Sentencia Penal Nº 632/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 1012/2011 de 24 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 1012/11

Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos .

Procedimiento Abreviado nº 12/09 (Antes Diligencias Previas nº 421/09)

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Ilustrísimos Sres.

PRESIDENTE

D. Fernando González Zubieta .

MAGISTRADOS

D. Manuel Caballero Bonald Campuzano.

Dª María Luisa De La Hera Ruiz Berdejo.

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SENTENCIA Nº 632/14

En la ciudad de Málaga, a 24 de Noviembre de 2.014.

Vista en juicio oral y público por la Sección Octava de esta Audiencia, la causa seguida por el Juzgado de Instrucción de anterior referencia, por presunto delito contra la salud pública, contra:

- Efrain ,alias ' Pelirojo ' ciudadano británico, con NIE NUM000 , nacido el NUM001 de 1960 en Swansea (Wales), hijo de Ignacio y de Casilda , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa;defendido por la Abogada Dª Cristina Carrillo Cabrera.

- Marino , ciudadano británico, con pasaporte de tal nacionalidad nº NUM002 , nacido el NUM003 de 1981 en Londres, hijo de Romeo y de Guillerma , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el Abogado D. Manuel Huertas Cantero.

- Jose Ignacio , ciudadano británico, con pasaporte de tal nacionalidad nº NUM004 , nacido el NUM005 de 1979;en Inglaterra, hijo de Juan Enrique y de Purificacion , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por el Abogado D. Oscar David Chicharro Arcas.

- Balbino , ciudadano británico, con NIE NUM006 , nacido el NUM007 de 1968 en Inglaterra, hijo de Domingo y Eva María , sin antecedentes penales ,de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por la Abogada Dª Raquel Iborra Paris.

- Gaspar , ciudadano británico, con pasaporte de tal nacionalidad nº NUM008 , nacido el NUM009 de 1974;en Londres, hijo de Justino y de Cristina , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por la Abogada Dª Encarnación Artacho Navarro.

- Patricio , ciudadano francés, con NIE NUM010 , nacido el NUM011 de 1979, en Poissy, hijo de Jose Luis y de Lucía , de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa, sin antecedentes penales; defendido por el Abogado D. Antonio Navas Martínez.Y contra

- Jesus Miguel , con DNI NUM012 , nacido el NUM013 de 1949 en Madrid, hijo de Alonso y Rocío , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en libertad provisional por esta causa; defendido por la Abogada Dª Concepción Parras.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere. Siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Manuel Caballero Bonald Campuzano, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. Magistrados que integran esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción ya reseñado incoó Diligencias Previas, en las que aparecían como imputados los referidos acusados por posible delito contra la salud pública, en las que se acordó incoar Procedimiento Abreviado, en el que conferido traslado a las partes, por el Ministerio Fiscal se formuló escrito de acusación; una vez cumplimentado dicho trámite se decretó la apertura del juicio oral y se dio traslado a las defensas de los imputados para que presentaran escritos de conformidad o disconformidad, con el resultado que consta en las actuaciones, verificado lo cual el Juzgado instructor acordó la remisión de la causa a esta Audiencia Provincial por estimar que era de su competencia el enjuiciamiento del asunto.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones por éste Tribunal, se resolvió respecto de las pruebas propuestas por las partes, y se señaló vista definitivamente para los días 9, 10 y 24 de Octubre de 2014, la que se celebró con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y sus abogados defensores.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio, expuso sus conclusiones definitivas, estimando que los hechos eran consitutitvos de :

(i)un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.2 ª y 6 ª y 370.2 º y 3º del Código Penal , DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 15/2003, más beneficiosa para los acusados que la actual, al amparo del artículo 2 del Código Penal ;

(ii)un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.2 ª y 6 ª y 370.3º del Código Penal , DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 15/2003, más beneficiosa para los acusados que la actual, al amparo del artículo 2 del Código Penal , y

(iii)un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, previsto y penado en los artículos 368 , 369.1.6 ª y 370.3º del Código Penal , DE DROGAS QUE NO CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD, conforme a la redacción vigente al tiempo de los hechos, introducida por la Ley Orgánica 15/2003, más beneficiosa para los acusados que la actual, al amparo del artículo 2 del Código Penal .

Son autoreslos acusados, a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal :

Efrain , alias ' Pelirojo ', ' Culebras ', ' Sardina ' y ' Matavacas ', también conocido como Jaime , Narciso y Santos , habiendo utilizado los apellidos de Juan Luis y Ambrosio ; Marino , alias ' Santo ', y Jose Ignacio , alias ' Bicho ', del delito (i);

Balbino , alias ' Cojo ', y Gaspar , alias ' Gallito ', del delito (ii), y

Patricio , del delito (iii).

Es cómpliceel acusado Jesus Miguel del delito (iii), a tenor de lo dispuesto en los artículos 27 y 29 Código Penal .

No concurren circunstancias modificativasde la responsabilidad criminal.

QUINTA.-Procede imponer a cada uno de los acusados:

A Efrain , por el delito (i), CINCO AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 21.618.798,75 EUROS, sinresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.3 del Código Penal , y MULTA DE 14.412.532,50 EUROS, también sinresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.3 del Código Penal ;

A Marino , alias ' Santo ', por el delito (i), CINCO AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 21.618.798,75 EUROS, sinresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.3 del Código Penal , y MULTA DE 14.412.532,50 EUROS, también sinresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.3 del Código Penal ;

A Jose Ignacio , alias ' Bicho ', por el delito (i), CINCO AÑOS, SIETE MESES Y QUINCE DÍAS DE PRISIÓN DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 21.618.798,75 EUROS, sinresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.3 del Código Penal , y MULTA DE 14.412.532,50 EUROS, también sinresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.3 del Código Penal ;

A Balbino , alias ' Cojo ', por el delito (ii), CINCO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 21.618.798,75 EUROS, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y MULTA DE 14.412.532,50 EUROS, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD;

A Gaspar , alias ' Gallito ', por el delito (ii), CINCO AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 21.618.798,75 €, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y MULTA DE 14.412.532,50 EUROS, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD;

A Patricio , por el delito (iii), CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 21.618.798,75 EUROS, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y MULTA DE 14.412.532,50 EUROS, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y

A Jesus Miguel , por el delito (iii), DOS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 4.804.177,50 EUROS, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD, y MULTA DE 4.804.177,50 EUROS, conresponsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, al amparo del artículo 53.2 del Código Penal , de TRES MESES DE LOCALIZACIÓN PERMANENTE;

y COSTAS.

Procede el COMISO de las sustancias, efectos, vehículos y dinero intervenidos, conforme a lo previsto en el artículo 374 del Código Penal , debiendo procederse a la total destrucción de la droga, una vez firme la Sentencia, y al ingreso del dinero en el fondo especial previsto en la Ley 17/2003, de 29 de mayo, por la que se regula el Fondo de Bienes Decomisados por Tráfico Ilícito de Drogas y Otros Delitos Relacionados.

CUARTO.- Por su parte, las defensas de los acusados se opusieron a tales conclusiones solicitando la libre absolución de sus defendidos, quedando el Juicio visto para sentencia.

QUINTO.-En la tramitación de la presente causa se han observado las formalidades legales esenciales salvo el plazo para dictar sentencia por el alto volumen de asuntos de los que conoce este Tribunal.

A raíz de investigaciones llevadas a cabo por el Grupo III de Estupefacientes de UDYCO Costa del Sol de la Brigada Provincial de Policía Judicial de la Comisaría Provincial de Málaga, se solicitó ante el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Torremolinos la intervención de los números de teléfono NUM014 , NUM015 y NUM016 , NUM017 y NUM018 , la cual fue autorizada por Auto de 16 de octubre de 2007, en las diligencias previas nº 3706/2007. Igualmente, ya avanzada la investigación, fueron intervenidos con la correspondiente autorización judicial los siguientes teléfonos: NUM019 (utilizado por Jose Ignacio , e intervenido por Auto de 7 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos ), NUM020 , NUM021 y NUM022 (utilizados por Marino , e intervenidos por Auto de 20 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos ) y NUM023 (utilizado por Jose Daniel e intervenido por Auto de 7 de noviembre de 2008 del Juzgado de Instrucción nº 4 de Torremolinos ); escuchas que, asimismo, fueron acompañadas de seguimientos y vigilancias por parte de los funcionarios del Grupo III de Estupefacientes de UDYCO Costa del Sol.

A través de tales intervenciones, vigilancias y seguimientos, se averiguó que el día 3 de diciembre de 2008, Efrain , Marino , y Jose Ignacio , recibirían en una nave de Antequera sita en el Nº 3 del Caserío El Marqués, Partido Viruenda, una partida de hachís, que podría rondar los 3.000 kilogramos, de manos de personas que no han sido identificadas.

El 3 de diciembre de 2008, Gaspar alquiló, en el Aeropuerto de Málaga, a la empresa 'Europcar IB SA', el vehículo Seat Altea, matrícula ....-RHS , a las 13:49 horas, con obligación de devolverlo el 8 de diciembre a la misma hora.

Ese mismo día, tras cargar el hachís en un punto desconocido de Sevilla, llegó el camión IVECO, matrícula ....-RXB , conducido por persona que no ha sido identificada, a las inmediaciones del Polígono Industrial de Antequera. Tras dar varias vueltas por las inmediaciones, como medida de seguridad, accedió a la gasolinera 'BP' del Polígono, donde le esperaban Marino , Jose Ignacio y una tercera persona sin identificar; todos ellos a bordo del vehículo BMW Serie 1, matrícula británica IS-....-SIA , propiedad de y conducido por Marino .

Jose Ignacio se apeó del BMW y se puso al volante del camión IVECO, matrícula ....-RXB ; el desconocido conductor del mismo, que hasta allí lo había llevado, se introdujo en el BMW dirigiéndose hacia la referida nave industrial.

Llegados al lugar, comenzaron a dar vueltas por las inmediaciones, a fin de asegurarse de que no había Policía. Cuando se sintieron tranquilos y seguros, Jose Ignacio se llegó con el camión finalmente a la nave. Por su parte, el BMW regresó a las inmediaciones de la gasolinera 'BP', concretamente a los aparcamientos del Hotel 'Los Dólmenes', en el Polígono Industrial, donde quedó. En tal lugar, durante toda la operación, se encontraban, a la espera, una persona no plenamente identificada, al volante del vehículo Audi A3 S3 con matrícula alemana no concretada, cuya serie empezaba por HD, y otra persona o personas, a bordo del vehículo Adi A3 S3, matrícula ....-MRJ , propiedad de persona ajena a esta causa. A Jose Ignacio le esperaba, junto a la puerta de la nave, Balbino , a bordo del todoterreno Mitsubishi, matrícula británica Y...YYY , de su propiedad.

Al mismo tiempo, desarrollando funciones de vigilancia, se encontraba Gaspar ,, al volante del Seat Altea, matrícula ....-RHS , dando vueltas por las zonas próximas a la nave .

A continuación el acusado Jose Ignacio aproximó el camión a la entrada de la nave, dando marcha atrás. Jose Ignacio , Balbino y otra persona comenzaron a descargar los fardos de hachís del camión y a introducirlos en la nave. Mientras esto ocurría, llegaron a la nave el vehículo Mercedes ML, matrícula alemana PF-....-F , del que aparece como titular Patricio y conducido por Marino , y el Seat Altea, matrícula ....-RHS , conducido por Gaspar , que hasta ese momento había estado vigilando por la zona.

En un momento determinado, se detuvo la descarga del camión y se apartó de la entrada. Acto seguido, dando marcha atrás, se aproximó el Mercedes ML, matrícula alemana PF-....-F , en el que, tras abrir el portón trasero, los acusados Jose Ignacio y Balbino , a los que se sumaron Marino y Gaspar , comenzaron a cargar fardos de hachís. Cuando lo hubieron llenado, cerraron el Mercedes y lo apartaron de la entrada. De nuevo, se aproximó, marcha atrás, el camión y continuaron todos los presentes con la descarga de los fardos de hachís, que introdujeron en la nave, hasta vaciar completamente aquél.

Finalizada la maniobra anterior, Marino se puso al volante del Mercedes, matrícula alemana PF-....-F ; Gaspar , al del Seat Altea, matrícula ....-RHS , y Jose Ignacio al del camión IVECO, matrícula ....-RXB , y, por ese orden, emprendieron la marcha, abandonando el lugar. Allí quedaron Balbino y otra persona.

Cuando Marino , Jose Ignacio y Gaspar se marchaban en los referidos vehículos, se produjo la intervención policial. Los acusados trataron de huir, acelerando por el carril de Viruenda. A la vista de la gran velocidad que tomaban, el funcionario con carnet profesional NUM024 , que se aproximaba en sentido contrario, a bordo del Opel Vectra oficial, con lanzadestellos en funcionamiento y la sirena reglamentaria, optó por quedarse a un lado para evitar ser arrollado. Marino y Gaspar , a bordo de sus respectivos vehículos, le sortearon, pero Jose Ignacio , se fue directamente contra el vehículo policial, que pudo esquivarle en un primer momento, pero que no pudo evitar que Jose Ignacio , dando marcha atrás tras colisionar con un muro, finalmente lograra embestirle, acabando ambos vehículos en un sembrado, atascados en el barro. El funcionario NUM025 tras recuperarse del impacto, salió del vehículo y redujo y detuvo a Jose Ignacio . Por estos concretos hechos se siguen diligencias en los Juzgados de Antequera.

En el momento de su detención, se intervino a Jose Ignacio , en el interior de la furgoneta, un bolso marca 'Lacoste' y, dentro del mismo, tres teléfonos móviles: un 'Nokia', modelo 1650, con tarjeta de 'Movistar' con SIM NUM026 ; un 'Nokia', modelo 1208, con tarjeta de 'Vodafone' con SIM NUM027 , y un 'Nokia', modelo 1208, con tarjeta de 'Vodafone' con SIM NUM028 ; así como 1.250 euros en billetes de cincuenta euros y 160 libras esterlinas en tres billetes de cincuenta y uno de diez.

Mientras funcionarios del Grupo III trataban de localizar y detener a los huidos, otros se dirigieron a la nave industrial, en la que habían permanecido Balbino y otra persona, para cerrarla y asegurarla. En ese instante, se marchaba Balbino al volante del Mitsubishi que trató de huir marcha atrás, sin éxito, pues detenido por los agentes de policía .

En el momento de su detención, se intervinieron a Balbino cuatro teléfonos móviles: un 'Nokia', modelo 1112, con tarjeta de 'Tesco Mobile' con IMSI NUM029 ; un 'Nokia', modelo 2610, con tarjeta de 'Vodafone' con IMSI NUM030 ; un 'Nokia', modelo 1110, con tarjeta de 'Movistar' con IMSI NUM031 , y un 'Motorola', modelo V-6, con tarjeta de 'Movistar' con IMSI NUM032 ; efectos éstos utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad.

Mientras, Marino y Gaspar , continuaban su huida. El segundo logró escapar, pero al primero le falló el vehículo por lo que hubo de abandonarlo precipitadamente, para continuar a pie, dejándolo con las llaves puestas y la puerta del conductor abierta en las inmediaciones de la estación del tren de Antequera. El vehículo fue localizado poco después y, en su interior, se intervinieron dieciséis fardos conteniendo lo que tras su análisis se confirmó que era hachís, con un peso bruto de 416 kilogramos.

Marino consiguió regresar al aparcamiento del Hotel 'Los Dólmenes' con la intención de huir en su vehículo BMW Serie 1, matrícula británica IS-....-SIA , pero, según iniciaba la marcha, fue interceptado por el funcionario con carnet profesional NUM033 haciendo uso del lanzadestellos y el chaleco reflectante del Cuerpo Nacional de Policía. Marino se apeó del vehículo y escapó a la carrera. De forma simultánea y alertado por la actuación del funcionario, otra persona no identificada emprendió precipitadamente la marcha, al volante del Audi A3 S3 con matrícula alemana no plenamente determinada, pero cuya serie empezaba por HD, ignorando las órdenes de alto del funcionario con carnet profesional NUM033 y, acelerando bruscamente, logró huir a gran velocidad, seguido por un vehículo vehículo Adi A3 S3, matrícula ....-MRJ ,ya referido.

El vehículo BMW Serie 1, matrícula británica IS-....-SIA , propiedad de Marino , quedó estacionado en el aparcamiento del Hotel 'Los Dólmenes', abierto y sin las llaves, interviniéndose en su interior su pasaporte y un teléfono móvil marca 'Nokia', modelo 1208, con IMEI NUM034 , con la tarjeta nº NUM035 , a la que le corresponde el número de teléfono NUM022 , intervenido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Torremolinos.

Solicitada autorización para la entrada y registro de la nave nº 3 del Caserío El Marqués, Partido Viruenda, de Antequera, la misma se concedió por medio de Auto de ese mismo día, 3 de diciembre, por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de los de Antequera en funciones de guardia. En el registro de la nave, en presencia del propietario, Juan María , y del acusado Camilo , declarado en rebeldía, y se intervinieron los siguientes efectos que los acusados utilizaban en su ilícita actividad:

-Junto a la entrada, el camión IVECO, matrícula ....-HBJ , propiedad de Balbino .

-Dos bolsas conteniendo pelotas de goma del tamaño de una naranja.

-A la derecha, once fardos, de 30x50x15 centímetros, aproximadamente, envueltos en tela de saco.

-Otros veintitrés fardos de 40x20x20 centímetros, aproximadamente, envueltos en tela de saco.

-Otros treinta y dos fardos rectangulares de 20x20x30 centímetros, aproximadamente, envueltos en sacos.

-En el interior de un contenedor que se encontraba sobre el remolque de un segundo camión, matrícula Q.QQI , cuya titularidad no consta, ocho fardos de 25x30x25 centímetros, aproximadamente.

-En otro rincón de la nave, veintisiete fardos rectangulares de de 25x30x25 centímetros, aproximadamente.

En total, en el interior de la nave se intervinieron 101 fardos conteniendo lo que tras su análisis se confirmó que era hachís, con un peso bruto de alrededor de 3.000 kilogramos.

Marino fue localizado y detenido el día 4 de diciembre de 2008, en las cercanías de la URBANIZACIÓN000 ' de Marbella, en la que tiene uno de sus domicilios. En el momento de su detención, se le intervinieron dos teléfonos móviles, marca 'Nokia', modelos 1100 y 1650, con números nuevos que había obtenido el día anterior, con tarjetas con IMSI NUM036 y NUM037 , así como 1.005 euros en tres billetes: dos de quinientos y uno de cinco; efectos y dinero utilizados en el ejercicio de su ilícita actividad o producto del mismo.

Solicitada autorización para la entrada y registro de los dos domicilios de Marino , en el piso NUM038 del portal A del Bloque número NUM005 de la URBANIZACIÓN001 ' de Calahonda (Mijas), y, el otro, en el piso NUM039 del Bloque número NUM011 de la URBANIZACIÓN000 ' de Nueva Andalucía (Marbella), la misma se concedió por medio de Auto de 5 de diciembre del Juzgado de Instrucción nº 4 de los de Torremolinos.

En el registro del domicilio sito en el piso NUM039 del Bloque número NUM011 de la URBANIZACIÓN000 ' de Nueva Andalucía (Marbella), que comenzó el día 5 de diciembre a las 14:20 horas y finalizó a las 15:00 horas, en presencia de Marino y su Letrado, se intervinieron los siguientes efectos:

En uno de los dormitorios:

-Ocho sobres a nombre de Efrain cerrados.

-Un sobre cerrado de 'Royal Mail' a nombre de Mr. Santo .

-Un sobre cerrado de ABBEY a nombre de Mr. Santo .

En el salón:

-Un llavero con una llave de un BMW y otra de un garaje.

-Un llavero con una llave de garaje y otra no identificada.

-Una llave en un llavero con el membrete de PAULS GARIE.

En el aparcamiento, el vehículo Audi Q7, matrícula ....-MXD , vehículo cuyas llaves fueron intervenidas en el registro del domicilio.

En el registro del domicilio sito en el piso NUM038 del portal A del Bloque número NUM005 de la URBANIZACIÓN001 ' de Calahonda (Mijas), que comenzó el día 5 de diciembre a las 16:30 y finalizó a las 17:07 horas, en presencia de Marino y su Letrado, se intervinieron los siguientes vehículos, efectos, útiles e instrumentos:

En el salón:

-Varios llaveros: uno con las llaves de un Renault, un Volkswagen y otro vehículo desconocido y dos mandos, uno de un Volkswagen; otro con una llave de un Renault, portando el llavero una fotografía de Gaspar , así como las llaves de un Volkswagen y la de un ciclomotor 'Yamaha'.

-Una hoja de libreta tamaño cuartilla a rayas con diferentes anotaciones entre la que se encuentra el nombre ' Camilo ' y el número de teléfono británico, NUM040 .

-Una fotografía de Efrain , en compañía de varias mujeres; una de ellas, la de Marino .

-Un adaptador de coche con puerto USB.

-Un cable USB.

-Un navegador marca 'TomTom', número de serie RB-61681704262 y su funda.

-Dos relojes: uno dorado, marca 'Rolex', y otro plateado, conteniendo piedras, marca 'Chopard'.

-Un anillo y colgante con forma de cruz, ambos plateados.

-Dos teléfonos móviles: uno marca 'Nokia' 1208, tarjeta 'Vodafone' y nº de IMEI NUM041 ; otro, MARCA 'Apple Iphone', nº de IMEI NUM042 y con número IMSI NUM043 .

-Tres cargadores de teléfonos móviles.

-Tarjeta 'Vodafone' nº NUM044 .

-Y la siguiente documentación:

Pasaporte británico nº NUM045 a nombre de Eulogio .

Tres permisos de conducir ciclomotores: NUM046 , NUM047 y NUM048 .

Documentación inglesa referente a vehículo Volkswagen Golf N56FKY, del Registro de Vehículos con nº NUM049 ].

Tarjetas de Inspección Técnica de los ciclomotores NUM046 , NUM048 y NUM047 .

-En el aparcamiento, el vehículo Mercedes CLK, matrícula ....-LGY .

-El total de ciento diecisiete fardos intervenidos contenían 3.760 kilogramos de hachís, peso bruto. Tras su pesaje sin envoltorios y su análisis, resultaron las siguientes calidades y pesos:

De un grupo de veintisiete fardos de forma rectangular, con envuelta exterior de cinta adhesiva color marrón y los caracteres de color negro 'H' en una de sus caras mayores y '48' en la otra, de unas dimensiones aproximadas de 40x27x26 centímetros y peso bruto medio de unos 31,75 kilogramos, conformados por varias capas de cinta adhesiva de color marrón y plástico transparente, los cuales contenían 120 tabletas rectangulares de dimensiones 13,5x7x3 centímetros y peso neto de 250 gramos cada una (a excepción de uno de los paquetes, que presentaba una esquina abierta y contenía 113 tabletas y no 120). Todas ellas presentaban troquel en forma de lo que parecía una hoja de olivo. Se detrajo muestra de 220 gramos de peso neto que, tras su análisis, resultó tener un índice de THC del 8,26%.

De un grupo de veinticuatro fardos de forma rectangular, con envuelta exterior de tela de arpillera color marrón y los caracteres de color negro 'H' en una de sus caras mayores y '4' en la otra, de unas dimensiones aproximadas de 34x27x26 centímetros y peso bruto medio de unos 32,5 kilogramos, conformados por varias capas de cinta adhesiva de color marrón y plástico transparente, los cuales contenían 120 tabletas rectangulares de iguales características que las del primer grupo de fardos (a excepción de uno de los paquetes, que presentaba una esquina abierta y contenía 117 tabletas y no 120). Se detrajo muestra de 191 gramos de peso neto que, tras su análisis, resultó tener un índice de THC del 7,90%.

De un grupo de veinte fardos de forma rectangular, con envuelta exterior de tela de arpillera color marrón y el logotipo de 'Mercedes' marcado con tinta de color verde en ambas caras mayores, de unas dimensiones aproximadas de 51x20x26 centímetros y peso bruto medio de unos 31,8 kilogramos, conformados por varias capas de cinta adhesiva de color marrón y plástico transparente, los cuales contenían 120 tabletas rectangulares de iguales características que las del primer grupo de fardos, salvo por tener todas ellas como troquel en bajorrelieve el logotipo de 'Mercedes' (a excepción de uno de los paquetes, que presentaba una esquina abierta y contenía 116 tabletas y no 120). Se detrajo muestra de 146 gramos de peso neto que, tras su análisis, resultó tener un índice de THC del 5,29%.

De un grupo de dieciocho fardos de forma rectangular, con envuelta exterior de tela sintética de color azul y los caracteres '67' marcados con tinta roja en una de sus caras mayores en tanto que una flecha de doble punta en igual color en la otra cara, de unas dimensiones aproximadas de 37x28x26 centímetros y peso bruto medio de unos 30,75 kilogramos, conformados por varias capas de cinta adhesiva de color marrón y plástico transparente, los cuales contenían 120 tabletas rectangulares de iguales características que las del primer grupo de fardos, salvo por tener todas ellas como troquel en bajorrelieve una flecha de dos puntas (a excepción de uno de los paquetes, que presentaba una esquina abierta y contenía 114 tabletas y no 120). Se detrajo muestra de 143 gramos de peso neto que, tras su análisis, resultó tener un índice de THC del 8,48%.

De un grupo de veintiún fardos de forma rectangular, con envuelta exterior de tela de arpillera color marrón y los caracteres 'H4' marcados con tinta negra en una de sus caras mayores y '20' en la otra', de unas dimensiones aproximadas de 35x27x27 centímetros y peso bruto medio de unos 33,30 kilogramos, conformados por varias capas de cinta adhesiva de color marrón y plástico transparente, los cuales contenían 120 tabletas rectangulares de iguales características que las del primer grupo de fardos, salvo por tener todas ellas como troquel en bajorrelieve un rectángulo atravesado por dos líneas oblicuas que se cruzan (a excepción de tres de los paquetes, que presentaban una esquina abierta y contenían 118, 117 y 115 tabletas y no 120). Se detrajo muestra de 173 gramos de peso neto que, tras su análisis, resultó tener un índice de THC del 6,84% THC.

De un grupo de siete fardos de forma rectangular, con envuelta exterior de tela de arpillera color marrón y los caracteres '1440' marcados con tinta negra en una de sus caras mayores y 'H' en la otra, de unas dimensiones aproximadas de 40x27x26 centímetros y peso bruto medio de unos 33,15 kilogramos, conformados por varias capas de cinta adhesiva de color marrón y plástico transparente, los cuales contenían 120 tabletas rectangulares de iguales características que las del primer grupo de fardos, incluso todas ellas con troquel en bajorrelieve de una hoja de olivo (a excepción de un paquete, que presentaba una esquina abierta y contenía 113 tabletas y no 120). Se detrajo muestra de 92 gramos de peso neto que, tras su análisis, resultó tener un índice de THC del 6,78% THC.

El peso neto total, libre de envoltorios, es de 3.476,25 kilogramos de hachís, que, atendidos los precios fijados por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el segundo semestre de 2008 -1.382 euros por kilogramo de hachís-, habrían podido alcanzar en el mercado ilícito un valor de 4.804.177,50 euros.

El día anterior a tales hechos, día 2 de Diciembre de 2008, el acusado Marino había mantenido una conversación telefónica con el también acusado Efrain , alias ' Pelirojo 'sobre el precio del kilo de hachis. Igualmente, al mismo día de la operación policial, 3 de diciembre de 2008, por la noche, Marino , que había escapado del operativo policial, le da cuenta a Efrain de lo ocurrido ese día con la aprehensión de la droga y la detención de algunos de los intervenientes en la operación, mostrándose el acusado alias ' Pelirojo ' preocupado por saber si la Policía está detrás de ellos o de los suministradores de la droga, señalando a Romeo que no debería estar cerca de él durante algún tiempo. Ese mismo día, sobre las 23:57:20 horas, el Acusado Efrain llama a Marino desde el número británico NUM050 , preguntándole por más detalles de lo ocurrido y le dice al también acusado Romeo que sabe que alias ' Gallito ' está bien. En un momento determinado, le dice a Romeo que 'tus dedos estarán por todas partes en el coche, lo sabes ¿no?'. Y le pregunta si estaba el camión en el interior de la nave. Romeo cuenta que otro de los implicados estaba en la nave con el conductor. Romeo le dice que en la nave estaban los dos vehículos. Preguntándole si 'la cosa grande estaba allí'.

El acusado Jesus Miguel alquiló, pagando 700 euros en efectivo, el camión IVECO, matrícula ....-RXB , a la empresa 'Atesa', el día 2 de diciembre de 2008, a las 11:17 horas, en el local que aquélla tiene en el Polígono Industrial 'La Negrilla', en Sevilla, para un par de días, por lo que había de reintegrarla en el mismo lugar el 4 de diciembre a las 12:30 horas. El día 4 de diciembre de 2008 formuló denuncia por la sustracción de dicho vehículo. No consta su participación en estos hechos que ha negado en todo momento.

El acusado Patricio no consta que tuviera participación en los hechos enjuiciados , participación que ha negado en todo momento.

Fundamentos

PRIMERO. .-Son diversas y variadas las cuestiones previas planteadas por las defensas en el acto del Juicio Oral, bien de forma directa, bien por vía de adhesión a lo manifestado por otras defensas en dicho acto, siendo obligado pronunciarse sobre la procedencia o rechazo de tales cuestiones, con carácter previo a entrar en el fondo del asunto objeto de la presente causa.

En primer lugar, como cuestión previa y esencial para la resolución de la presente causa, deberá resolverse sobre la validez y eficacia de las intervenciones telefónicasque, en su momento, fueron autorizadas por el Juez de Instrucción. Las defensas de las acusados dudan de dicha validez al haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la CE y el derecho a la tutela judicial efectiva. Centran dicha impugnación en un abanico de motivos que prácticamente agota todas las posibles razones de impugnación de una medida restrictiva de derechos fundamentales de tal naturaleza:

-Se alega, en primer lugar , la insuficiencia del oficio policial en el que se solicitaban las intervenciones telefónicas iniciales y de los oficios policiales por los que se interesaban las posteriores intervenciones y prorrogas de las mismas, medidas que fueron acordadas en el seno de las diligencias previas 3706/2007 del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Torremolinos, denunciándose, asimismo, la falta de motivación del Auto inicial de intervención telefónica y de los posteriores acordando nuevas intervenciones y prorrogas, respondiendo tales resoluciones a un modelo estereotipado que se limitaba a mencionar el contenido del oficio policial solicitando la intervención, sin ningún tipo de motivación especifica vinculada a la petición concreta que justificaba la medida. Igualmente, se señala que la presente causa y las actuaciones que desembocaron en la de la detención de la mayor parte de los acusados(Diligencias previas 421/09) se encuentra directamente vinculada con la existencia previa de otras diligencias penales(las 3706/07) de las que provienen y de las que surgen los datos y supuestos indicios que justifican las intervenciones autorizadas, sin que conste en esta causa copia o testimonio total de ese procedimiento 'matriz' que justifica las intervenciones y que son causa de las mismas, de forma que se ignora su completo contenido, todo ello con vulneración de lo establecido en el Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de fecha 29 de Mayo de 2009.

En dicho Pleno, cuya vulneración se alega expresamente por las defensas, se adoptó un acuerdo que, en buena medida, toma como inspiración la doctrina sentada en la STS 503/2008, 17 de julio , y proclama que: 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad'.

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

Sigue expresando el referido acuerdo que ' ... en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba' .

Igualmente, como se señala en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Abril de 2011 'Nos encontramos, por tanto, con un procedimiento diferente en el que todas las escuchas se han realizado mediante las oportunas resoluciones judiciales, constando que la primera noticia surge con ocasión de otra investigación, en la que las escuchas estaban amparadas por una resolución judicial y, como recuerda la STS nº 187/2009 , no es procedente presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. 'El presupuesto del razonamiento debe ser el opuesto al recurrente y, por tanto, debe partirse de que, salvo prueba en contrario, hay que suponer que los jueces, policías, autoridades y en general funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las leyes y en la Constitución. Sería absurdo presumir que, como no constan las actuaciones iniciales obrantes en una causa distinta, hay que entender que no hubo autorización judicial de la intervención o la misma fue inmotivada o injustificada. Como bien apunta el Fiscal, ni el derecho a la presunción de inocencia ni el principio procesal 'in dubio pro reo' llega hasta el punto de tener que presumir por mandato constitucional que, salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las autoridades son ilegítimas e ilícitas'.

En nuestro caso, además, todas y cada de las intervenciones telefónicas que obran en el procedimiento se verifican en el seno de las DP 3706/07, desde la primera intervención acordada por Auto de 16 de Octubre de 2007 hasta la última acordada por Auto de 22 de Enero de 2009, y no es hasta la resolución de 26 de Enero de 2009 cuando se acuerda deducir testimonio dando lugar al presente procedimiento, al entender el Juez de instrucción y el Fiscal que la presente causa era susceptible de ser tramitada de forma independiente a las referidas diligencias previas.Es por ello que, de ningún modo, puede entenderse que el desconocimiento o no aportación de testimonio total de tal causa, debe derivar en la nulidad de las intervenciones telefónicas, entre otros motivos, porque todas fueron acordadas en el procedimiento testimoniado. Se dice por las defensas que el testimonio de esas diligencias previas 3706/07 que obra incompleto es insuficiente y no comprende la totalidad de ese procedimiento, pero lo cierto es que, en primer lugar, en nada afectaría a la validez de las intervenciones telefónicas, pues no es que estemos ante una medida adoptada en base a datos derivados de otras diligencias, sino que nos encontramos ante intervenciones adoptadas en esa causa 'inicial' con cuyo resultado se siguen diversas diligencias desgajadas de la principal,y , en segundo lugar, porque, en contra de lo afirmado por algunas defensas, el testimonio de tales diligencias es prácticamente completo y, desde luego, comprende los datos esenciales para el enjuiciamiento y fallo del presente procedimiento sin indefensión alguna a los acusados.Y así constan absolutamente todos los oficios y las intervenciones telefónicas iniciadas el 16 de octubre de 2007 y concluidas por Auto de 22 de Enero de 2009. Acordándose un inicial testimonio por Auto de 26 de Enero de 2009 para la incoación de la presente causa que ya comprendía lo esencial para la continuación de la misma, y que fue ampliado tras peticiones del Ministerio Fiscal de fechas 2 de marzo de 2009 y 27 de Julio de 2009, sin que puedan las defensas alegar indefensión al amparo de una supuesta insuficiencia de tal testimonio.

En lo concerniente a la insuficiencia del oficio policial en el que se solicitaban las intervenciones telefónicas iniciales y de los oficios policiales por los que se interesaban las posteriores intervenciones y prorrogas de las mismas, acordadas en la causa 'matriz', así como la supuesta falta de motivación del Auto inicial de intervención telefónica y de los posteriores acordando nuevas intervenciones y prorrogas, sabido es que , como recuerda la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de Enero de 2006 , la doctrina jurisprudencial tanto de ese Tribunal como del TC, ha admitido la motivación por remisión,de forma que es bastante que esos datos consten en el oficio policial, aunque no figuren recogidos literalmente en la resolución judicial. No obstante como señala la STS. 1597/2005 de 21de Diciembre , del oficio policial deberá desprenderse de forma suficiente las razones que se invocan para solicitar la autorización judicial. Así y como recuerda STC. 167/2002 de 18 de septiembre , aunque lo deseable es que la expresión de los indicios objetivos que justifiquen la intervención en el derecho fundamental queden debidamente plasmados en la resolución judicial, ésta puede considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida impone. Existe conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (por todas 189/2005 de 21 de febrero ) en el sentido de entender suficientemente justificado el ingreso en un domicilio con fines de investigación de conductas posiblemente delictivas, cuando el auto del juzgado se remite a la solicitud policial y ésta se encuentre bien fundada.

Y es procedente, asimismo, recordar que el Tribunal Constitucional ha venido reconociendo cánones de suficiencia razonadora en autos con motivación 'lacónica' e incluso cuando se extiende la resolución sobre impresos estereotipados mínimamente adecuados a las circunstancias del caso particular que permitan reconocer unos mínimos razonadores que den satisfacción a la exigencia constitucional ( ATC. 145/99 y SSTC. 238/99 o 8/2000 )'.

Vinculado con la referencia anterior, s e observa que el oficio policial inicial de 15 de Octubre de 2007 venía fundamentado de forma satisfactoria, no sólo haciendo referencia a 'fuentes de información confidenciales'. Con relación a esas fuentes que algunas defensas han situado como único elemento que justificaba la petición de la medida, ha de señalarse que en la fase preliminar de las investigaciones, la Policía utiliza múltiples fuentes de información: la colaboración ciudadana, sus propias investigaciones e, incluso, datos suministrados por colaboradores o confidentes policiales. La doctrina jurisprudencial del T.E.D.H. ha admitido la legalidad de la utilización de estas fuentes confidenciales de información,siempre que se utilicen exclusivamente como medios de investigación y no tengan acceso al proceso como prueba de cargo ( Sentencia Kostovski, de 20 de Noviembre de 1989 , Sentencia Windisch, de 27 de Septiembre de 1990 ).

En la misma línea, la STS de 14 de abril de 2001 declaraba que es lícito que la Policía utilice fuentes confidenciales de información, siempre que no tengan acceso al proceso como prueba de cargo. En esos momentos iniciales de la investigación es natural que la Policía no aporte la identificación de esas fuentes para que mantengan su carácter confidencial.

No obstante es cierto que la noticia confidencial, sin embargo y con carácter oficial, no es suficiente para justificar, por sí sola y como único indicio, la restricción de derechos fundamentales, pero, en el presente caso, l as iniciales informaciones son completadas con otras producto de la investigación policial.Y así se hace referencia a un correo electrónico procedente de INTERPOL que se transcribe en su integridad , se señala que, a raíz de dicha investigación, se inician gestiones que permiten identificar a dos sospechosos y un tercero como consecuencia de una Comisión Rogatoria de las autoridades francesas. El oficio igualmente contiene referencias de los seguimientos a los que se hace objeto a tales personas, mencionando las excesivas medidas de seguridad que adoptan, haciendo referencia, por último , a una investigación seguida en el Reino Unido sobre aquellos y otros sospechosos que integrarían un grupo criminal dedicado al tráfico de sustancias estupefacientes. En definitiva, ante la fiabilidad de las fuentes y la constatación de una investigación efectiva seguida en otro país, la Policía activa una investigación propia para esclarecer esas sospechas. Como se señala en la STS de 14 de Junio de 2014 'Ni informaciones confidenciales ni sospechas procedentes de investigaciones llevadas a cabo en otros países pero que no detallan los hechos que fundan los indicios, no bastarían para la injerencia por la imposibilidad de comprobación por el Instructor de los elementos objetivos que sustentan las sospechas. Pero cuando se han obtenido otros datos objetivos, no pueden desdeñarse sin más ni unas, ni otras: l as posteriores averiguaciones dotan de crédito y fiabilidad a las informaciones confidenciales o a las sospechas que albergan autoridades policiales o judiciales de otros países que se presumen no gratuitas o 'inventadas'. Que es precisamente lo que ha ocurrido en nuestro caso. Contenido amplio del oficio policial al que se remite el Auto judicial de intervención como motivación y fundamento de la medida de derechos fundamentales que se autorizaba. En definitiva el auto judicial cuestionado se remite a los indicios expresados en el oficio policial -práctica que como hemos reiterado, es acorde al derecho fundamental ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 , 261/2005 de 24.10 , 197/2009 de 28.9 ). Junto a ello expresa con claridad los tipos de delitos investigados, las personas en que se centra la intervención, los números de teléfonos investigados, personal que lo ha de desarrollar, el periodo que habría de durar.

Idéntico proceso legitimador se sigue en las sucesivas intervenciones y prorrogasrespecto de las cuales la satisfacción de de dicha exigencia de motivación viene dada, en la mayoría de los casos, por la referencia y remisión al contenido de los oficios policiales. Todos estos, o bien hacen referencia al resultado de nuevas investigaciones o bien contienen extractos de conversaciones intervenidas que justificarían la medida interesada y que permiten calibrar al juez de Instrucción sobre la proporcionalidad y conveniencia de las medidas interesas, haciéndose referencia al contenido de tales conversaciones, por ejemplo, en los Autos de 27 de Mayo de 2008 , 5 o 16 de Junio de 2008, 29 de julio o 1 de Agosto de 2008, desarrollando, en definitiva, el preceptivo control sobre las medidas .

Enlazamos aquí con la impugnación de las intervenciones ante una supuesta falta de control judicialde las mismas denunciada por las defensas, al no remitirse los soportes de las conversaciones ni sus transcripciones. En tal sentido la STC 26/2010, de 27 de abril señala que : '...Denuncia también la demandante la falta de control judicial en el seguimiento de la intervención . Al respecto, hemos afirmado que para dicho control no es necesario que la policía remita las transcripciones íntegras y las cintas originales y que el Juez proceda a la audición de las mismas antes de acordar prórrogas o nuevas intervenciones , sino que resulta suficiente el conocimiento de los resultados obtenidos a través de las trascripciones de las conversaciones más relevantes y de los informes policiales ( SSTC 82/2002, de 22 de abril , FJ 5 ; 184/2003, de 23 de octubre , FJ 12 ; 205/2005, de 18 de julio , FJ 4 ; 239/2006, de 17 de julio , FJ 4 ; 197/2009, de 28 de septiembre , FJ 6)'. Exactamente lo mismo cabe decir de los soportes en CD de tales conversaciones que fueron aportados el 7 de Enero de 2009, incluso antes del inicio de las presentes actuaciones según decisión de deducir testimonio contenida en el Auto de 26 de Enero de 2009.

En consecuencia, no puede confundirse control judicial con una inexistente necesidad de que el Instructor, antes de proceder a la prórroga de una intervención, oiga directamente o cuente con la transcripción literal adverada por el fedatario judicial de las escuchas convenientemente traducidas.Lo exigible es que el Instructor haya podido valorar a través, en su caso, del informe policial los resultados de las escuchas hasta ese momento practicadas. Los informes de quienes están materialmente realizando las escuchas y la exposición de las conversaciones más relevantes son suficientes a tal fin. Está siempre abierta la facultad del instructor de exigir explicaciones, aclaraciones o concreciones (vid. SSTC 82/2002, de 22 de abril o 205/2005, de 13 de julio y STS 658/2012, de 13 de julio ).

Igualmente por las defensas se discuten las adveraciones telefónicas realizadas por la Sra Secretaria Judicial, así como la intervención del perito traductoro interprete que asistió a la fedataria pública en tal diligencia.

En primer lugar, no es cierto que la diligencia de adveración obre unida a la causa sin foliar y sin firma de la Sra Secretaria Judicial. Obran en la causa diversas piezas separadas de adveraciones telefónicas firmadas por la fedataria judicial que autoriza la diligencia y con la firma del perito-traductor que le auxilió en la misma.

Tal adveración, según diligencia de 19 de Octubre de 2009, se desarrolló durante los días 2,3,27,28,29 de Julio y 3 y 4 de Agosto de 2009.

Es cierto que tal adveración es parcial pero no puede olvidarse que la presente causa no es la 'principal' sino un testimonio desgajado de la causa inicial y que las primeras intervenciones y conversaciones en las que aparece alguno de los acusados se sitúan en Noviembre de 2008, al año de iniciarse las intervenciones en las DP 3706/07.En todo caso, ni las referidas adveraciones son requisitos de validez de las intervenciones telefónicas ni se puede impugnar, sin más, su resultado . llegar a otra conclusión significaría atribuir una conducta delictiva a la fedataria pública y a los funcionarios de policía. Si la defensa o defensas-que fueron oportunamente citadas para tal diligencia- estimaban la existencia de un desajuste entre las conversaciones y las transcripciones o traducciones debió o debieron de acreditar tal desajuste mediante un intérprete.

El principio de presunción de inocencia y la atribución de la carga de la prueba a la acusación no puede llevar a extremos como pensar que las transcripciones o las adveraciones no son correctas: todo se presumirá ilegítimo e ilegal mientras no se acredite por la acusación fehacientemente la corrección y ajuste a la legalidad de todos y cada uno de los intervinientes (desde los agentes policiales, al secretario judicial, pasando por los intérpretes o traductores).

En definitiva las transcripciones(en lo relativo a la presente causa) fueron objeto de cotejo en un buen número de sesiones con la asistencia del correspondiente intérprete y bajo la supervisión del Secretario Judicial que daba fe de lo efectuado. Las partes fueron citadas para esas diligencias de cotejo y comprobación de las traducciones que asistieron 'de forma indistinta y no continuada', sesiones en las que,además,el traductor precisaba y hacía puntualizaciones, apuntando la incorrección de alguna de las traducciones o matizando algunos términos, según consta en las oportunas actas.

Pero, en todo caso, tal y como se señala por el Tribunal Supremo, en sentencia, entre otras, núm. 833/2001 de 14 mayo ,no es correcto identificar el control judicial con dicha transcripción. 'Tal identificación no tiene en cuenta que el material probatorio son las cintas grabadas, no su transcripción', sin perjuicio de que ésta tenga por misión 'permitir el acceso al contenido de las cintas mediante la lectura, pero no es un elemento que integre la diligencia con carácter necesario y legitimante, La Ley procesal no exige esta transcripción en el artículo 579 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y su realización obedece más a la costumbre que a las necesidades de control judicial'.

En consecuencia, tampoco el reproche a la validez o exhaustividad de tales adveraciones permite discutir la validez de tales intervenciones telefónicas.

En conclusión no cabe sino considerar que todas la actuaciones realizadas en orden a la intervención de los teléfonos por parte de los agentes, cuyos oficios, de manera sucesiva, han venido exponiendo los indicios racionales y fundados de una actividad delictiva por parte de un grupo de individuos de nacionalidad británica dedicado a la introducción y venta de droga en la provincia de Málaga, han tenido perfecto encaje y fundamentación en todos y cada uno de los autos dictados por el Juez instructor a lo largo de la tramitación de las diligencias previas 3706/07 (origen de las presentes). No se observa vulneración o lesión sobre el derecho constitucional que asiste a todos los investigados, ante la suficiente fundamentación de las intervenciones autorizadas y practicadas, con las consiguientes prórrogas y ceses de intervención que fueron acordados de manera sucesiva en el devenir de la investigación, habida cuenta el cambio constante por parte de los investigados de los números de teléfono móvil, o la reutilización o intercambio de los teléfonos tras largos períodos de inactividad, en cuanto cautelas constantes que tales individuos adoptan en sus movimientos. La validez de tal medida no se ve alterada o afectada por las adveraciones de las transcripciones que constan en la causa, más bien al contrario, en las que la Secretaria Judicial con el auxilio de un interprete, procede a dar fe de la autenticidad y corrección de tales transcripciones, en lo que se refiere a las conversaciones y teléfonos que afectan a los acusados en el presente procedimiento.

Consecuencia de lo anterior, es que procede la desestimación de la denunciada vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones ( art. 18.3 CE )lo que determina la posibilidad de valorar todas las pruebas obtenidas directamente a partir de las referidas intervenciones telefónicas. Esta habilitación afecta, en primer término, a las cintas en que se grabaron las conversaciones y sus transcripciones, y permite incorporarlas al proceso, pura y simplemente, por ser una prueba constitucionalmente lícita; y a su vez, incorporarse todas y cada una de las pruebas de ellas obtenidas a tenor de lo dispuesto en el art. 11.1 LOPJ .

No obstante lo anterior y en cuanto cuestión que puede afectar a que dicha prueba despliegue todo su efecto probatorio ,queda, por último, por determinar la relevancia o trascendencia de la no audición de las conversaciones telefónicas en el acto del Juicio oral,tal y como solicitaron las defensas como medio para someter su contenido a contradicción.

En tal sentido debe señalarse que la Sala interesó de las defensas que procedieran a concretar y seleccionar las conversaciones telefónicas cuya audición se interesabapor impugnarse su transcripción, sin que las mismas acotaran y precisaran cuales eran esas conversaciones. Entre otros motivos porque, como queda dicho, l as conversaciones que obran en las causa se refieren en su mayoría a las Diligencias Previas 3706/2007 y a conversaciones e investigados que nada tienen que ver con la presente causa,siendo la primera intervención que afectaba a uno de los acusados acordada en noviembre de 2008, más de un año después de la primera intervención telefónica acordada en la causa 'principal', siendo evidente que nada vendría a aportar en el presente procedimiento la audición de conversaciones desarrolladas durante más de un año por personas ajenas a este procedimiento penal .En tal sentido debe tenerse muy presente que dicha diligencia no tiene otro fin que someter a contradicción, bajo los principios de oralidad e inmediación, el contenido de tales conversaciones, contradicción inviable de haberse procedido a su audición en la forma interesada por las defensas, en primer lugar, por la falta de delimitación y precisiónde las conversaciones que pretendían oírse (ya que las que aquí interesan se verificaron al final de la investigación y en pocos días, tras un año de intervenciones), y en segundo lugar, porque los acusados a los que afectaba dicha prueba, se acogieron todos a su derecho a no declararpor lo que difícilmente habría podido conocerse su opinión sobre la autenticidad y realidad de las conversaciones, sobre su trascendencia, sentido o alcance o sobre si la voz escuchada era la propia(teniendo en cuenta que los dos acusados que no se acogieron a su derecho a no declarar fueron Patricio y Jesus Miguel a los que en nada afecta tales conversaciones).

Como se señala en la S.T.S. de 30 de diciembre de 2009 'a partir de la notificación de este Auto, las partes personadas tuvieron en su mano, de acuerdo con sus intereses de defensa, la posibilidad de solicitar la audición de los discos o de impugnar su autenticidad, .... No hacen manifestación alguna sobre la posible alteración de las grabaciones. Solo uno de ellos, i mpugna genéricamente sin detallar ni explicar cual es el motivo, las formalidades observadas en la grabación (.) No es posible establecer un debate contradictorio porque se omite cual es la razón de su impugnación ... Otros dos acusados acuden al expeditivo pero inadmisible método de solicitar la audición íntegra de las grabaciones que, como saben, abarca una multiplicidad de personas, sin explicar ni detallar cuáles son los cortes que afectan a su derecho de defensa'.

Por otra parte, es necesario señalar, a mayor abundamiento, que en este caso obran en las actuaciones las correspondientes transcripcionesde las conversaciones interceptadas con relevancia a los efectos investigados, así como el correspondiente cotejo efectuado de las mismas por la Secretaria Judicial (al efecto, obra una Pieza Separada para el cotejo de las transcripciones policiales aportadas con sus correspondientes grabaciones obrantes en los CD remitidos por los agentes policiales). Por lo que, con independencia de que hayan o no sido objeto de audición en el acto del juicio oral, todas esas transcripciones, debidamente cotejadas bajo la fe pública judicial, pueden ser utilizadas como prueba de cargo. En este punto, conviene recordar que no existe precepto alguno de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que exija las transcripciones, ni siquiera parcialmente, y sólo cuando se utilizan como verdaderas pruebas es cuando se requiere el cotejo bajo la fe pública del Secretario Judicial, habida cuenta que la prueba se encuentra en el contenido de las cintas o discos originales, independientemente que se hayan transcrito y figuren en las actuaciones documentadas. Lo que no quiere decir, desde luego, que realizado el cotejo y la adveración de las mismas no puedan constituir prueba a valorar por el juzgado o tribunal.

SEGUNDO.-Entre las diversas cuestiones previas planteadas se discute por la defensa de Jose Ignacio con la adhesión de otras defensas l a competencia del Juzgado de Instrucción Nº 4 de Torremolinos para conocer la presente causa, al proceder de un testimonio deducido de otro procedimiento, por lo que debió ser objeto de reparto entre los distintos Juzgados de Instrucción de dicha localidad en virtud de las normas de reparto. Señalándose, asimismo, por la defensa del acusado Marino que la competencia correspondía a la Audiencia Nacional '.al haberse intervenido droga en Valencia'.

Ninguna de tales cuestiones competenciales tiene fundamento alguno. Respecto de la primera, no se concreta o precisa la norma de reparto vulnerada ni se acompañan las normas de reparto vigentes a la fecha de la deducción del testimonio (26 de Enero de 2009), por lo que difícilmente se puede comprobar tal vulneración, teniendo en cuenta, además, que la mayoría de normas de reparto entre los Juzgados de Instrucción suelen establecer que los testimonios deducidos de una causa por un Juzgado de Instrucción sean conocidos por el mismo Juzgado que adopta dicha decisión. En todo caso, las cuestiones relativas al reparto de asuntos dentro de una misma población no afectan al derecho fundamental al juez legalmente predeterminado por la ley, según tiene advertido y reiterado el Tribunal Constitucional en diferentes resoluciones ( SSTC 205/1994 , 170/2000 y 32/2004 ), al estar ante una cuestión gubernativa de reparto a dirimir por el Juez Decano.

Con relación a la supuesta competencia de la Audiencia Nacional tampoco se señala el precepto vulnerado o la norma que atribuiría la competencia a dicho órgano judicial. En todo caso, la Sala tiene la impresión que, como en otras cuestiones planteadas en la causa, se está confundiendo la causa inicial (diligencias previas 3706/07)con la presente( DP 421/09), en la que únicamente se enjuicia una concreta operación desarrollada en Antequera, para cuyo conocimiento es competente claramente esta Audiencia Provincial de Málaga.

TERCERO.-Diversas cuestiones previas procesales son planteadas por las defensas, señalando, en primer lugar, que se han verificado varias acumulacionesincluso después del auto de apertura del Juicio Oral, cuando las actuaciones se encontraban ya en este Tribunal. Cuestión que debe ser claramente rechazada pues confunde la acumulación de autos por diversos delitos considerados conexos con lo ocurrido en el presente supuesto que no es más que la acumulación de los diversos testimonios desgajados por cada uno de los imputados que se encontraban en paradero desconocido que, al ser localizados y tras los trámites de rigor, se han acumulado lógicamente a la presente causa para su enjuiciamiento y fallo conjunto antes de la celebración de juicio . No estamos ante hechos diferentes, sino ante los mismos hechos atribuidos en distintas personas con diversas participaciones. La Sala no desconoce la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida, entre otras, en las SSTS de 5 de noviembre de 1998 , 11 de marzo de 2004 u 8 noviembre 2005 , en cuya virtud y en principio, como regla general, no cabe acumulación tras la apertura del juicio oral en cualquiera de las causas, pero, como queda dicho, tal limite temporal no es aplicable al presente caso pues no tiene sentido que por los mismos hechos se proceda a la incoación de tres o más procedimientos distintos y se proceda a realizar juicios diferentes cuando ya antes del juicio oral es posible tal acumulación, sin que estemos ante una cuestión de conexidad delictiva.

Igualmente se denuncia por las defensas la existencia de t res Autos de Procedimiento Abreviado y tres escritos de acusación, habiéndose practicado después de los Autos de PA numerosas diligencias de Instrucción que, en ningún caso, pueden ser calificadas como 'complementarias',situación que habría causado una evidente indefensión a las partes, interesando la nulidad de las actuaciones desde el primer Auto de Procedimiento Abreviado. Pretensiones que deben ser, igualmente, rechazadas pues la pluralidad de Autos de Procedimiento Abreviado y escritos de acusación no responde a un capricho u omisión por parte del juez de Instrucción o del fiscal sino a la circunstancias ya reflejadas de que varios de los imputados se encontraban en paradero desconocido lo que justificaría dicha pluralidad, conteniéndose ya en el primer escrito de acusación el relato básico de los hechos objeto de acusación, escrito a los que no se acusaba a los imputados no localizados y que fue ampliado en dos ocasiones a fin de acusar a los imputados que fueron localizados posteriormente. Tales actuaciones estuvieron, en todo momento, a disposición de las partes en el procedimiento, sin que se haya producido indefensión alguna a las mismas, verificándose por el Ministerio Fiscal en el acto del Juicio oral una refundición de esos tres escritos unificándolos en uno, manteniendo en los esencial y fundamental sus peticiones, por lo que, tal y como se declaró en Sala, no había motivo para suspender el Juicio, tal y como pretendió una de las defensas al amparo de lo establecido en el artículo 788.4 de la LECrim , lo que deberá acordarse cuando 'cambie la tipificación penal de los hechos o se aprecien un mayor grado de participación o de ejecución o circunstancias de agravación de la pena', circunstancia que no concurrió en nuestro caso. Igual rechazo debe merecer el reproche a las diligencias de instrucción practicadas después del Auto de Procedimiento Abreviado, pues las diligencias esenciales de dicha fase procesal se encontraban ya practicadas antes del dictado de dicha resolución y, en cualquier caso, ninguna indefensión se ha ocasionado a las defensas que conocían el contenido y resultado de las mismas, ya que se encontraban a su disposición en las actuaciones, antes del traslado para la presentación de los correspondientes escritos de defensa,y, desde luego, con carácter previo a la celebración del Juicio Oral.

-Asimismo se plantea por la defensa de Jose Ignacio la no constancia del levantamiento del secreto sumarial,que, al parecer se habría acordado por Auto de 28 de enero de 2009, falta de constancia que habría causado una efectiva indefensión a las partes. Planteamiento que ha de correr idéntica suerte que los anteriores pues, en cualquier caso, la última prorroga del secreto de las actuaciones lo fue por Auto de 22 de Enero de 2009 y por tiempo de un mes, de forma que, aún cuando no existiera resolución expresa de levantamiento de tal medida, la misma habría quedado sin efecto por el transcurso de dicho plazo y la inexistencia de nueva resolución prorrogando el secreto.

CUARTO.-Los letrados cuestionaron, también, l a cadena de custodia de la sustancia estupefaciente incautada, sin precisar realmente en qué momento o devenir de la causa se habría fracturado dicha cadena y sin formular prácticamente ninguna pregunta a los funcionarios de policía que intervinieron en el atestado sobre tal cuestión discutida.

En palabras de la S.T.S. 776/2.011, de 20 de julio ,citando a la S.T.S. 6/2.010, de 27 de enero , la cadena de custodia tiene por objeto garantizar que, desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba. Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tiene de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Dicha sentencia anade que 'Lo hallado debe ser descrito y tomado con las debidas garantías, puesto en depósito y con las debidas garantías y analizado con las debidas garantías. El art. 318 LECrim . previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su deposito'. En cuanto a la relevancia de los protocolos científicos en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la Orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.'; señalando a continuación de forma tajante que '...existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.'. En cuanto a la posible comisión de irregularidades en esa 'cadena de custodia', dicha Sentencia, citando la S.T.S. de 4 de junio de 2.010 también dispone de manera clara que 'no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa', añadiendo que las formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que se denomina genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Pues bien, del resultado de la prueba practicada en el Plenario nada nos hace pensar que la drogas decomisadas a los acusados sean distintas a las que fueron entregadas , recogidas y analizadas en el laboratorio. Nos permite llegar a esta conclusión el contenido de las distintas diligencias y actuaciones que sustentan la corrección de dicha cadena. Y así consta en el atestado policial 116/08 Diligencia de custodia de las sustancias intervenidas y oficio de remisión la sustancia estupefaciente a la Brigada Provincial de policía Científica(Laboratorio de Análisis Químico)de 5 de diciembre de 2008, con remisión del correspondiente informe mediante oficio de 7 de Enero de 2009, teniendo el informe pericial idéntica fecha. Corrección de la cadena de custodia confirmada a través de la correspondiente prueba testifical, muy especialmente, de la declaración del Funcionario de CNP NUM051 .

En consecuencia, la Sala no advierte la existencia de indicio alguno de una posible ruptura de la cadena de custodia con trascendencia suficiente para alcanzar a la invalidez de la pericial practicada, ni tiene el efecto de viciar la cadena de custodia con el efecto que pretende la defensa.

Es cierto, no obstante, que en la presente causa se practicó un segundo análisis de la sustancia aprehendida con fecha 24 de Junio de 2010 cuyos resultados no coinciden totalmente con el primer análisis efectuado el 7 de Enero de 2009,pero dicha discrepancia no puede invalidar, sin más, el resultado de dicha analítica y pesaje o poner en duda la cadena de custodia. En tal sentido, habrá de estarse el primer informe pericial que obra en la causa, no sólo por la proximidad temporal a la intervención y entrega de la sustancia estupefaciente sino porque es un informe pericial más completo, amplio y detallado que el segundo. Respecto a la no coincidencia entre el primero y segundo informe, la discrepancia habrá de explicarse por el tiempo transcurrido entre ambos, (un año, cinco meses y 17 días). Es revelador y determinante la declaración en el plenario del perito con Nº profesional NUM052 , que emitió el primer dictamen de fecha 7 de Enero de 2009, el cual ratifica plenamente, y que señala que no tiene ninguna duda de que se trata del mismo 'hachis' y que, lógicamente, si se analiza dicha sustancia al cabo de un año o año y medio el resultado es distinto pues depende de las condiciones y lugar de conservación, de la consistencia y características de la sustancia estupefaciente, del espacio...indicando que, con el tiempo, el hachis va perdiendo peso y pureza como consecuencia de la deshidratación y la eliminación del aceite.

En definitiva, este Tribunal no tiene motivo ni razón alguna para dudar de la regularidad de la cadena de custodia, ni de los resultados, pesos y purezas de las mismas conforme al primer informe pericial de laboratorio, obrante al folio 272 .

QUINTO.-Desestimadas todas las cuestiones previas planteadas en el plenario y, entrando ya en el fondo del asunto, La Sala anticipa que los hechos declarados probados, con relación a los acusados Balbino , Marino , Jose Ignacio , Efrain y Gaspar , son legalmente constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que no causa grave daño a la salud, e integrando conductas de extrema gravedad a la vista de la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, previsto y penado en los artículos 368 , 369.6 º y 370.3º Código Penal ,en la redacción vigente a la fecha de los hechos, ya que ha quedado acreditado plenamente, como después se verá, por la prueba testifical practicada en el Juicio , prueba documental y prueba pericial , la concurrencia de los siguientes elementos: a) el objetivo, consistente en la ejecución de una actividad encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas de las que causan grave daño a la salud, ya se trate de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o en la posesión de tales sustancias con este último fin, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando, estimulando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de las mismas; y b) el subjetivo, o ánimo tendencial consistente en el conocimiento genérico de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente o psicotrópico de tráfico prohibido, y en la voluntad deliberada de ejecutar tales actos de tráfico. Y por último , la circunstancia de ser las conductas de extrema gravedad al exceder notablemente la sustancia estupefaciente intervenida de la considerada como de notoria importancia.

SEXTO.-Entrando en el análisis y valoración de la prueba practicada en el acto del Juicio y con relación a cada uno de los acusados, su responsabilidad penal por los hechos aquí declarados probados se considera acreditada a tenor de las siguientes pruebas:

- Balbino :

En su declaración en el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Antequera, el 05/12/08 manifestó que vino a Antequera para arrancar su camión matrícula ....-HBJ que estaba dentro de una nave, que estaba en la misma porque 'le fue ofrecida como aparcamiento' y porque le salía más barato que otro que tenía antes. Acto seguido, se acogió a su derecho a no declarar, al igual que hizo en el acto del juicio Oral.

Con relación a dicho acusado, no hay duda de que era el propietario real de dicho camión IVECO según documento que obra en las actuaciones (F.875) de fecha 23 de mayo de 2008, y que dicho acusado se encontraba en el interior de la nave ya referida, siendo interceptado y detenido por la policía, cuando intentó darse a la fuga a bordo de un vehículo Mitsubishi matrícula británica Y...YYY , dando marcha atrás, momento en el que es reducido e identificado como el acusado Balbino , vehículo que había sido observado, al lado de la puerta de la nave , cuando esta tenía las puestas abiertas, acercándose una furgoneta y comenzado a descargar los fardos de 'hachis'. Todo ello según consta en las diligencias policiales 116/08, ratificadas vía testifical por los funcionarios del CNP actuantes NUM051 , NUM033 , NUM024 y NUM053 .

Igualmente, en el registro de la nave ya mencionada que tiene lugar el día 3 de Diciembre de 2008 se encuentra lo siguiente:

Junto a la entrada el ya mencionado camión, matrícula ....-HBJ , propiedad de esta acusado.A la derecha, numerosos fardos, tamaño 25 ó 30x50x15 centímetros, envueltos en tela de saco: 11 fardos. Otros de 40x20x20 envueltos en tela de saco: 23 fardos.Otros rectangulares de 20x20x30 envueltos en sacos: 32 fardos. En el interior de un contenedor que se encontraba sobre el remolque de un segundo camión, matrícula Q.QQI , 8 fardos de 25x30x25 y en un rincón 27 fardos de las mismas dimensiones que los anteriores. Resultado del acta además confirmada y ratificada por la declaración testifical de dos de los funcionarios del CNP que intervinieron en la misma:los números NUM051 y NUM033 .

De forma que su participación en los hechos enjuiciados debe estimarse plenamente acreditada.

- Marino :

En su declaración en el Juzgado de Instrucción Nº 5 de Marbella, de fecha 6 de Diciembre de 2008 manifestó que no conducía el vehículo matrícula IS-....-SIA , ni era de su propiedad. Que no conocía ni a Jose Ignacio , ni a Balbino , ni a Evaristo , ni a Santo , sin que recordara lo que hacía el 03/12/08. Acogiendose a su derecho a no declarar en el acto del Juicio Oral.

De conformidad con el contenido de las diligencias policiales 116/08, el día de los hechos, dicho acusado se encontraba sobre las 16,00 horas en una gasolinera BP próxima a la nave en cuestión, a bordo de un vehículo BMW Serie 1 con matrícula británica IS-....-SIA junto con el también acusado Jose Ignacio , vehículo que acompaña a la furgoneta matrícula ....-RXB , dando diversas vueltas en torno a la nave, con la clara intención de controlar si existía presencia policial. Posteriormente, ya en las inmediaciones de la nave, donde se encontraban el Instructor y el jefe del dispositivo policial es observado saliendo de la nave y, por tanto del lugar en el que se estaba verificando la descarga de la sustancia estupefaciente, conduciendo un vehículo Mercedes ML y consiguiendo darse a la fuga del lugar. Siguiendo la dirección de huida de los vehículos por parte de funcionarios de policía actuantes, en las inmediaciones de la estación de tren de Antequera, por el Vivero, se encuentró el Mercedes ML, matrícula alemana, en el que se dio a la fuga el referido acusado, con las llaves puestas y la puerta del conductor abierta, hallándose en su interior dieciséis fardos de los cuales se encontraban varios abiertos, con un peso de 410 Kg de hachis . El día 04/12/08, sobre las 18:00 horas, se localiza y detiene a Marino en las cercanías de la URBANIZACIÓN000 de Marbella. Todo ello según consta en las diligencias policiales 116/08, ratificadas vía testifical por los funcionarios del CNP actuantes NUM051 , NUM033 , NUM024 y NUM053 y en el acta de entrada y registro de la nave ya referida en el anterior apartado. En consecuencia su participación en los hechos enjuiciados debe estimarse plenamente acreditada.

- Jose Ignacio

Este acusado fue observado por los agentes actuantes en la gasolinera BP ya referida a bordo del BMW con matrícula británica IS-....-SIA junto con el acusado Marino , seguidamente ocupó la furgoneta marca IVECO matrícula ....-RXB conduciéndola hasta la nave, acercándose marcha atrás hasta la puerta, y una vez abiertas las puertas traseras de dicho vehículo, se procedió a la descarga de unos fardos de hachis . Una vez efectuada dicha labor, la furgoneta conducida por dicho acusado se marcha del lugar, siendo interceptada por un vehículo policial del operativo de vigilancia, estrellándose contra el muro frontal del camino y acelerando marcha atrás, hasta quedar atascado en el barro, siendo en ese momento detenido por el Funcionario del CNP Nº NUM033 , el cual ratificó su actuación en el plenario, siendo igualmente fundamental la declaración del instructor de las diligencias y jefe del operativo, funcionario NUM051 quién observó directamente como se descargaban los fardos desde la furgoneta, tratándose de 'bultos pesados' a la vista del ruido que se producía al ser descargados, encontrándose a unos 10 metros de la nave. Lo que unido al resultado de la entrada y registro de la nave ya referida, permiten alcanzar la convicción de que el referido acusado participó igualmente en los hechos objeto de enjuiciamiento y en el sentido apuntado.

- Gaspar :

Gaspar no declaró ni en fase de Instrucción ni en el acto del Juicio Oral, pero no obstante, del contenido de las diligencias policiales y de su ratificación en el acto del juicio por los funcionarios de policía que llevaron a cabo la actuación, ha de concluirse que participó activamente en los hechos objeto de enjuiciamiento. Y así se estima plenamente acreditado que de la nave en cuestión y detrás del Mercedes ML ya referido, salió un vehículo Seat Altea matrícula ....-RHS , cuyo conductor era este acusado, y que, al intentar ser interceptado por la policía, se dio a la fuga logrando eludir el cerco policial, vehículo de color rojo que ya había sido visto dando vueltas por la zona y alrededores de la nave realizando labores de vigilancia y control. Dicho vehículo había sido alquilado a la empresa EUROPCAR IB S.A. por el referido acusado Gaspar , acusado que fue visto en el lugar de los hechos conduciendo dicho automóvil, por el Funcionario del CNP nº NUM051 , Jefe del grupo y del dispositivo policial, según declara este en el acto del Juicio, reconocimiento que fue inicialmente a través de una fotografía y posteriormente ratificado en el plenario, aunque en la actualidad aparentaba más edad y había ganado peso.

Efrain

Prestó declaración en el Juzgado de Instrucción Nº 4 de Torremolinos el 17 de Octubre de 2011 en la que reconoció expresamente que él era la persona que hablaba por teléfono en las distintas conversaciones reseñadas por la policía en las que parece identificado, declaración que fue leída íntegramente en el acto del juicio oral, acto en el que se acogió a su derecho a no declarar, y, por consiguiente, no contradijo o rechazó expresamente tal admisión en fase de Instrucción. Conversaciones en las que es identificado, entre otros, con el apodo de ' Pelirojo '.

Y así su responsabilidad en esta concreta operación aparece de las siguientes conversaciones, oportunamente transcritas, traducidas y adveradas por la Sra Secretaria Judicial:

La conversación nº 17 del teléfono NUM022 usado por Marino . Y así el día 02/12/08 a las 19:38:58 horas Efrain , alias ' Pelirojo ' llama a Marino y hablan del precio por kilo de hachís, señalando que parece que 'Speck' ha pactado '485'. ' Pelirojo ' no está contento, dice que '480' y luego añade que '450'. referencias que han de entenderse a la vista del contexto de tales declaraciones, como el precio del hachis posteriormente aprehendido al día siguiente.

La conversación nº 37 anexa se recoge en el NUM023 usado por Jose Daniel el día 03/12/08 a las 23:39:58 horas, es decir, el mismo día de la operación policial, por la noche y una vez producida esta . En esta ocasión lo utiliza Romeo y llama al número británico NUM050 , a Efrain alias ' Pelirojo '.En dicha conversación Le cuenta lo ocurrido, afirmando que ' Gallito ' escapó y que a él se le estropeó el vehículo, mostrándose el acusado alias ' Pelirojo ' preocupado por saber si la Policía está detrás de ellos o de los suministradores de la droga. Efrain alias ' Pelirojo ' señala a su interlocutor que no debería estar cerca de él durante algún tiempo.

La conversación nº 38 anexa se recoge en el NUM023 usado por Jose Daniel , el día 03/12/08 a las 23:57:20 horas(mismo día de la operación policial, por la noche). En esta ocasión lo utiliza Romeo . Le llama ' Pelirojo ' desde el número británico NUM050 , preguntándole por los detalles de lo ocurrido y le dice al también acusado Romeo que sabe que alias ' Gallito ' está bien. La Sala no alberga ningún duda de que tal conversación se refiere a la operación objeto de la presente causa. ' Pelirojo ' le va preguntando por distintos intervinientes. En un momento determinado, le dice a Romeo que 'tus dedos estarán por todas partes en el coche, lo sabes ¿no?'. Y le pregunta si estaba el camión en el interior de la nave. Romeo cuenta que otro de los implicados estaba en la nave con el conductor. Romeo le dice que en la nave estaban los dos vehículos. Preguntándose si 'la cosa grande estaba allí'. Romeo iba a regresar en uno de los vehículos y Balbino y Jose Ignacio en el otro y ' Gallito ' iba a recogerlos para traerlos de vuelta. Eso es por lo que salieron todos a la vez. Señalando que fue entonces cuando apareció la Policía.

De tales conversaciones, reconocidas como propias por el acusado en su declaración en fase de instrucción, se desprende claramente que el mismo, señalado por los informes policiales que obran en la causa como el organizador de la operación, estaba al tanto de la misma y participó activamente en el desarrollo y en la comisión del delito contra la salud publica que ha dado lugar al presente procedimiento, pues no de otra forma cabe entender su conversación previa hablando del precio de la sustancia estupefaciente y su intereses y preocupación por los acontecimientos posteriores referidos a la operación policial que abortó la distribución del hachis .

Es cierto que el acusado se acogió a su derecho constitucional a no declarar en el acto del Juicio, lo que determina que habrá de estarse a la existencia o no de pruebas objetivas de cargo en su contra a la hora de ponderar el valor de tal silencio. En efecto, superada la concepción inquisitiva del proceso penal, en que se consideraba como un deber del llamado 'reo' el declarar, y su silencio se venía interpretando como sospechoso de culpabilidad ( expresión práctica de la máxima canónica 'qui tacet videtur consentire' ) nuestra legislación, siguiendo lo dispuesto en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 ( artº 14.3 apartado g ) ) y la jurisprudencia del TEDH interpretativa del artº 6 del Convenio Europeo para la protección de los derechos Humanos ( Casos Saunders, Murray y Condron ), ha recogido, de forma expresa este derecho, considerando que 'Constituye el núcleo de la noción de proceso justo garantizado por el art. 6.1 del Convenio' ( SSTEDH de 17 de diciembre de 1996, caso Saunders , y de 2 de mayo de 2000, caso Condron ); derecho que viene proclamado por la Constitución Española en sus artículos 17.3 ( ningún detenido podrá ser obligado a declarar) , en su artículo 24.2 ( todos tienen derecho, como garantía procesal básica, a los derechos a no declarar contra sí mismo y a no declararse culpables) lo que, puesto en relación con lo dispuesto en el artículo 15, que regula la prohibición de que ninguna persona podrá ser sometida a tortura ni a tratos inhumanos o degradantes, constituyen una verdadera proclamación constitucional del ius tacendi , que abarca, como señala expresamente la Sentencia del TC 127/2000 de 16 de mayo , 'el derecho a no contribuir a la propia incriminación' .

La actual redacción del artículo 520.2 Lecrim , tras su reforma por L.O. 14/1983 recoge tal directriz constitucional, reconociéndose el derecho a guardar silencio como ' una manifestación o medio idóneo de defensa' ( TC Sentencia 161/1997 ) señalando ésta Sentencia que, en tal caso, el silencio ha de valorarse como neutro, esto es, nada prueba ni de la culpabilidad ni de la inocencia de quien a él se acoge, lo que enlaza con la carga de la prueba en el proceso penal, que no puede , de facto, hacerse recaer sobre el imputado obligándole a aportar elementos de prueba que supongan una autoincriminación .

Ello no obstante, sí cabe, en ciertos casos, valorar el silencio del imputado en el plenario como prueba, y así lo ha establecido la Sentencia del TEDH de 8 de febrero de 1996 ( caso Murray contra el Reino Unido ) que establece que el silencio no puede ser considerado en sí mismo como un indicio de culpabilidad, pero cuando los cargos de la acusación- corroborados por una sólida base probatoria- sean lo suficientemente sólidos, el Tribunal puede valorar la actitud silenciosa del acusado, al afirmar que 'El Tribunal nacional no puede concluir la culpabilidad del acusado simplemente porque éste opte por guardar silencio. Es solamente cuando las pruebas de cargo requieren una explicación, que el acusado debería ser capaz de dar, cuando la ausencia de explicación puede permitir concluir , por un simple razonamiento de sentido común, que no existe ninguna explicación posible y que el acusado es culpable' ( apartado 51). Esta postura ha sido luego reafirmada en la STEDH de 2 de mayo de 2000 ( caso Condron ) en la que se mantiene que 'mediante las garantías adecuadas el silencio de un acusado en situaciones que requieren manifiestamente una explicación, puede tenerse en cuenta cuando se trata de apreciar la fuerza de las pruebas de cargo'.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional, en idéntico sentido, viene proclamando que 'Puede justificarse que se extraigan consecuencias negativas del silencio, cuando, existiendo pruebas incriminatorias objetivas al respecto, cabe esperar del imputado una explicación' ( STC 202/2000 de 24 de julio ). Esto es, en tal caso, habrá de ponderarse si existen pruebas de cargo , objetivas, indicativas de la culpabilidad del procesado y que carezcan de explicación lógica por el silencio de éste.

Es precisamente lo que ocurre en el presente supuesto en el que, ante la contundencia del contenido de las conversaciones telefónicas y su declaración en fase de instrucción reconociendo que mantuvo las conversaciones que le atribuye la policía, el acusado se niega a declarar y, en consecuencia, a negar que tales conversaciones eran suyas, en contra de lo que había manifestado anteriormente. Respecto a dar preferencia probatoria a las manifestaciones realizadas en fase de Instrucción frente al silencia mantenido en Juicio , es de aplicación la jurisprudencia del TS en cuya virtud,las declaraciones sumariales, valoradas junto con el resto de pruebas practicadas, sí pueden ser tenidas en cuenta como prueba de cargo enervando la presunción de inocencia, En este sentido como precisa las SSTS de 11 de Octubre de 2005 o 12 de septiembre de 2003 cuando un acusado o un testigo declara en el juicio oral y antes lo ha hecho en otra fase del procedimiento, bien ante la Policía o ante la autoridad judicial, el Tribunal que conoce de la causa y ha de dictar sentencia tiene la facultad de conceder su credibilidad a unas u otras de tales declaraciones, en todo o en parte, como una manifestación más de los principios de inmediación y de apreciación conjunta de la prueba, de modo que puede redactar en su sentencia los hechos probados tomando datos de unas o de otras de tales declaraciones, conforme a la verosimilitud que les merezcan según su propio criterio ( art. 741 LECrim ), siempre que se cumplan dos requisitos de carácter formal: 1º que aquellas manifestaciones de las que se toman los datos de cargo hayan sido practicadas con observancias de las correspondientes normas procesales aplicables a la misma; y 2º que, genéricamente consideradas (es decir, no en sus detalles específicos), hayan sido incorporadas al debate del plenario, de modo que las partes hayan tenido oportunidad de interrogar sobre estos extremos. En nuestro caso ambos requisitos se cumplen, habiéndose dado lectura de tal declaración en el acto del juicio y sin que se pueda presuponer que la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción con absolutamente todas las garantías se debió a la presión o a la creencia de que si no admitía tales hechos acabaría en prisión preventiva, pues lo que hay que presuponer es precisamente lo contrario:que el acusado declaró con plena libertad en el Juan Enrique de tales garantías.

CUARTO.-Distinta conclusión cabe alcanzar con relación a los acusados Patricio y Jesus Miguel , por más que la Sala albergue vehementes sospechas de su participación con relevancia penal en los hechos . Con relación al primero, que niega su participación en estos hechos tanto en sus declaraciones en fase de Instrucción como en el acto del Juicio Oral, la policía no lo vincula con la presente operación hasta Enero de 2009 como propietario del vehículo Mercedes ML PF-....-F que es situado en el lugar del los hechos, asi como el dato de que es visto por uno de los funcionarios de policía saliendo de la zona de la nave industrial. No obstante dicho acusado no es identificado ni consta su intervención en ninguna de las numerosas conversaciones telefónicas transcritas por la policía y tampoco es señalado como miembro de la organización en el organigrama contenido en el informe policial con registro de salida nº 2515/09 de 7 de Enero de 2009, ni en la descripción detallada de cada uno de los miembros de dicha organización y de su papel e intervención, siendo el dato que permite a la policía vincularlo con esta operación de tráfico de drogas, exclusivamente, el aparecer como titular del referido Mercedes , lo que justificó la orden europea de detención. En el informe policial ampliatorio de fecha 13 de Diciembre de 2012, solicitado expresamente sobre la participación de Patricio , la única vinculación con los hechos se refiere a la titularidad de dicho vehículo, sin referencia alguna a su intervención o mención en alguna de las conversaciones telefónicas o a su presencia en el lugar de los hechos. Es cierto que en el acto del juicio oral uno de los funcionarios de policía lo sitúa en el lugar de los hechos a bordo de dicho vehículo Mercedes, pero lo cierto es que, de conformidad con las diligencias policiales y el resto de pruebas practicadas, dicho vehículo era conducido por Marino , sin que en ninguna de las diligencias policiales ni, especialmente, en el último oficio interesado expresamente con relación a la participación de Patricio , del año 2012, se hiciera referencia a dicha presencia o a la observancia de un sujeto de claros rasgos árabes a bordo del Mercedes. En consecuencia, siendo la vinculación del acusado la titularidad de dicho vehículo, vehículo que el mismo mantiene que vendió a un ciudadano holandés aún cuando no se formalizó la transferencia en los correspondientes registros de tráfico, la conclusión debe ser la absolución del referido acusado con relación a los hechos por los que era objeto de acusación en el presente procedimiento.

Idéntica conclusión cabe alcanzar respecto del acusado Jesus Miguel , a pesar de las también vehementes sospechas de su participación en el delito contra la salud pública objeto de la causa. Dicho acusado declaró en Comisaría y posteriormente ratificó en el Juzgado de Instrucción y en acto del Juicio que desde hace algún tiempo tenía por costumbre alquilar vehículos industriales en la empresa 'Atesa', en Sevilla, en una oficina que está enfrente de la estación de Santa Justa porque allí trabaja una chica amiga suya que le permite alquilar sin tarjeta de crédito y hacer el depósito de la fianza en metálico.

El día 2 de Diciembre de 2008 , sobre las 11:00 horas, recogió el vehículo en Sevilla y fue a Lucena (Córdoba), donde posee un negocio de casas de madera. Lo dejó estacionado en la nave, sede del negocio, con las llaves en el contacto, sobre las 21,00h. Y, cuando fue a recoger el vehículo, sobre las 10 horas del día 4 de Diciembre, observó que no estaba en la nave y lo habían sustraído. También le faltaban diversos objetos, tanto del negocio como personales. Ante esto, denunció en la Comisaría de policía de Lucena, informándole la policía que debía remitir copia de la denuncia a la empresa de alquiler a los efectos oportunos. Esta versión es ratificada en lo esencial por Rocío , que es empleada de la empresa de alquiler ,y que manifestó en el acto del juicio que el acusado fue a Sevilla a alquilar el vehículo porque estaba ella, la conocía y podía pagar en efectivo y que la llamó por teléfono para comunicarle que le habían robado el vehículo. No hay duda de que las sospechas contra el acusado son consistentes, pero no puede descartarse de forma rotunda y tajante la posibilidad de que el vehículo fuera efectivamente sustraído, lo que obliga al dictado de un pronunciamiento absolutorio.

QUINTO.-La acusación formulada contra los cinco acusados cuya responsabilidad se estima acreditada se extiende a los artículos 368 , 369.1 , 2ª del Código Penal (vigente en el momento de los hechos) y, por tanto se les atribuye la pertenencia a una organización o asociación , incluso de carácter transitorio, que tuviese como finalidad difundir tales sustancias o productos aún de modo ocasional, atribuyéndose a el Ministerio Fiscal a algunos de los acusados la condición de jefes, administradores o encargados de tales organizaciones ( artículo 370.2º CP ).

Al respecto la STS de 10 de marzo de 2000 entiende que lo decisivo para la existencia de una organización es que «los autores hayan actuado dentro de una estructura caracterizada por un centro de decisiones y diversos niveles jerárquicos con posibilidad de sustitución de unos a otros mediante una red de reemplazos que asegure la supervivencia del proyecto criminal con cierta independencia de las personas integrantes de la organización dificultando la persecución del delito y aumentando el daño causado; siendo lo decisivo esta posibilidad de desarrollo del plan delictivo independientemente de las personas individuales, que es lo que permite hablar de una 'empresa criminal'». La sustituibilidad de los sujetos que desde dentro de la organización difunden las drogas es también requisito exigido por las SSTS de 16 de mayo de 2001 , 8 de junio de 2001 y la de 20 de febrero de 1999 en la cual se afirma que es necesario que exista un «entramado que funcione coordinadamente para potenciar las posibilidades del tráfico y difusión de la droga, sin que tampoco sea exigible que cada uno de los integrantes del grupo conozca pormenorizadamente las misiones encomendadas a todos los partícipes en particular» y «aun cuando no sean conocidos otros miembros que el que propuso el hecho al acusado y el que este mismo contrató para facilitar la entrada de la mercancía en territorio espanol» ( Sentencia de 23 de marzo de 1998 ). El control sobre la organización solo es exigible pues al jefe o cabecilla de la misma, no así a los demás miembros que participan de la organización. Con relación a éstos, bastará que sepan que se encuentran incluidos en un plan más amplio y a pesar de ello, decidan difundir las drogas tóxicas.

Las sentencias de 1 de marzo de 2000 y 18 de septiembre de 2002 exigen la concurrencia de los requisitos de estructura mas o menos formalizada y establecida, empleo de medios de comunicación no habituales, pluralidad de personas previamente concertadas, distribución diferenciada de tareas o reparto de funciones, existencia de una coordinación, y estabilidad temporal suficiente para la efectividad del resultado jurídico apetecido.

La pertenencia a la organización o asociación es el siguiente requisito a examinar, una vez visto qué haya de entenderse por organización o asociación. En este punto, la jurisprudencia ha utilizado un criterio estricto; así, la STS de 16 de octubre de 1998 destaca que «la norma legal no utiliza la expresión 'colaboración' con una organización o asociación destinada a la difusión de drogas, sino 'pertenencia' a la misma que equivale a ser miembro o integrante de la organización y conlleva algo más que la mera colaboración ocasional, aun cuando no sea precisa una integración formalizada», de forma que tiene en cuenta criterios como la vocación de continuidad o la participación ocasional en una sola operación para excluir la pertenencia a la organización. De esta forma, al ser una circunstancia de carácter subjetivo sólo será aplicable a aquellos sujetos que pertenezcan a la misma, mientras que no lo será a los que, sin haber entrado a formar parte de la organización, participan en la difusión de drogas tóxicas llevada a cabo por sus miembros: no todos los sujetos que participen en el acto de difusión o de tráfico llevado a cabo por los miembros de una organización van a responder por el tipo agravado. Por lo mismo, la real participación de estos sujetos que no forman parte de la organización será calificada de autoría, de cooperación necesaria o de complicidad, sin que haya que predeterminar su participación en forma alguna.

En este sentido, la STS de 21 de febrero de 2000 no aplica la agravación porque «los acusados habían sido encargados separadamente por otra persona para que hicieran estos transportes y no actuaban coordinadamente entre sí». Es cierto que el art.369.6 hace referencia al carácter transitorio, pero dicho carácter se predica no del culpable, sino de la organización o asociación; por ello no se podría argumentar que estos sujetos participen de forma transitoria en la organización o asociación: se pertenece o no a una organización estable o de carácter transitorio. Así, la STS de 16 de octubre de 1998 entiende que «la transitoriedad a que se refiere el párrafo 6º del art.369, no hay que proyectarla sobre la relación más o menos ocasional del acusado con alguna de las operaciones de la organización sino que se refiere a la asociación u organización en sí misma y la 'ocasionabilidad' también citada en el precepto se refiere a los fines que la organización persigue y no a la relación del acusado con la misma. Lo que pretende el precepto es sancionar más gravemente el aprovechamiento por sus integrantes de redes estructuradas, más o menos formalmente, que sean utilizadas en el concreto supuesto enjuiciado, con independencia de la duración en el tiempo de dichas redes o de que los fines perseguidos por la asociación no sean en exclusiva los de difusión de la droga, confluyendo con otros que pueden ser legales, pero, en cualquier caso, el ámbito subjetivo de la agravación se limita por el legislador, de forma expresa, a los 'pertenecientes' o integrantes de la organización y no a los meros colaboradores ocasionales».

En el presente caso, a la luz de tales criterios jurisprudenciales, ha de anticiparse que no concurre la agravación del artículo 369,2º respecto de ninguno de los acusados considerados culpables del delito contra la salud pública. Como se señala en la S.T.S. de 14 de Abril de 2011 la agravación específica que examinamos no debe ser aplicada a todos los casos en los que concurran varias personas para la ejecución de un plan de cierta complejidad, insistiendo en que lo decisivo es, precisamente, la posibilidad de desarrollo del plan delictivo de manera independiente de las personas individuales, pues ello es lo que permite hablar de una 'empresa criminal'. También señala que lo que se trata de perseguir, en realidad, sancionando con una pena de mayor intensidad, es la comisión del delito mediante redes ya mínimamente estructuradas en cuanto que, por los medios de que disponen, por la posibilidad de desarrollar un plan delictivo con independencia de las vicisitudes que afecten individualmente a sus integrantes, su aprovechamiento supone una mayor facilidad para los autores, y también una eventual gravedad de superior intensidad en el ataque al bien jurídico que se protege, debido especialmente a su capacidad de lesión. Son estas consideraciones las que justifican el incremento de la pena.

Y no estimamos aplicable tal circunstancia a nuestro caso porque no puede olvidarse que las presentes actuaciones se refieren a una concreta y precisa operación ocurrida en Antequera, respecto a la cual la mayoría de los acusados lo que desarrollan son labores de vigilancia o de carga, descarga y desplazamiento de la sustancia estupefaciente, debiendo tenerse igualmente presente que la referida agravación no puede aplicarse a cualquier tipo de codelincuencia, habiendo declarado el Tribunal Supremo que debe ser interpretada restrictivamente para guardar la debida proporcionalidad, de forma que la existencia de diversas personas, aún subordinadas, no supone la existencia de una organización, frente a la mera codelincuencia ( SSTS de 4 de febrero 1998 Y 1 de marzo de 2000 ). Y, en el presente caso(y c on independencia de lo que pueda resolverse en otra u otras causas que puedan seguirse contra alguno o algunos de los acusados), no resulta plenamente acreditado que exista una estructura con un centro de decisiones y distintos niveles jerárquicos, con posibilidad de sustitución de unos a otros que asegure la supervivencia de un proyecto criminal. Tampoco se ha acreditado la existencia de una pluralidad de personas previamente concertadas y sí varias personas conectadas entre sí a través de teléfonos móviles. En definitiva no puede afirmarse que se hubiera alcanzado el nivel organizativo que hace aplicable tal agravación, que ha de ser interpretada restrictivamente, reservada a supuestos de verdadera envergadura y consiguiente peligrosidad criminal.

SEXTO.-.-Por el contrario, sí es aplicable la previsión contenida en el artículo 370.3º del Código Penal vigente en el momento de los hechos, de encontrarnos en presencia de conductas de extrema gravedad pues la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida excede notablemente de la considerada como de notoria importancia.

Tras la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, el criterio legal contiene una pauta hermenéutica que permite deducir la extrema gravedad entre otros supuestos cuando la cantidad de droga intervenida excede con creces de lo que se reputa de notoria importancia. En el caso que enjuiciamos no admite réplica la evidencia de que nos encontramos ante un caso de extrema gravedad, puesto que el volumen de droga ocupada,-3.760 kilogramos de hachís-, excede con mucho de la cantidad de notoria importancia prevista en el art. 369 del Código Penal .

Por otra parte, tal extraordinaria cantidad objeto del tráfico, supone el empleo de especiales medios destinados a la realización de la conducta, como el empleo de un camión para lel transporte de la sustancia, y el empleo de distintas personas para facilitar el alijo de la sustancia tóxica.

El Pleno de la Sala Segunda del T.S. de 19 de octubre de 2.001 acordó que, respecto al hachís, la agravante de notoria importancia habrá de aplicarse a partir de los dos kilos y medio de esta sustancia.Y por Acuerdo Plenario de la misma Sala de 25 de noviembre de 2.008, se adoptó que : 'La aplicación de la agravación del artículo 370.3 del CP , referida a la extrema gravedad de la cuantía de sustancia estupefaciente, procederá en todos aquellos casos en que el objeto del delito esté representado por una cantidad que exceda de la resultante de multiplicar por mil la cuantía aceptada por esta Sala como módulo para la apreciación de la agravación de notoria importancia'. Lo que significa que la 'extrema gravedad' por razón de la cantidad de hachís se ha de apreciar a partir de los 2.500 kg. , cantidad sobrepasada con creces en el presente caso.

SEPTIMO.-En consecuencia, la Sala estima plenamente acreditada la existencia de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño la salud, tratándose de conductas de extrema gravedad, tipificado y penado en los artículos 368 y 370, 3º del Código Penal , del que se considera autores a Balbino , Marino , Jose Ignacio , Gaspar y Efrain , por su participación directa en la comisión del mismo.

OCTAVO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

NOVENO.-Respecto a la pena a imponer y a su individualización, en aplicación de lo establecido en el artículo 66 del Código penal , deberá tenerse presente la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y el hecho de que estemos ante delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud pero tratándose de conductas de extrema gravedad(370.3º CP), a la vista de la cantidad de droga aprehendida, lo que obliga y permite imponer las penas superiores en uno o dos grado a las señaladas en el artículo 368 del CP y multa del tanto al triplo del valor de la droga. A la vista de tales requisitos y de las circunstancias del caso, la Sala estima adecuada la pena de cuatro años años y seis meses de prisión, a la vista de las circunstancias de los acusados y de los hechos y pena solicitada por el Ministerio Fiscal.

Todo ello más la multa contenida en el fallo de la sentencia y calculada de conformidad con lo establecido en el referido artículo(multa de tanto al triplo del valor de la droga) y artículo 638(multa de tanto al duplo).Por lo tanto se impondrán a los cinco acusados condenados las penas referidas, con abono de la preventiva sufrida por esta causa, accesoria de privación de sufragio pasivo, del art 56 Código Penal , durante el tiempo de la condena.

DÉCIMO.-Por lo que se refiere al destino de los objetos intervenidos, procede acordar el comiso de la droga, sustancias, dinero y demás efectos intervenidos incluidos todos los vehículos , vinculados con el delito contra la salud pública objeto de condena, salvo aquellos que hayan sido reintegrados a sus propietarios, a todo lo cual se dará el destino legal.

UNDÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el art. 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

1.- QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSA Jesus Miguel Y A Patricio del delito contra la salud pública por el que eran acusados, con declaración de oficio de las dos séptimas partes de las costas causadas .

2.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Efrain , Marino , Balbino , Jose Ignacio Y A Gaspar , como autores responsables de un delito contra la Salud Pública de sustancias que no causan grave daño a la salud, en cantidad de extrema gravedadprevisto y penado en los artículos 368 , 369, 6 º y 370.3º del Código Penal (en la redacción vigente a la fecha de los hechos), a la pena, para cada uno, de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena Y DOS MULTAS DE 21.618.798,75 EUROS Y 14.412.532,50 EUROS,respectivamente, para cada uno. Condenándoles igualmente al pago una séptima parte de las costas procesales causadas, cada uno, y declarando de oficio el resto de costas procesales ocasionadas.

Se decreta el comiso de la droga, dinero, vehículos y demás efectos intervenidos en la causa , a lo que se dará el destino legal, de conformidad con lo establecido en fundamento jurídico décimo de esta resolución.

Procédase al abono del tiempo que hayan estado privados de libertad los condenados por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.