Sentencia Penal Nº 125/2016, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 181/2016 de 26 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00125/2016

VICTOR PRADERA 2

Teléfono: 941296484/486/487

213100

N.I.G.: 26036 41 2 2013 0010726

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000181 /2016

Delito/falta: IMPAGO DE PENSIONES

Denunciante/querellante: Evaristo

Procurador/a: D/Dª MARIO SUBIRAN ESPINOSA

Abogado/a: D/Dª PILAR EXTREMIANA RUIZ

Contra: MINISTERIO FISCAL, Ana María

Procurador/a: D/Dª , ANA MARIA ESCALADA ESCALADA

Abogado/a: D/Dª , LUIS MARTINEZ-PORTILLO SUBERO

SENTENCIA Nº 125/2016

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

Magistrados/as

Dª MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER

D. FERNANDO SOLSONA ABAD

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En LOGROÑO, a veintiséis de Octubre de dos mil dieciséis.

VISTO, por esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. MARIO SUBIRAN ESPINOSA, en representación de D. Evaristo , contra la Sentencia dictada en el procedimiento P.A.: 127/2014 del JDO. DE LO PENAL nº 1 de DIRECCION001 ; habiendo sido parte en él, como apelante el mencionado recurrente, y como apelados, Dª Ana María , representada por la Procuradora de los Tribunales Dª ANA MARIA ESCALADA ESCALADA, y bajo la defensa del letrado D. Luis Martínez Portillo y el MINISTERIO FISCAL, en la representación que le es propia, actuando como Ponente el/la Magistrado/a Ilmo/a. Sr./a. MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

Antecedentes

PRIMERO.-En fecha 18 de Diciembre de 2015 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Penal nº 1 de DIRECCION001 cuyo fallo es el siguiente:'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOal acusadoD. Evaristo como autor penalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, previsto y preceptuado en el artículo 227.1 del Código Penal , a la pena de SIETE MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

En concepto deresponsabilidad civil, el Sr. Evaristo deberá abonar, ex art. 227.3 del Código Penal , las cantidades debidas en concepto de pensión alimenticia y gastos extraordinarios desde abril de 2008 hasta la fecha de la presente Resolución (ambos meses inclusive), las cuales deberán ser pagadas a Dª Ana María , en concepto de representante legal de sus hijos, siendo necesaria su cuantificación tras la acreditación oportuna en el correspondiente trámite de ejecución de Sentencia.

Se imponen las costas al acusado.'

SEGUNDO.-Por la representación procesal de Evaristo se interpuso recurso de apelación contra dicha sentencia, alegando quebrantamiento de normas procesales por faltar respecto de la hija mayor de edad el requisito de procedibilidad del art. 228 del Código penal , y error en la valoración de la prueba, causantes de indefensión, y error en la valoración de la prueba, y suplica a la Sala dicte sentencia por la que estimando el recurso revoque la sentencia apelada y dicte otra que absuelva al apelante del delito de abandono de familia, impago d pensiones, por el que ha sido condenado, sin imputación de responsabilidad civil ni condena en ostas, estimando la falta de procedibilidad respecto de la hija mayor de edad y la falta de los elementos del delito respecto de ambos hijos, y subsidiariamente para el caso de que se estime acreditado el delito, se aplique como responsabilidad civil únicamente el abono de la pensión de alimentos del hijo menor en el periodo de enero a junio de 2013. Solicita además por otrosí la práctica de prueba testifical de una vecina de la denunciante llamada Magdalena .

Dctal notas registrales de fincas propiedad de la denunciante, informe de vida laboral del acusado contrato de trabajo y nóminas del acusado, contrato de arrendamiento de 26 de junio de 2013 del acusado, copia de la sentencia de 6 de julio de 2015 por lesiones en el ámbito de violencia doméstica, y testifical del hijo de ambos Luis Pablo y Aurelio que conoce a la familia.

TERCERO.-Admitido el recurso se dio al mismo el curso legal, siendo objeto de impugnación por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de don Juan Márquez Martos; remitiéndose seguidamente lo actuado a esta Audiencia, dándose por recibidos y señalándose para examen y deliberación el día 20 de Octubre de 2016, quedando pendientes de resolución. Es ponente doña MARIA DEL PUY ARAMENDIA OJER.

UNICO.-Se aceptan los hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 790.3 de la LECRIM en el escrito de formalización del recurso de apelación, el recurrente podrá pedir la práctica de las diligencias de prueba que no pudo proponer en la primera instancia, de las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que se hubiera formulado, en su momento la oportuna protesta y de las admitidas que no fueron practicadas por causas que no le sean imputables.

La parte ahora apelante no propuso en la instancia la prueba testifical interesada en el recurso de apelación, por lo que no procede su práctica en esta segunda instancia, debiendo además recordarse que la jurisprudencia tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional coinciden en señalar que la necesidad de un determinado testimonio, además de la relación objetiva que pueda tener con el 'themadecidendi', implica una situación de especial relevancia y singularidad para el resultado del juicio, de manera que dicho testimonio aparezca como un medio decisivo de acreditar los hechos enjuiciados, cuestión sobre la que nada alega la parte apelante, más allá de indicar que se trata de una vecina de la denunciante.

SEGUNDO.-Sobre la legitimación de Ana María para formular denuncia por impago de las pensiones alimenticias debida a su hija mayor de edad Coro , tanto en la sentencia de instancia como en el recurso de apelación se señalan las distintas posturas de las Audiencias Provinciales al respecto, compartiendo la Sala la de aquellas que estiman que mientras perviva la obligación de prestar alimentos a cargo de uno de los progenitores y la situación de convivencia del hijo mayor de edad, con el otro progenitor, ése está legitimado para denunciar el impago de la prestación de alimentos.

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 13 de septiembre de 2016 razona:

'Dispone el artículo 228 del Código Penal que ' los delitos previstos en los dos artículos anteriores sólo se perseguirán previa denuncia de la persona agraviada o de su representante legal. Cuando aquélla sea menor de edad, incapaz o una persona desvalida, también podrá denunciar el Ministerio Fiscal'. Recoge, pues, el referido artículo lo que se conoce como una condición o requisito objetivo de procedibilidad. A partir de aquí, conviene precisar que dicha condición está llamada a cumplir la función que le corresponde en el proceso penal, con los efectos igualmente que le son propios dentro de ese proceso. Las condiciones objetivas de procedibilidad o perseguibilidad en los delitos semipúblicos son presupuestos formales, ajenos al delito, de carácter procesal, en virtud de los cuales se deja, como en este caso ocurre con el delito de abandono de familia, en manos del particular agraviado la iniciativa para poner en marcha el proceso penal, a diferencia de lo que ocurre con los delitos públicos, que son perseguibles de oficio; pero una vez constituida correctamente la relación jurídico procesal, por concurrencia de los requisitos formales establecidos por el legislador, el proceso avanza por sus cauces, hasta, llegado el caso, el pronunciamiento de fondo, que ni siquiera cabría evitar, con que tan sólo el Ministerio Fiscal mantuviera la acusación.

La cuestión se centra entonces en determinar si la expresión de continuar la causa por parte de la Sra. Virtudes en 2014 y el ejercicio de su acción penal es conforme a Derecho, atendida la mayoría de edad de la hija común desde el año 2012.

No existe uniformidad jurisprudencial respecto a la cuestión de la legitimación del progenitor para denunciar cuando los hijos beneficiarios de la prestación de alimentos son ya mayores de edad. Y así se afirma en la SAP de León (Sección 1ª) de 24 de abril de 2.009 que 'La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor que, siendo los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión mayores de edad , ha denunciado los hechos, ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el artículo 227.1 del Código Penal , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones , pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo de 4 de abril de 2.006 ; Barcelona (sección 10ª) de 14 de octubre de 2.004 , Madrid de 27 de febrero de 2.004 y Málaga de 13 de abril de 2.003 ; y b) una línea jurisprudencial que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del Código Civil , invocada en la STS (Sala Civil) de 19 de abril de 2.000 , sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 del Código incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así, su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada de 14 de julio de 2.005 ). Por su parte, en otras resoluciones judiciales se pone el acento en que las cantidades cuyo impago sustenta la acción penal se devengaran en el periodo de minoría de edad de los hijos y por tanto ostentando aún el progenitor custodio la administración de los bienes de los mismos, considerando que en este supuesto dicho progenitor se halla legitimado para denunciar con eficacia los incumplimientos del otro progenitor obligado al pago de los alimentos durante dicho periodo (así SSAP. de Madrid de 6 de noviembre de 2.000 , de Ciudad Real de 18 de octubre de 2.000 y de Barcelona de 17 de enero de 1.999 ).

En verdad si el progenitor convivente se hace cargo del sustento del menor alimentista nada obsta a que reclame judicialmente es éste criterio sentado por el Tribunal Supremo en el ámbito civil. El Tribunal Supremo ha establecido en Sentencia de 24 de abril de 2000, Sala de lo Civil , que ' no puede olvidarse que la posibilidad que establece el art. 93, párrafo 2 del Código Civil de adoptar en la sentencia que recaiga en estos procedimientos matrimoniales, medidas atinentes a los alimentos de los hijos mayores de edad se fundamenta, no en el indudable derecho de esos hijos a exigirlos de sus padres, sino en la situación de convivencia en que se hallan respecto a uno de los progenitores, convivencia que no puede entenderse como el simple hecho de morar en la misma vivienda, sino que se trata de una convivencia familiar en el más estricto sentido del término con lo que la misma comporta entre las personas que la integran' . Tal sentencia concluye afirmando que ' el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad que se encuentran en la situación de necesidad a que se refiere el art. 93, párrafo 2º, del Código Civil , se halla legitimado para demandar del otro progenitor la contribución de éste a los alimentos de aquéllos hijos, en los procesos matrimoniales entre los comunes progenitores'. En este sentido la SAP Baleares, sección primera, de 29 de octubre de 2010 establece que debe valorarse que las resoluciones civiles que se dictan tienen presente que, usualmente, la mayoría de edad no implica la independencia económica, por lo que no hay razón para hacer de peor condición a los hijos de padres divorciados que a aquellos cuyos padres mantienen el matrimonio. Y, finalmente, lo que se sanciona en el tipo es el incumplimiento de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos. Por tanto, mientras exista esta obligación civil, existe el deber de hacer frente a la misma.

...

Se estima en consecuencia que la obligación civil permanece, y consecuente con ello que la madre convivente está legitimada para ejercitar las acciones penales como agraviada en cuanto sostiene a la hija común, y sin perjuicio claro está de que el progenitor para el futuro pueda reclamar en la vía civil- si así lo considera- la extinción o modificación de su obligación ya fuere por falta de capacidad o porque el alimentista no procura adecuadamente subvenir a sus futuras necesidades o , en definitiva, por las razones que considere'.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 28 de junio de 2016 :

'Ya en el propio recurso se señala que tal cuestión no es pacífica en la denominada jurisprudencia menor, pues mientras algunas resoluciones sostienen que tras alcanzar el menor la mayoría de edad, éste es el único legitimado, ex art.228 C. Penal , para interponer denuncia o querella por abandono de familia por impago de pensiones , otras Audiencias se inclinan por considerar que el cónyuge con el cual conviven hijos mayores de edad están legitimados para reclamar alimentos en favor de los hijos frente al otro cónyuge. Esta Sala opta por esta segunda tesis, de acuerdo con lo decidido por la STS 1ª de 24 de abril de 2000 ,que reconoce la legitimación activa del progenitor con quien conviven los hijos mayores no emancipados, para reclamar alimentos al otro progenitor. Declara la SAP Granada de 03.02.2016 ,que esta doctrina enmarca con lo preceptuado en el art. 93, párrafo 2º del Código Civil , y en el carácter mancomunado de la obligación de alimentos, y por ello el progenitor con el que quedan conviviendo los hijos, es el que ejerce las funciones de dirección y organización de la vida familiar en todos sus aspectos, y si ha de contribuir a satisfacer los alimentos de los hijos mayores de edad que con él conviven, tiene un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, a demandar del otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores. De ahí cabe deducir el derecho del progenitor con quien los hijos conviven de reclamar al otro su contribución a los alimentos de los hijos mayores también es digno de protección y, en consecuencia cabe considerar legitimada a la Sra. Gema para la presentación de la denuncia también en nombre de su hijo'.

O la sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 21 de enero de 2016 :

'Esta Sala considera que el legitimado para interponer denuncia en el caso de pensiones de alimentos a favor de hijos que ya han alcanzado la mayoría de edad pero que carecen de independencia económica es el progenitor que con ellos convive y que obtuvo una prestación de alimentos en su favor y con destino a satisfacer las necesidades del hijo menor. En efecto, aún cuando la resolución a la cuestión no es pacífica, la consideración mayoritaria a partir de la voluntad legislativa que inspiró la nueva regulación del art. 93 del CC - la ampliación del concepto de familia nuclear en el tiempo- ha venido a afirmar la naturaleza mixta de la previsión alimentista, como pensión de alimentos en sentido estricto y al tiempo como carga económica del matrimonio en el sentido previsto en el núm. 1 del art. 1.362 del Código Civil . Desde dicha caracterización, el ejercicio de la acción de reclamación de alimentos «ex» art. 93 del CC , no estaría condicionada a una suerte de litis consorcio activo necesario, debiéndose reconocer la legitimación suficiente de uno de los cónyuges para pretender el reconocimiento de una pensión alimenticia a favor de los hijos mayores de edad , por ostentar un interés propio en la relación jurídico- material y, en su consecuencia obtener una resolución por la que se establezca una asunción equitativa por el otro cónyuge de las obligaciones y cargas generadas por razón del matrimonio. Ello se corresponde con la realidad social de la asunción de las cargas familiares por parte del progenitor en cuya compañía viven los hijos mayores de edad no independientes económicamente, que lo legitima para reclamar del otro progenitor su contribución al sostenimiento de las cargas familiares. En este sentido se ha pronunciado también, en acuerdo de unificación de criterios de fecha 26.5.2007, la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que estableció que en el delito deabandono de familia por impago de prestaciones periódicas 'Está legitimado el otro cónyuge para presentar denuncia por impagos de alimentos a hijos mayores de edad , pero que no hacen vida independiente.'

Pues bien el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , ya reconoció al progenitor con el cual quedan conviviendo los hijos mayores de edad que precisen alimentos, un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para reclamar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores de edad , porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga; y si esto es así en el ámbito del proceso civil, con mayor razón debe ser trasladado al ámbito penal para confirmar la legitimación del progenitor con el que queda conviviendo el hijo mayor de edad destinatario de la pensión judicialmente fijada para denunciar el incumplimiento de esta obligación.

En el mismo sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 16 de diciembre de 2015 :

'Con relación al devengo de las cantidades no abonadas cuando la hija alcanza la mayoría de edad , es menester hacer constar la doctrina que se acoge razonablemente fundamentada en la Sentencia n.º32/2015 de 2 de febrero de 2015 dictada en recurso n.º224 /2014 por la Audiencia Provincial de Les Illes Balears en el sentido de que '

La cuestión relativa a la legitimación activa del progenitor para denunciar este tipo de hechos cuando los beneficiarios de la prestación alimenticia en cuestión sean mayores de edad , ha despertado un cierto interés en el seno de la denominada jurisprudencia menor, donde conviven dos posiciones al respecto: a) una línea jurisprudencial mayoritaria que, partiendo de una interpretación restrictiva del concepto de 'agraviado' y del acreedor de la pensión como sujeto pasivo del tipo contenido en el art. 227.1 CP (LA LEY 3996/1995) , entiende que en los supuestos en que el hijo ha alcanzado la mayoría de edad únicamente él ostenta legitimación activa para denunciar y proceder así a la persecución penal del delito de impago de pensiones , pudiendo actuar en su nombre y representación el progenitor durante su minoría de edad (en este sentido, sirva como ejemplo, entre otras muchas, las SSAP Lugo 4-04-06 , FJ 1º; Barcelona (sección 10ª) 14-10 - 04 , FJ 1º; Madrid 27-02- 04, FJ 1 º y Málaga 13-04- 03 , FJ 1º); y b) una línea jurisprudencial minoritaria que, partiendo de una interpretación amplia del concepto 'agraviado' y una interpretación teleológica-sistemática del art. 93 párrafo 2º del CC (LA LEY 1/1889) (invocada en la STS (Sala Civil) 24-04-00 ), sostiene que la expresión 'persona agraviada' contenida en el art. 228 CP (LA LEY 3996/1995) incluye tanto a los titulares o beneficiarios de las prestación económica debida (los hijos), como a cualquier otra persona perjudicada por el mismo, y especialmente, al progenitor que convive con el hijo mayor de edad y sufraga los gastos no cubiertos por la pensión impagada, quien también gozaría de legitimación activa para interponer la preceptiva denuncia e instar así su pago en vía penal (en este sentido, se expresa la SAP Granada 14-07-05 , FJ 1º).

Pues bien, esta Sección Primera, se adhiere a esta última corriente jurisprudencial, por cuanto, como ha puesto de relieve un sector de la doctrina científica, la asunción de la interpretación restrictiva del concepto 'agraviado', en la práctica, trae consigo la impunidad del impago de pensiones debidas a los hijos mayores de edad porque el progenitor que carga con los gastos no sufragados por medio de la pensión impagada carece de legitimidad activa y quien la ostenta, esto es, el hijo, en muchas ocasiones, no denunciará al padre incumplidor. De ahí que este Tribunal extienda la consideración de 'persona agraviada' al progenitor que afronta los gastos no cubiertos por quien ha impagado la pensión debida, tanto en los supuestos en que el acreedor de la misma es menor de edad y actúa en su nombre y representación como en los casos en que es mayor de edad y actúa en nombre propio. . . . .

Y es que, en términos generales, pese a la mayoría de edad de los hijos, en tanto convivan con la madre bajo su mismo techo, y carece de independencia económica, no concurre causa legal de extinción de su derecho a los alimentos conforme a los arts. 147 y ss. del Código Civil , se halla en su derecho a la percepción de alimentos, conclusión que se extrae del art. 93, párrafo 2º del Código Civil , cuya correcta interpretación exige superar ciertos criterios de legitimación activa para el ejercicio de acciones por alimentos de los hijos en el seno del proceso matrimonial de los padres, y sustituirlos por el más avanzado y acorde con la naturaleza del proceso matrimonial que estableció el Tribunal Supremo, Sala 1ª, en su sentencia de fecha 24 de abril de 2000 , en la que se reconoce al progenitor con el cual quedan conviviendo los hijo mayores de edad que precisen alimentos un interés legítimo, jurídicamente digno de protección, para demandar al otro progenitor su contribución a esos alimentos de los hijos mayores de edad porque la obligación de atender a las necesidades de los hijos, sean mayores o menores, recae sobre ambos progenitores y no sólo sobre uno de ellos, y porque la pensión a satisfacer por el que no tiene a los hijos consigo es su forma de contribuir a esta carga; y si esto es así en el ámbito del proceso civil, con mayor razón debe ser trasladado al ámbito penal para confirmar la legitimación del progenitor con el que queda conviviendo el hijo mayor de edad destinatario de la pensión judicialmente fijada para denunciar el incumplimiento de esta obligación'.

TERCERO.-La sentencia de esta Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de Abril de 2011 razona: 'En relación con el delito previsto en el artículo 227. 1 del Código Penal , impago de pensión de alimentos, delito de abandono de familia, debe indicarse que el delito del artículo 227.1º del Código Penal , se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales: A) La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación. B) La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida. C) La necesaria culpabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa ( art. 12 CP ), del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida'.

Y sobre el alegado error en la valoración de la prueba, esta Audiencia Provincial de La Rioja viene sosteniendo reiteradamente, así en sentencia de 4 de Septiembre de 2008, nº 106/2008, rec. 202/2008 . Pte: Rodríguez Fernández, Luis Miguel:'SEGUNDO.- Al respecto, como ha expresado esta Sala en ocasiones anteriores, sobre la valoración de las declaraciones prestadas en el acto del juicio, debe indicarse que es función del Juez a quo valorarlas y otorgar mayor credibilidad a una de ellas, función de valoración en la que juega un papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. Y en este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989 , que la oralidad, la publicidad, la contradicción, y sobre todo la inmediación, representan las ventajas del proceso celebrado a la presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquéllos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones, de manera que así se constituyen en 'dueños de la valoración', sin que este Tribunal pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración. Y exactamente igual sucede con los testigos, respecto a los que debe indicarse que el hecho de conferir mayor credibilidad a unos testigos sobre otros es parte de la esencia misma de la función de juzgar, y que no supone, desde luego, violación alguna del principio de igualdad, como tiene ya declarado el Tribunal Supremo (SS. 19 de noviembre de 1990 y 14 de marzo de 1991 ).

En el caso que no ocupa, no se aprecia ningún error en la valoración de la prueba llevada a cabo por la juez a quo.

Tal como consta en las actuaciones, por sentencia de 31 de marzo de 2008 se decretó el divorcio de Ana María y Evaristo , atribuyendo la guarda y custodia de los hijos del matrimonio, a la madre, con un régimen de visitas de los menores con el padre, y una pensión de alimentos a cargo del padre y a favor de sus hijos de 300 euros mensuales para cada uno de los hijos, a abonar por meses anticipados en la cuenta bancaria que designe la madre.

En el año 2008 Evaristo prestaba servicios en Logística Laguna S.L., y tal como consta en la sentencia de divorcio, Ana María también trabajaba, percibiendo unos ingresos inferiores a los de Evaristo .

Evaristo percibió una prestación por desempleo desde el 10 de abril de 2012 hasta el 26 de abril de 2013.

En fecha 26 de junio de 2013 Evaristo suscribió contrato de arrendamiento de la vivienda sita en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 .

Consta como domicilio anterior de Evaristo CALLE001 de DIRECCION000 .

Por sentencia de fecha 6 de julio de 2015 se impuso a Ana María la prohibición de acercarse a sus hijos Coro y Luis Pablo por tiempo de dos meses, por los hechos que se declaran probados en dicha sentencia, acaecidos el 28 de junio de 2013 , en el domicilio en el que convivían Ana María y sus hijos Coro y Luis Pablo en la CALLE002 de DIRECCION000 . En dicha sentencia se expresa que Coro y Luis Pablo viven desde el 28 de junio de 2013 con su padre Evaristo en el domicilio de éste en CALLE000 de DIRECCION000 .

Ana María es propietaria con carácter privativo y por título de compraventa de una vivienda en DIRECCION000 , CALLE003 nº NUM001 , y de una finca rústica en DIRECCION000 , sin que consten las fechas de adquisición de dichos inmuebles.

Evaristo declara que desde el 31 de marzo de 2008 no ha pagado nada en concepto de pensión de alimentos porque siempre han estado viviendo juntos, desde los dos o tres días siguientes a la sentencia de divorcio, intervino la familia y retomaron la relación sentimental, hasta finales de 2012, entonces trabajaba de camionero con una nómina de 2400 euros mensuales, le pagaban en mano, no ha efectuado más que un ingreso en la cuenta de Ana María , 600 euros, porque estaba de viaje y no pasó por casa. Desde octubre o noviembre de 2012 no ha ingresado nada porque se le acabó el trabajo, empezó a trabajar en octubre de 2014 desde entonces no ha abonado nada, porque los dos hijos estaban con él desde julio a noviembre de 2013, en CALLE000 nº NUM000 de DIRECCION000 , en noviembre de 2013 la hija se vuelve con su madre para que no esté la madre sola, no abonó nada para la manutención de la hija porque es mayor, y él se hace cargo de todo lo del hijo. Los hijos se fueron con el padre por la agresión porque la madre tenía orden de alejamiento. Su hijo vive con él desde julio de 2013. El tiene una parcela en Marruecos, y otras propiedades en Marruecos con Ana María . Cobró una indemnización de 14000 euros, luego el paro, luego el subsidio, y cuando se acabó el dinero Ana María le echó. Solo le reclama Ana María por impago de pensiones después de la denuncia por maltrato a los menores. Ahora está ganado unos 740 o 750 euros. Cuando los hijos han estado con él, él ha asumido todos los gastos, la madre se quedó con la mayor. Le entregaba todo el dinero a su mujer, ella no trabajaba. No sabe si la madre trabajó de 2008 a 2012, la madre compró una casa y una finca rústica en DIRECCION000 , y en Marruecos un triplex. En mayo de 2013 Ana María se fue a Marruecos y él se quedó con los hijos, volvió un día antes de la agresión. En el año 2011 se fue al paro, cobraba el paro, 1200 euros, y todo se lo daba a ella.

Ana María declara en el acto del juicio oral que sus hijos tiene 21 y 16 años, el divorcio fue contencioso, se fijó una pensión de 600 euros mensuales para los hijos, no han retomado la relación después del divorcio, el padre como era camionero y tenía la casa en malas condiciones las visitas se hacían en la casa, él se fue a vivir a una casa de su propiedad en el casco viejo que no reunía condiciones para los niños. Nunca le ha dado dinero ni en cuenta ni en mano. Sus hijos han vivido siempre con ella hasta este verano hasta la sentencia de julio de 2015, el hijo está con él y la hija con ella, en verano de 2013 los hijos estuvieron cinco meses con el padre, desde julio hasta noviembre de 2013 que regresaron con ella, hasta julio de 2015 que se dictó la orden de alejamiento, ahora el niño lleva dos meses con el padre. La hija durante el tiempo de la orden de alejamiento estuvo de vacaciones y luego volvió con ella. Desde 2008 hasta 2012 tiene ingresos del alquiler de la casa de Marruecos, que compró en 2004, las viviendas de la CALLE003 y la finca de DIRECCION000 las ha adquirido con la ayuda de su pareja, adquirió esas propiedades la finca en 2012 y la casa en 2008 o en 2012, no lo recuerda. El hijo lleva con el padre desde el verano, y vivieron con el padre cinco meses en 2013, ella reclamó que volvieran con él. En junio de 2013 tuvo que ir a Marruecos y el padre se quedó con los hijos doce días y cuando volvió los hijos dijeron que se querían marchar con su padre.

El hijo menor Luis Pablo declara que no vive con su madre desde 2013, que vino la policía porque su madre les maltrataba, cuando iba a visitar a su madre discutían su madre la echaba de casa, no recuerda en que año se separaron sus padres, nunca ha estado viviendo solo con su madre porque también solía estar su padre cuando no tenía trabajo, sus padres dejaron de vivir juntos a finales de 2012, su hermana vive con su madre porque dice que no la quiere dejar sola, su padre le daba el dinero a su madre cuando cobraba, una vez su madre dijo que era poco y rompió el dinero. Nunca se ha visto desasistido por su padre. Cuando se divorciaron sus padres su padre tenía una casa en el casco antiguo de DIRECCION000 , pero en esa casa no vivía su padre, su padre trabajaba de camionero y pasaba muchos días fuera de casa, iba a casa cuando no tenía trabajo.

Alega el apelante que ha quedado acreditado que Ana María y Evaristo continuaron conviviendo junto con los hijos de ambos, tras el divorcio y hasta finales de 2012, tal como declara Evaristo , y que éste entregaba todos sus ingresos para el sostenimiento y manutención de sus hijos y su exesposa, como lo acredita que Ana María no interpusiera denuncia por impago de pensiones hasta el año 2013, y el hecho de que Ana María no haya acreditado que contara con ingresos que le permitieran atender a las necesidades de sus hijos, y comprar una casa y una finca después del divorcio, y el hijo de ambos declara que su padre convivía en el domicilio familiar cuando volvía de sus viajes de trabajo, y ha visto que le entregaba dinero a su madre.

Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de octubre de 2014 , en este tipo de delitos de omisión dolosa, quien invoca una causa de justificación tal como es el pago o la reconciliación en este caso, debe probarla.

En este caso, la reanudación de la convivencia que se alega por el acusado no ha quedado probada, siendo totalmente insuficiente a tal fin la declaración del hijo de los litigantes, Luis Pablo , enemistado con su madre. Tampoco aporta nada al respecto el testigo Severiano , que se limita a reiterar de forma inconexa que conoce a Evaristo de DIRECCION000 , y finales de 2012. Si como afirma el apelante, los litigantes hubieran continuado su convivencia tras el divorcio durante cuatro años, en un lógico devenir de las cosas, dispondría el acusado de datos objetivos, tales como cuentas bancarias conjuntas, recibos de pagos de gastos propios de la vivienda expedidos a nombre de Evaristo , justificantes de extracciones de dinero para hacer frene a los gastos de la familia..., o testigos imparciales conocedores de la pareja que hubieran podido constatar que ambos vivían juntos. Sin embargo, nada de ello se ha aportado, no siendo creíble que la convivencia durante cuatro años y la aportación por el acusado durante ese tiempo de todos sus ingresos para el sostenimiento de la familia no hay dejado rastro alguno. Por otro lado, no resulta creíble que seguido el juicio de divorcio, contencioso, los litigantes continúen su convivencia, sin que Evaristo haya dado una explicación razonable a mantener la situación a la que se ponía fin con el divorcio. Resulta lógica y creíble la declaración de Ana María , de no haber reanudado la convivencia tras el divorcio, si bien el padre acudía los fines de semana que le correspondía visitar a los menores en el domicilio en el que convivía Ana María con los hijos de ambos, porque Evaristo se fue a vivir tras el divorcio a una casa des u propiedad en el casco viejo de DIRECCION000 que no reunía condiciones, y al respecto Luis Pablo declara que su padre tiene una casa en el casco viejo de DIRECCION000 , aunque niega que viviera allí, y consta en las actuaciones como uno de los domicilios de Evaristo la CALLE001 NUM002 de DIRECCION000 , lo que corrobora la declaración de Ana María .

El acusado reconoce que no ha pagado ninguna cantidad en concepto de alimentos para los hijos de ambos. Como señala la sentencia dela Audiencia Provincial de Murcia de 28 de abril de 2015 , 'estamos ante un delito de mera actividad y no de resultado, que se consuma formalmente por el simple incumplimiento de la obligación, sin exigir que se produzca una efectiva situación de necesidad o de falta de medios para el sustento en el beneficiario de la prestación como consecuencia de la conducta típica, con lesión o puesta en peligro real de la seguridad de la víctima'.

CUARTO.-Alega la parte apelante que han de tenerse en cuenta a la hora de fijar las cantidades pendientes de abono que mantiene a sus hijos desde junio de 2013, y que aun cuando la hija mayor ha vuelto con su madre, el menor Luis Pablo continúa viviendo con el apelante.

Ha quedado acreditado, así lo reconocen ambas partes, que los hijos Coro y Luis Pablo pasaron a vivir con su padre en junio de 2013, a raíz de hacerse cargo de los mismo el padre con motivo de un viaje a Marruecos de la madre, y de los hechos acaecidos el 28 de junio de 2013 por los que fue condenada Ana María , permaneciendo con el padre hasta noviembre de 2013, Ana María declara que reclamó judicialmente la entrega de sus hijos, y que en el verano de 2015, con motivo de la orden de alejamiento impuesta en sentencia de 6 de julio de 2015 , los hijos volvieron con su padre, con quien permanece el menor Luis Pablo , habiendo vuelto Coro a vivir con su madre.

Las circunstancias por las que los hijos Coro y Luis Pablo pasaron a vivir con su padre, un episodio de maltrato de la madre hacia sus hijos y la posterior condena por tales hechos, justifican el impago de la pensión de alimentos durante los periodos de junio a Noviembre de 2013 y durante los dos meses de cumplimiento de la orden de alejamiento, lo que deberá tenerse en cuenta al momento de cuantificar la responsabilidad civil, que en la sentencia apelada se difiere a la ejecución de sentencia, sin que pueda quedar excluido el periodo posterior en que el hijo Luis Pablo continúa conviviendo con el padre, pues ninguna parte está legitimada para decidir a su arbitrio el incumplimiento de una obligación judicialmente impuesta, o modificar la forma de este cumplimiento, de modo que Evaristo haber actuado con diligencia solicitando la pertinente y previa autorización con la oportuna modificación de medidas, lo que no consta haya efectuado.

QUINTO.-En aplicación de los artículos 239 y siguientes de la LECRM, las costas se declaran de oficio.

Vistos los preceptos y razonamientos citados, en nombre de S.M el Rey.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Evaristo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Logroño de fecha 18 de diciembre de 2015 , en autos de procedimiento abreviado 127/2014, de que dimana el rollo de Apelación núm. 181/2016, y, revocamos en parte la misma, en el único sentido de excluir de las cantidades debidas en concepto de responsabilidad civil, el periodo de junio a noviembre de 2013 y el periodo de cumplimiento de la orden de alejamiento impuesta a Ana María en sentencia de 6 de julio de 2015 , manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia apelada.

Se declaran de oficio las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución de acuerdo con lo establecido en el art. 248-4 de la LOPJ .

Esta sentencia es firme por no caber contra ella más recurso, en su caso, que el extraordinario de revisión. Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro y remítase otro al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta sentencia lo mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por la Ilma. Sra. Magistrada que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA.-Seguidamente se procede a cumplimentar lanotificación de la anterior resolución. Doy fe.