la alzada, salvo que aquellas se aparten de las establecidas en el tipo por el que recae la condena con las circunstancias modificativas pertinentes o salvo que se aprecie manifiesta desproporción, atendidas la gravedad del hecho y la personalidad del culpable, en análogo sentido S.T.S. 12-6-1998 , 27-3-2002 .

Por tanto, es facultad del Juez de instancia escoger de entre las penas alternativas la que, a su juicio, mejor se ajuste al contenido del injusto del hecho y a la culpabilidad del autor, sin que corresponda al Tribunal 'ad quem' alterar la conclusión adoptada cuando no existen razones objetivas que autoricen a cuestionar el uso que se ha hecho del arbitrio, máxime habiéndose solicitado en todo momento por la acusación pública la aplicación de la pena privativa de libertad.

En el caso analizado, el Magistrado ha explicado suficientemente -a juicio de esta Sala- la opción que elige de pena privativa de libertad y no la de multa que alternativamente se señala, y ello en base a la gravedad de los hechos atendiendo al lapso de tiempo de incumplimiento de las obligaciones así como el montante económico dejado de abonar, imponiendo en todo caso la pena en su mínima extensión al ostentar la guarda y custodia de las hijas -en ese momento solo una de ellas era menor-.

En definitiva, el Magistrado de instancia realiza una elección, dentro de las facultades de discrecionalidad que la ley le confiere escogiendo una de las penas alternativas previstas en la ley penal, estimando esta Sala, al igual que lo hizo aquel, que la pena de prisión es la que resulta más adecuada al delito cometido y a las circunstancias concurrentes, por lo que no debe estimarse irrazonable la elección de la pena privativa de libertad realizada, lo que lleva a desestimar el motivo del recurso.

SEXTO.-Como tercer motivo de impugnación, pretende el recurrente la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal alegando la paralización excesiva que va desde el auto de acomodación del procedimiento abreviado (9 de enero de 2008) el escrito de acusación del Ministerio Fiscal (28 de mayo de 2008) y el de la acusación particular (17 de marzo de 2011) que por apenas dos meses no alcanzaron al plazo de prescripción fijado para el delito objeto de acusación.

El motivo debe ser estimado. La STS de 26-04-13 sintetiza con especial claridad la doctrina jurisprudencial con relación a la atenuante mencionada. Se recoge en la STS que son dos los aspectos que han de valorarse para interpretar correctamente esta atenuante. Por un lado, la existencia de un plazo razonable para que la causa sea enjuiciada y sentenciada, al que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el 'derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable', y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, siendo éstas un retardo o retraso en la tramitación que debe valorarse con la comprobación de las efectivas paralizaciones que haya podido sufrir las causa penal en el devenir de su tramitación. El concepto de plazo razonable es más amplio que el de dilaciones indebidas, en tanto recoge el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia. Como sostiene el TS en la sentencia citada con cita de otras anteriores, 'La doctrina jurisprudencial sostiene que el fundamento de la atenuación consiste en que la pérdida de derechos, es decir, el menoscabo del derecho fundamental a ser enjuiciado en un plazo razonable o sin dilaciones indebidas, equivale a una pena natural, que debe compensarse en la pena que vaya a ser judicialmente impuesta por el delito para mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la pena (la pérdida de bienes o derechos derivada del proceso penal) y el mal causado por la conducta delictiva ( SSTC 177/2004 y 153/2004 )'. En cuanto al cómputo del plazo razonable, el TS sostiene que comienza a correr cuando una persona es imputada formalmente y finaliza con la sentencia que pone fin a la causa.

Los requisitos para la aplicación de la atenuante serán, pues, conforme a lo dispuesto en el art. 21.6 del Código Penal vigente y la doctrina jurisprudencial mencionada, los tres siguientes: 1) que la dilación sea indebida; 2) que sea extraordinaria; y 3) que no sea atribuible al propio inculpado. También es necesario que la dilación no guarde proporción con la complejidad de la causa, pero este requisito se halla comprendido en el de que sea indebida, toda vez que si la complejidad de la causa justifica el tiempo invertido en su tramitación la dilación dejaría de ser indebida en el caso concreto, que es lo verdaderamente relevante.

A la doctrina jurisprudencial anterior, ampliamente consolidada, hemos de añadir el acuerdo adoptado por el Pleno no Jurisdiccional de esta Audiencia celebrado el 12 de julio de 2012, según el cual se apreciará la atenuante de dilaciones indebidas:

a) Sin perjuicio de la concreta ponderación que pueda hacerse en cada caso concreto para períodos de paralización inferiores, se considera que en todo caso tiene la consideración de dilación extraordinaria e indebida en los términos expresados en el artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a dieciocho meses, cuando no sea atribuible al propio inculpado (acuerdo adoptado por unanimidad).

b) En iguales términos, se considera que en todo caso tendrá la consideración de atenuante muy cualificada del artículo 66.1.2 en relación al artículo 21.6 del Código Penal , la paralización de una causa por tiempo superior a tres años (acuerdo adoptado por unanimidad).

Por lo que al caso de autos se refiere, se enjuiciaron en enero de 2016 unos hechos que fueron denunciados en noviembre de 2006 e incoados por auto de fecha 22 de febrero de 2007, por tanto 9 años después a la incoación del procedimiento penal, tratándose de unos hechos inicialmente sencillos y de rápida instrucción, por lo que el período transcurrido para su enjuiciamiento se considera, sin duda alguna, muy excesivo. Durante la fase de instrucción y hasta el dictado del auto de procedimiento abreviado el 9 de enero de 2008, no se aprecia paralización relevante alguna. No obstante, es a partir del dictado de dicha resolución, cuando el procedimiento sufre paralizaciones importantes, destacando como más relevantes las siguientes: desde la presentación del escrito de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal de mayo de 2008 hasta la providencia de 17 de septiembre de 2008 por la que se admite el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del recurrente contra el auto de 9 de enero de 2008 no se practica diligencia alguna, con un período de paralización de 4 meses; desde la última providencia y hasta la providencia de 18 de febrero de 2011 en la que se tiene por recibido el recurso de apelación inicialmente interpuesto no se practica diligencia alguna con un periodo de paralización de dos años y cinco meses. Remitidas las actuaciones al Juzgado de lo Penal para su enjuiciamiento y recibidas el 27 de febrero de 2012 no se dicta auto de admisión de pruebas hasta el 8 de octubre de 2013, y diligencia de diciembre de 2013 señalando para la celebración del juicio el 14 de marzo de 2014, cuya celebración fue suspendida por providencia de 3 de marzo de 2014 por renuncia de la defensa del acusado; sin constar nuevo señalamiento hasta transcurridos 16 meses con el dictado de la diligencia de ordenación de 28 de julio de 2015 por la que se señaló para la celebración de la vista el 19 de octubre de 2015, dictándose la sentencia 3 meses después. En definitiva, la causa ha permanecido paralizada por causas ajenas al acusado durante un período total superior a 3 años, paralización que fundamenta sobradamente la apreciación de la circunstancia atenuante prevista en el art. 21.6 del Código Penal como muy cualificada atendiendo a los plazos recogidos en el acuerdo de 12 de julio de 2012 anteriormente referido.

En consecuencia el motivo debe ser estimado, por lo que, castigando el art. 227.1 del Código Penal el delito de abandono de familia con la pena de prisión de 3 meses a un año, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas apreciada como muy cualificada y de conformidad con lo dispuesto en art. 66.1.2ª del Código Penal , procede la aplicación de la pena inferior en grado, en su mínima extensión, esto es la pena de 1 mes y 15 días de prisión.

SÉPTIMO.-Por último, el recurrente Sr. Gaspar interesa la reducción de la cuantía de la responsabilidad civil reconocida a favor de su hija Valentina por entender que la sentencia no contempla otros pagos efectivamente realizados y que no se reflejan en la documental de la entidad bancaria aportada por la acusación.

El motivo del recurso debe ser estimado en parte. Consta en las actuaciones que el 5 octubre de 2004 se dictó auto despachando ejecución contra los bienes del Sr. Gaspar por las cantidades dejadas de abonar en concepto de pensión de alimentos a favor de sus hijas, pensión compensatoria fijada a favor de la Sra. Leonor y la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar; ejecución que fue ampliada por auto de 3 de mayo de 2005 y 28 de marzo de 2006 (f. doc 48.4, 48.8 y 48.13 presentados junto a la denuncia). En el ámbito del referido procedimiento y según se desprende de los documentos adjuntados al escrito de defensa, consta que el recurrente realizó los siguientes ingresos: el 15 de junio de 2005 por importe de 184,57 euros; el 11 de agosto de 2005 por 184,57 euros, el 14 de octubre de 2005 por importe de 186,53 euros , el 11 de noviembre de 2005 por importe de 184,57 euros, el 12 de diciembre de 2005 por importe de 184,57 euros el 13 de enero de 2006 por importe de 184,57 euros, el 13 de febrero de 2006 por importe de 170,95 euros, el 13 de marzo de 2006 por importe de 170,95 euros el 12 de abril de 2006 por importe de 166,42 euros. Respecto de tales ingresos, efectuados en el ámbito del procedimiento de ejecución forzosa, únicamente fueron computados en la sentencia los correspondientes a los meses de febrero, marzo y abril de 2006, pero no los anteriores, por lo que evidentemente deberá aquellos detraerse, no de la pensión alimenticia fijada a favor de los menores como pretende el recurrente, sino que afectará al monto total a abonar en concepto de responsabilidad civil (total 1.109,38 euros). Tampoco puede accederse a la pretensión de recurrente de deducir 300 euros abonados en enero del 2007 pues dicho pago ya fue reconocido en la sentencia.

OCTAVO.-Seguidamente, analizaremos el motivo del recurso alegado por la representación procesal de la Sra. Leonor que invoca infracción de ley al aplicar incorrectamente el art. 227.3 del Código Penal por entender que se ha cometido un error en la determinación de la responsabilidad civil en lo referente al alcance temporal de la misma, por lo que solicita la ampliación de la pensión alimenticia marzo de 2010, fecha en que fue dictada la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona confirmando el cambio de la guarda y custodia a favor del Sr. Gaspar y en relación a las cuotas de la mitad del préstamo hipotecario debe ser ampliada hasta la celebración del juicio oral. Por otro lado, solicita que las cuantías devengadas en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijas sean entregadas a la Sra. Leonor por ser quien hizo frente a todos los gastos de las menores durante el período de impago, entendiendo incluidas las correspondientes a su hija mayor de edad, Consuelo respecto de quien no puede aceptarse la renuncia a las acciones civiles que realizó en el acto del juicio oral, al tratarse de pensiones que fueron devengadas mientras fue menor de edad y durante el período en que estuvo a cargo de la recurrente.

El recurso debe ser desestimado en parte. En relación al primero de los motivos apuntado, tal como ya dijo el Magistrado de instancia, el delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones es un delito de omisión pura y carácter permanente o tracto sucesivo que se consuma cuando se produce el impago en los términos exigidos por el art. 227.1 del Código Penal , que no impide la reclamación de las pensiones impagadas hasta la misma fecha del juicio oral siempre que la conducta se haya mantenido inalterable hasta la fecha de la vista y se respete el derecho de defensa respecto de los hechos acaecidos a partir de la fecha de la apertura de juicio oral. Es decir, la acusación podrá extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso y siempre que ello no cause indefensión.

En el presente caso, de acoger la primera de las reclamaciones pretendida por la acusación se causaría efectiva indefensión al acusado por cuanto ni el Ministerio Fiscal ni la acusación particular, en sus conclusiones provisionales concretaron otros impagos posteriores a marzo de 2007 y ello pese a que pudieron hacerlo en sus respectivos escritos, de fecha muy posterior a los hechos concretados en los mismos, especialmente el de la acusación particular datado en marzo de 2011; concreción que tampoco realizaron en el acto de juicio al elevar aquellas conclusiones provisionales a definitivas, desconociendo por tanto que conceptos y períodos posteriores pudieron ser impagados. Pero es más, no es posible extender el pago de aquellas obligaciones hasta la celebración del juicio, pues al menos dos de ellas se extinguieron con anterioridad incluso a la fecha del escrito de conclusiones provisionales de la acusación. Nos explicamos, la pensión alimenticia fijada a favor de las hijas y a cargo del acusado se extinguió con el dictado del auto de 29 de diciembre de 2009 por el que se acordó la suspensión cautelar del régimen de guarda y custodia hasta ese momento reconocido a favor de la recurrente, y su atribución al acusado, atribución que fue definitiva a partir de la sentencia dictada el 22 de marzo de 2010 ; la pensión compensatoria reconocida a la recurrente se fijó en sentencia de fecha 9 de junio de 2004 con un período de vigencia de 5 años, por lo que quedó extinguida el 9 de junio de 2009 y así se reconoce en la sentencia de modificación de medidas definitivas dictada el 22 de marzo de 2010 , confirmada por la sentencia de 22 de diciembre de 2011 dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona ; resolución ésta última que pone fin a la obligación de acusado de hacer frente a la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario que gravaba el domicilio familiar; por tanto, las pensiones alimenticia y compensatoria se extinguieron antes de la presentación de las conclusiones provisionales de la acusación particular, y la obligación relativa al préstamo hipotecario sobre el domicilio familiar en diciembre de 2011, lo que lleva a desestimar el motivo del recurso planteado.

Sin embargo, se estimará en la presente resolución el segundo de los motivos invocados, debiendo entregar a la recurrente la cuantía correspondiente a las pensiones de alimentos devengas a favor de sus hijas, incluida la correspondiente a la mayor de edad, Consuelo , nacida el NUM001 de 2005 y pese a la renuncia de acciones civiles por ella efectuada, debido a que tales pensiones se devengaron durante la minoría de edad de Consuelo , sin embargo con la limitación temporal antes referida, de diciembre de 2009, fecha en la que todavía era menor de edad.

La Sala no comparte el criterio de la sentencia impugnada expuesto en el fundamento jurídico primero, párrafos tercero y cuarto, pues la renuncia efectuada por Consuelo de las pensiones alimenticias adeudas por su padre, el acusado, únicamente afectaría a las devengadas tras su mayoría de edad -alcanzada con posterioridad a que se atribuyera la custodia a favor de su padre- y no a las devengadas durante su minoría de edad, pues el incumplimiento de éstas últimas repercutió en las cargas familiares que tuvo que soportar su madre, con la que convivían las menores. Y ello se dice por cuanto, si bien la pensión de alimentos se fijó en interés de las hijas menores de edad, la acreedora de la pensión fue la recurrente que hasta diciembre de 2009 tenía atribuida la guarda y custodia de las menores y que implicaba la asunción de la totalidad de la asistencia alimenticia, debiendo hacer frente incluso a la parte que dejó de abonar el acusado, es decir, la recurrente durante los periodos de impago debió cumplimentar la parte de la pensión que correspondía al acusado, por lo que está legitimada en el presente procedimiento, ese a la renuncia a las acciones civiles realizada por su hija Consuelo , a reclamar por las cantidades satisfechas por cuenta del acusado, en acción de repetición.

Por ello, tal como se ha dicho, habiendo alcanzado Consuelo la mayoría de edad con posterioridad al período reclamado en este procedimiento, las cuantías reconocidas en concepto de pensión alimenticia de las dos menores deberán ser entregadas a la madre, estimando por ello parcialmente el recurso interpuesto por la recurrente.

NOVENO.-Se declaran las costas de esta apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO PARCIALMENTE los recurso de apelación interpuestos por el Procurador D. Francisco Toll Musteros, en nombre y representación del acusado D. Gaspar y por el Procurador D. Vincec Sobira Nou, en nombre y representación de Dña. Leonor contra la sentencia dictada el día 12 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de DIRECCION000 , en el Procedimiento Abreviado núm. 88/2012 revocamos parcialmente dicha resolución en el siguiente sentido:

1. Condenar a Gaspar como autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, a la pena de 1 mes y 15 días de prisión;

2. En concepto de responsabilidad civil deberá abonar a Leonor el importe de 53.603,38 euros por las pensiones alimenticias fijadas en interés de sus hijas Valentina y Consuelo , 40.500 euros en concepto de pensión compensatoria y la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por la mitad de las cuotas del préstamo hipotecario con numeración NUM000 de la entidad Caixa Catalunya durante el periodo de mayo de 2004 a marzo de 2007. Del importe total resultante deberá deducirse la suma de 1.109,38 euros;

3. Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia impugnada, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE