Sentencia Civil Nº 204/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 465/2015 de 14 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
A CORUÑA
SENTENCIA: 00204/2016
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION QUINTA
A CORUÑA
Rollo: 465/2015
Proc. Origen: Juicio de divorcio núm. 1308/2014
Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 3 de A Coruña
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la
siguiente:
SENTENCIA Nº 204/2016
Ilmos. Sres. Magistrados:
JULIO TASENDE CALVO
CARLOS FUENTES CANDELAS
ELENA CALLEJA CURROS
En A CORUÑA, a quince de junio de dos mil dieciséis.
En el recurso de apelación civil número 465/2015, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado
de Primera Instancia núm. 3 de A Coruña, en Juicio de divorcio núm. 1308/2014, seguido entre partes: Como
APELANTE/DEMANDADO/RECONVENIENTE: DON Onesimo , representada por el/la Procurador/a Sr/a.
PENAS FRANCOS; como APELADO/ DEMANDANTE: DOÑA Pura , representado por el/la Procurador/a Sr/
a. SOUTO FERNANDEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de A Coruña, con fecha 22 de junio de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Doña Montserrat Souto en nombre y representación de Doña Pura contra Don Onesimo representado por la Procuradora Doña Mar Penas, y la demanda reconvencional interpuesta por la representación de Don Onesimo , debo declarar disuelto por divorcio el matrimonio celebrado entre Doña Pura y Don Onesimo , acordando que las cuotas de los préstamos deberán ser asumidas por ambos cónyuges por mitad, sin perjuicio del crédito que pudiera resultar en las operaciones particionales de liquidación de la sociedad de gananciales. Sin expresa imposición de las costas procesales.

Se acuerda la disolución del régimen económico de gananciales, si no hubiera sido ya efectuado.

Firme esta resolución, comuníquese al Registro Civil donde esté inscrito el matrimonio. '

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Onesimo que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para vista.



TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Por los motivos que examinaremos más abajo, se interpone por parte del ya ex marido recurso de apelación sobre determinados extremos de las medidas acordadas o no en la sentencia de divorcio dictada por el Juzgado de Primera Instancia de A Coruña en el presente asunto, alegándose en contra por parte de la ya ex esposa por las razones de su escrito de oposición. Todo ello complementado con lo alegado oralmente por los respectivos defensores en la vista de apelación en relación a las pruebas añadidas de esta segunda instancia.



SEGUNDO .- Se reprocha en el recurso que la sentencia sería incongruente al resolver una pretensión de pensión compensatoria que no habría sido reclamada en la demanda de Doña Enma . Se añaden argumentos de su improcedencia en el caso enjuiciado.

Se desestima el motivo. Los tribunales de justicia, aquí del orden civil-familiar, están para tratar resolver los conflictos reales que le plantean los ciudadanos que no han sabido o no han querido solucionarlos de otra manera. En el presente caso el motivo del recurso carece de sentido o utilidad. La sentencia no produce ningún efecto perjudicial o gravamen para el apelante desde el momento que desestimó la pensión compensatoria.

Aparte de que estaba muy claro, como bien entendió inmediatamente en el juicio la juzgadora de instancia e incluso especificó el letrado de la demandante, que la mención en dicho escrito a los alimentos se trató de un mero lapsus o error material, pues lo reclamado fue con fundamento en la pensión compensatoria, cual expresamente también se indicó en la demanda en unión del artículo 97 del Código Civil , en un caso precisamente de divorcio.



TERCERO .- Se alega infracción del artículo 96 del Código Civil y su jurisprudencia al resolver la sentencia sobre la atribución del uso de la vivienda familiar ganancial. Las pruebas acreditarían que el Sr.

Onesimo tendría aquí un interés más necesitado de protección, debido a su cáncer, intervenciones quirúrgicas y demás graves dolencias, venir residiendo en la vivienda desde que se marchó la esposa al cesar de hecho la convivencia en marzo de 2012 o incluso antes, llevar viviendo ésta en un piso céntrico en A Coruña, reformado y de propiedad privativa de ella, además de con un valor bastante superior al catastral.

Se estima el motivo aunque no un uso indefinido sino temporal conforme a la normativa y jurisprudencia en la materia en relación a las concretas circunstancias del caso enjuiciado.

Cuando hay hijos menores, el párrafo 1º del artículo 96 del Código Civil establece el principio general de que en defecto de acuerdo, controlado por el ministerio fiscal y el tribunal, el uso ha de corresponder a los hijos y a la madre o padre en cuya compañía queden. Se trata de proteger no la propiedad de la vivienda sino un interés primario de los hijos menores de edad necesitados de la asistencia o los alimentos que deben prestarles ante todo sus padres dentro de sus posibilidades, según el artículo 39 de la Constitución y la Ley, entre los cuales se encuentra la habitación ( art. 142 CC ), no pudiendo quedar aquéllos desamparados en las situaciones de crisis de la pareja. Nos remitimos a la jurisprudencia al respecto ( SSTS de 1 y 14/4 y 21/6/2011 , 21/5/2012 o 17/10/2013 , entre otras).

Según el párrafo 2º del artículo 96 del Código Civil , cuando los hijos menores queden unos bajo compañía de uno de los cónyuges y otros con el otro resuelve el juez. Obviamente en atención a las circunstancias aconsejables y el interés prevalente de los hijos.

No habiendo hijos, conforme al párrafo 3º, podrá acordarse que el uso, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección. Lo que igualmente se aplica al caso de hijos mayores de edad ( STS Pleno de 5/9/2011 y la de 30/3/2012 , entre otras).

La atribución temporal ha de hacerse, pues, ponderando las circunstancias aconsejables y el interés más necesitado de protección, por lo que, como señalamos en otros precedentes (así por ejemplo nuestras sentencias de 2 de mayo de 2006 , 16 y 20 de mayo 2016 ), han de tomarse en consideración las circunstancias personales y socio-económicas de los cónyuges, así como las vinculaciones especiales con la vivienda familiar.

En el presente caso, aunque la Sra. Pura también había solicitado al Juzgado el uso de la vivienda y padece otro tipo de dolencias más o menos limitativas, es lo cierto que tras la sentencia ya no lo pide.

El apelante padece cáncer y otra pluralidad de padecimientos o enfermedades graves, y su evolución no puede decirse que vaya a mejor, según resulta acreditado con sus informes. Ha venido usando en exclusiva la vivienda desde el cese de hecho de la convivencia en marzo de 2012. La ex esposa dispone de otra de su propiedad privativa en una calle céntrica de A Coruña. Ha venido residiendo desde entonces en la misma. No hay problema para poder continuar ocupándola. El motivo de marcharse del domicilio familiar no fue voluntario pero tampoco por verse forzada a consecuencia de malos tratos de su marido sino por una orden de alejamiento judicial contra ella en un proceso penal en el que llegó a ser acusada por el Ministerio Fiscal y juzgada por delito en el ámbito familiar contra aquél, aunque fue absuelta en la sentencia. También dispone la Sra. Pura de recursos económicos propios por la pensión de jubilación que percibe de casi 1200 euros mensuales netos, más pagas extraordinarias, aunque sean mil euros menos al mes que la pensión que cobra su ex marido. La vivienda es ganancial de ambos. Está pendiente la liquidación del régimen económico matrimonial. Y el Sr. Onesimo no dispone de otra vivienda. Tendría que alquilarla si tiene que dejarla, y sin que tampoco pase su uso para la ex esposa. En esa tesitura hay un interés más necesitado en el ex marido, no resultando adecuado que quede sin utilizar temporalmente la vivienda por ninguno de los ex cónyuges.

Establecemos por ello un uso por el ex marido hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y en todo caso durante un tiempo máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia de apelación. Obviamente corriendo el Sr. Onesimo con los gastos de los suministros o gastos relacionados con el uso en exclusiva de la finca.



CUARTO .- Se alega incongruencia omisiva por no haber resuelto la sentencia todas las peticiones de la reconvención del demandado sobre el pago por mitad de los gastos relativos a los derechos y bienes gananciales a que se refiere el recurso.

Se desestima el motivo. Valdría la desestimación implícita en la sentencia del Juzgado. Y, aparte de lo indicado con motivo del uso de la vivienda familiar, las obligaciones de uno u otro ex cónyuge sobre los derechos y bienes gananciales o comunes son las que resulten de la ley y la jurisprudencia en cada tema en concreto en relación ya al uso ya a la propiedad o titularidad y las circunstancias según que paguen ambos o uno u otro en mayor o menor medida. Realmente no son medidas de la sentencia matrimonial de divorcio sino a plantear en su caso en la liquidación de la sociedad de gananciales o en otros ámbitos.



QUINTO .- Por las razones expuestas procede estimar en parte el recurso de apelación en lo ya indicado, lo que conlleva no hacer mención de las costas de la alzada ( art. 398 LEC ) y la devolución del depósito para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S.M. El Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español,

Fallo

Que, con estimación en parte del recurso de apelación de Don Onesimo , revocamos parcialmente la sentencia apelada en el único sentido de añadir la atribución a dicho ex marido del uso de la vivienda familiar hasta la liquidación de la sociedad de gananciales y en todo caso durante un tiempo máximo de dos años desde la fecha de la presente sentencia de apelación, corriendo éste con los gastos de los suministros o gastos relacionados con el uso en exclusiva de la finca. Se confirman los restantes pronunciamientos. No se hace mención de las costas de la alzada y procede devolver el depósito para recurrir.

Esta sentencia no es firme y contra la misma solo cabe recurso de casación por interés casacional, y en su caso conjunto extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe.