Sentencia Penal Nº 470/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 2, Rec 1369/2017 de 08 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA SECCION Nº 2
Pza.de la Constitución s/n
Tlf.: 957745073-75. Fax: 957002414
NIG: 1405541P20151001427
RECURSO: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 1369/2017
ASUNTO: 201629/2017
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 366/2016
Juzgado Origen : JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE CORDOBA
Negociado: LA
Apelante:. Leopoldo y Dolores
Abogado:. RAFAEL GERARDO RAMOS RODRIGUEZ
Procurador:. MARIA LUISA FERNANDEZ DE VILLALTA FERNANDEZ
MAGISTRADOS
D. JOSÉ MARÍA MAGAÑA CALLE
D. JOSÉ ANTONIO CARNERERO PARRA
D. JOSÉ CARLOS ROMERO ROA
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4
DE CÓRDOBA
JUICIO ORAL Nº 366/16
ROLLO Nº 1.369/17
SENTENCIA Nº 470/17
En la ciudad de Córdoba, a ocho de noviembre de dos mil diecisiete.
Vistas por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial las diligencias procedentes del Juzgado
de lo Penal nº 4 de esta Ciudad, que ha conocido en fase de Juicio Oral nº 366/16 por delito contra la salud
pública, a razón del recurso de apelación interpuesto por D. Leopoldo y D.ª Dolores , representados por
la Procuradora Sra. Fernández de Villalta Ferrnández y asistidos del Letrado Sr. Ramos Rodríguez, contra
la sentencia dictada por la Magistrada-Juez. Ha sido designado Ponente del recurso el Magistrado JOSÉ
ANTONIO CARNERERO PARRA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Magistrada- Juez de lo Penal se dictó Sentencia de fecha 13 de julio de 2.017 , donde constan los hechos probados que a continuación se relacionan: 'Tras investigaciones llevadas a cabo, se tiene conocimiento de que en el domicilio sito en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de DIRECCION000 (Córdoba), en el que el matrimonio compuesto por los acusados Leopoldo , mayor de edad y con antecedentes penales que se estiman cancelados, y Dolores , mayor de edad y sin antecedentes penales, vive con sus hijas, de 6 y 1 año y medio de edad, desde fecha no concretada pero en todo caso con anterioridad al día 10 de noviembre de 2.015. Los acusados habían llevado a cabo plantación de sustancia estupefaciente, plantación que estaba ubicada tanto en diversas macetas existentes en el patio inferior de la vivienda.

A fin de llevar a cabo la comprobación de tales hechos, tras varias vigilancias anteriores, por la Guardia Civil se solicitó Entrada y Registro en dicho domicilio, siendo ésta autorizada por auto de fecha 5 de noviembre de 2.015 dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Único de DIRECCION000 .

Dicha Entrada y Registro se llevó a cabo el día diez de noviembre de 2.015, sobre las 09:15 horas, por los agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 , NUM002 y NUM003 , estando presente los dos acusados, y fueron intervenidas un total de 138 plantas de sustancia estupefaciente, además de los siguientes efectos utilizados para el cultivo de las mismas y su posterior venta, tales como: cajas y botes que contenían cogollos de sustancia estupefaciente, báscula de precisión, bolsas de plástico con trozos recortados, bote con cintas plásticas para cerrar los envases de sustancia estupefaciente una vez pesada y varios botes de productos fitosanitarios específicos para el cultivo de dichas plantas. Encontrando asimismo, entre otros efectos, dos ventiladores, tres extractores de aire con la correspondiente instalación eléctrica para su funcionamiento, cuatro reactancias electromagnéticas para la alimentación de las lámparas de iluminación de alto rendimiento y cuatro temporizadores, utilizado todo ello para el secado de dichas plantas, estando destinada una de las habitaciones de la planta superior al secado de dichas plantas, existiendo asimismo una cuerda dispuesta como tendedero con ramas de sustancias estupefaciente colgadas para su secado.

La sustancia total intervenida, una vez analizada y tras haber procedido al secado de las plantas y haberse seleccionado el principio acto de las mismas, resultó ser cannabis, con un porcentaje de THC del 6,21%, con peso total de 1.570 gramos y valor de mercado de 6.295,7 euros. Sustancia que estaba destinada a su venta ilícita a terceras personas, siendo frecuente el trasiego de consumidores a la citada vivienda para comprar sustancia estupefaciente, sustancia que le era vendida por los acusados.'

SEGUNDO .- En la referida resolución se ha dictado el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Leopoldo y Dolores como autores responsables, cada uno de ellos, de un delito contra la salud pública ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo y MULTA en cuantía de 12.591 euros, con privación de libertad por tiempo de cuatro meses en caso de impago. Con imposición de costas por mitad.

Procédase a acordar la destrucción de la droga aprehendida en este proceso, si no se hubiese verificado ya.'

TERCERO.- Contra dicha la sentencia, por la representación procesal de los acusados Leopoldo y Dolores , se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por el que venía a solicitar se decretase la libre absolución de ambos o, subsidiariamente, se reduzca la pena de multa al mínimo legal.

Dicho recurso fue admitido, dándose traslado del mismo a las demás partes por termino legal; transcurrido lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal, que formó el correspondiente Rollo y tras los trámites oportunos se reunió para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- En el primer motivo de impugnación que contiene el escrito de recurso, aunque se hace referencia exclusiva a uno de los dos acusados condenados, Leopoldo , el único que acepta la posesión de la plantación de marihuana, en la medida en que lo que viene a cuestionar es el elemento subjetivo de la inferencia al tráfico de la sustancia estupefaciente encontrada, su resolución afectaría también a la otra apelante siempre que aquel elemento objetivo del delito, tal y como hace la resolución recurrida, se considere acreditado para ella.

Por lo tanto, este motivo se centra en si existe prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de los acusados en cuanto al elemento subjetivo del delito contra la salud pública, es decir, si las plantas que se intervienen en su casa, tenían como destino la venta a terceras personas, o su finalidad era su autoconsumo, lo que convertiría su conducta en atípica.

Dado que el hecho esencial tenido en cuenta por la juzgadora para inferir esa intencionalidad delictiva, proviene de la cantidad de plantas aprehendidas, hemos de empezar por significar cuáles sean los límites jurisprudenciales que pueden considerarse exceden de un autoconsumo razonable para supuestos de posesión de marihuana. Ello ha sido estudiado por esta Audiencia Provincial, encontrando respuesta en la Sentencia de 15 de marzo de 2.006 de la Sección Primera, que lo considera así cuando se superen los 650 gramos. Se afirma en esa resolución: 'El T.S. en sentencia de 12-1-2000 hace referencia a la doctrina jurisprudencial que considera destinados a la transmisión a la comunidad los importes de hachís que excedan de los 50 gramos - SS. 4-5-90 , 8-11-91 , 12-12-94 , 20-1 , 3 y 17-10 , 8-11-95 , y 18-1 , 12-2-96 , o de los 100 gramos -S. 20-6-97 - o de los 130 gramos (SS. 12-11-86 , 8-10-87 , 20-3-90 y 9-2-96 ).- En el presente caso no se trata de hachís sino de grifa o marihuana, y en este punto, para determinar si hay o no importancia notoria, también el T.S. -S. 6-6-2000- vino a decir que una consolidada doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes, entre otras, las sentencias de 11-10 y 1-3-96 , 13-2, 3-3, 23-6 y 12- 9-97, estima que, para la apreciación de la agravante específica de notoria importancia en la sustancia derivada del 'Cannabis sativa', ha de atenerse a la modalidad de la droga de que se trate, cifrándose aproximadamente en cinco kilos de grifa o marihuana, un kilo de hachís y 200 gramos para el aceite de hachís, topes éstos que han sufrido elevación tras el último pleno del T.S. de 2001; ello significa que la marihuana o griffa se considera sustancia que tiene una concentración del principio activo cinco veces menor que el hachís, y esta proporción también debe ser tenida en cuenta como destinada al consumo, y si, como se dice, se ha venido considerando que hasta 130 gramos de hachís puede tener la indicada finalidad, no hay razón para negarla en la tenencia de cinco veces más de griffa o marihuana si el principio activo de esta es precisamente cinco veces inferior al del hachís.

En el presente caso la cantidad que pudiese considerarse para el autoconsumo, aplicando la anterior doctrina, sería 650 gramos netos y, sin embargo, lo aprehendido supone un total neto de 1.331 gramos, cantidad que excede en mucho la ya citada.' Pese a la argumentación del recurso, lo cierto es que en este caso el informe analítico efectuado desde el área de Sanidad y Política Social por la Sección de Inspección Farmacéutica y Control de Drogas fija la cantidad aprehendida, una vez eliminadas las partes farmacológicamentes no activas de las mismas, como los tallos y las raíces, en 1.570 gramos, con una porcentaje de principio activo de THC del 6,21% (folio 134); hecho que la jueza a quo, valorando la pericial de su emisora conforme a las reglas de la sana crítica, considera probado. Supera en bastante más del duplo aquella cantidad límite que podría interpretarse propia de un autoconsumo; pero es que basta con examinar el reportaje fotográfico efectuado por los agentes que participaron en el registro del domicilio, en especial la fotografía número 33 (folio 71), para comprobar que el acopio de plantas existente supera una razonable posesión para autoconsumo de sus cultivadores, y ello hasta el punto que una habitación de la casa estaba destinada exclusivamente para el secado.

Pero es que los restantes indicios son contundentes para colegir ese destino de venta a terceros, desde el trasiego de personas al domicilio, algunos de ellos conocidos como consumidores de ese tipo de droga, con entradas y salidas en corto espacio de tiempo, lo que se acredita con el testimonio de los agentes que efectuaron la vigilancia; como la aparición de instrumentos e útiles no ya propios del funcionamiento y mantenimiento de la plantación, sino de preparación para su venta. Así se intervino una balanza de precisión, pesos y cogollos preparados para su venta en bolsas de plástico y cajetillas de tabaco.

Por lo demás, el Tribunal debe respetar la inmediación con que ha contado la Jueza a quo para valorar toda la prueba personal practicada en su presencia, rechazando credibilidad a las declaraciones de los acusados y otorgándosela a los agentes de la Policía Nacional y, esencialmente, al acoger el contenido del informe pericial defendido por la técnico Carla , quien, a su imparcialidad y objetividad, une su gran experiencia en esta materia; no apreciando razones para revisar la sentencia, considerando los razonamientos de la juzgadora acertados en su valoración de la prueba, sin que existan deducciones o inferencias ilógicas, irracionales o absurdas. El primer motivo de impugnación debe ser rechazado.



SEGUNDO.- El segundo motivo de impugnación se refiere a la acusada Dolores , respecto de quien se niega el elemento objetivo del delito, al haber asumido su pareja toda la responsabilidad respecto de la plantación de marihuana.

Lo cierto es que la enorme actividad desplegada en el domicilio, con útiles y material para el cultivo de hasta 138 plantas de marihuana, con una habitación dedicada al secado, resulta incuestionable que la Sra.

Dolores no sólo era conocedora, sino que hubo de consentir la colocación en un inmueble en el que también reside de las plantas y demás instrumentos necesarios para el cultivo de las mismas, con una colaboración activa y necesaria para su desarrollo. Con independencia de que las funciones de jardinería se realizasen más por su pareja, desde su declaración sumarial (folios 120 a 122) reconoce la posesión en común de la marihuana, haciendo uso de la misma a título de dueña, como resulta de su afirmación, mantenida en plenario, de que la marihuana la tenían para su autoconsumo. Ante lo razonado en el fundamento anterior respecto de la preordenación al tráfico de las plantas cultivadas, debe concluirse que también en esta segunda acusada se han de apreciar los presupuestos del delito del artículo 368 del Código Penal , respetando su condena en el Juzgado de lo Penal.



TERCERO.- En el último motivo de impugnación se alega infracción de los artículos 66 y 368 del Código Penal en cuanto a la determinación de la pena de multa para ambos recurrentes, que la jueza cuantifica en la cantidad de 12.591 euros.

En estos casos, el inciso final del último precepto citado establece que dicha multa pueda recorrer del tanto al duplo de su valor en el mercado ilícito. Teniendo en cuenta que la sustancia aprehendida tiene un valor total de 6.295,70 euros, la cuantificación efectuada por la juzgadora la sitúa en el límite legal, pero en su máxima cuantía.

Respetando aquel valor económico y sin entrar en reducciones por la presunción de que una parte de esa droga no fuese para venta, sino para autoconsumo (la norma se refiere a la cantidad aprehendida, sin tener en cuenta tampoco las que hayan podido ser objeto de ventas anteriores); lo cierto es que la única motivación que contiene el fundamento de derecho tercero viene a justificar la no imposición de la pena de prisión en grado mínimo, pero individualizada para la prisión en su mitad inferior. Este mismo argumento debe servir para rebajar la multa en términos parecidos, más si tenemos en cuenta que ambos acusados están declarados insolventes en la causa.

Por ello, en el equivalente a esa mitad inferior, fijamos la pena de multa para cada uno de los acusados en la cantidad de 8.000 euros. La responsabilidad personal subsidiaria, tal y como establecemos en nuestras resoluciones, criterio que no se aleja del de la juzgadora penal, se fija en un día por cada cien euros o fracción impagada.



CUARTO.- Lo anterior supone la estimación parcial del recurso, por lo que no se hace pronunciamiento condenatorio de las costas de esta instancia.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D.

Leopoldo y D.ª Dolores contra la Sentencia de fecha 13 de julio de 2.017 dictada por la Magistrada-Juez de lo Penal nº 4 de Córdoba, en el Juicio Oral núm. 366/16, y en consecuencia, revocamos dicha resolución en el exclusivo pronunciamiento de la pena de multa a imponer a cada uno de ellos, que se cifra en ocho mil euros (8.000€), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de ochenta días; todo ello, sin hacer declaración expresa respecto de las costas de este recurso.

Notifíquese la presente resolución a las partes y verificado, expídase testimonio de la misma que se remitirá, junto con los autos originales, al Juzgado de procedencia para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.