Sentencia Penal Nº 296/2017, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 3, Rec 297/2017 de 16 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00296/2017

-

COMANDANTE CABALLERO, 3

Teléfono: 985968771/8772/8773

Equipo/usuario: EMP

Modelo: 213100

N.I.G.: 33004 41 2 2012 0028274

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000297 /2017

Delito/falta: LESIONES POR IMPRUDENCIA

Recurrente: Maximo , Severiano , Jesús Luis , MUTUALIDAD MUSAAT

Procurador/a: D/Dª URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ, IGNACIO SANCHEZ AVELLO , URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ , COVADONGA FERNANDEZ- MIJARES SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL CARLOS BARBA MORAN, JUAN LUIS SANCHEZ LOPEZ , MANUEL CARLOS BARBA MORAN , JUAN FERREIRO GARCIA

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Soledad , Baltasar , Epifanio , Bárbara , Felicisima , Natividad , María Luisa , CONJOSEBA S.L. , REALE SEGUROS GENERALES S.A. , Joaquín , TOYINNORTE S.L.

Procurador/a: D/Dª , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ , ROMAN GUTIERREZ ALONSO , GABRIELA MARIA SCHMIDT SUAREZ , URBANO MARTINEZ RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , CRISTINA BANGO ALVAREZ , CRISTINA BANGO ALVAREZ , CRISTINA BANGO ALVAREZ , CRISTINA BANGO ALVAREZ , CRISTINA BANGO ALVAREZ , CRISTINA BANGO ALVAREZ , CRISTINA BANGO ALVAREZ , MANUEL CARLOS BARBA MORAN , MANUEL ADOLFO GARCIA FANJUL , CRISTINA BANGO ALVAREZ , MANUEL CARLOS BARBA MORAN

SENTENCIA Nº 296/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D./DÑA. JAVIER DOMINGUEZ BEGEGA

Magistrados/as

D./DÑA. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ

D./DÑA. FRANCISCO JAVIER RODRIGUEZ LUENGOS

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En OVIEDO, a dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

Vistas, en grado de apelación, por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, las diligencias de Juicio Oral nº 43/16, procedentes del Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, (Rollo de Apelación nº 297/17), sobre delito CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, siendo partes apelantes Severiano ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Sánchez Avello, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Sánchez López, Maximo ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Martínez Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Barbas Morán, Jesús Luis ,cuyas demás circunstancias personales constan en las Diligencias, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Martínez Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Barbas Morán, al que se adhiere MUSAAT representado por el Procurador Sr./Sra. Fernández-Mijares Sánchez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Ferreiro García, siendo partes apeladas Natividad , Soledad , María Luisa , Felicisima , Bárbara , Baltasar , Epifanio , Joaquín , CONJOSEBA S.L, representados en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Schmidt Suárez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Bango Álvarez, TOYINNORTE S.L, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Martínez Rodríguez, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. Barba Morán, REALE SEGUROS GENERALES S.A, representado en el recurso por el Procurador Sr./Sra. Gutiérrez Alonso, bajo la dirección del Letrado Sr./Sra. García Fanjul, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. MagistradaDña. ANA ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal Nº 2 de Avilés se dictó sentencia en las referidas diligencias de fecha 9 de diciembre de 2016 , cuya parte dispositiva dice:

FALLO: Que CONDENO a Maximo como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros (en total, 1.080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 3 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.3 del mismo cuerpo legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de administrador o gerente durante 3 años.

Que CONDENO a Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros (en total, 1.080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 3 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.3 del mismo cuerpo legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de encargado de obra y/o recurso preventivo durante 3 años.

Que CONDENO a Severiano como autor criminalmente responsable de un delito contra los derechos de los trabajadores del artículo 316 del Código Penal , sin circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y a la pena de multa de 6 meses con una cuota diaria de 6 euros (en total, 1.080 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago; y como criminalmente responsable de un delito de homicidio por imprudencia grave del artículo 142.1 y 3 del Código Penal , en concurso ideal del artículo 77.3 del mismo cuerpo legal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 1 año de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Arquitecto Técnico, Director de ejecución de obra y/o Coordinador de seguridad y salud durante 3 años.

Todo ello con imposición de las costas procesales causadas a los acusados por terceras partes iguales entre sí, incluyendo en las mismas las correspondientes a la acusación particular .

Con fecha 9 de enero de 2017, se dictó Auto de aclaración de la sentencia, cuya parte dispositiva dice:

HA LUGAR a la aclaración de la sentencia dictada en las presentes actuaciones en fecha 9 de diciembre de 2016 , solicitada por la Procuradora Dª. Gabriela María Schimidt Suárez, en nombre y representación de Dª. Natividad y otros, en el sentido de añadir en el Fallo de la misma el siguiente párrafo: Se efectúa expresa reserva de acciones civiles a favor de Dª. Natividad , Dª. Soledad , Dª. María Luisa , Dª. Felicisima , Dª Bárbara , D. Baltasar y D. Epifanio .

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la representación de los condenados recurso de apelación, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y remitido el asunto a esta Audiencia y repartido a esta Sección Tercera, se registró con el Rollo de Apelación nº 297/17, pasando para resolver al Ponente que expresa el parecer de la Sala.

TERCERO.-Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia apelada y, con ellos, la declaración de Hechos Probados que se da por reproducida en esta alzada.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés, en autos de juicio oral nº 43/16, es impugnada por Maximo , Jesús Luis Y Severiano , con la adhesión de la entidad MUSAAT, inoperante dada su ausencia de legitimación para combatir el pronunciamiento penal de su asegurado y la expresa reserva de acciones civiles formalizada por los perjudicados, quienes en sus respectivas condiciones de condenados como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores del art. 316 del Cº Penal en concurso ideal con un delito de homicidio por imprudencia grave tipificado en el art. 142.1 y 3 del citado texto legal , se oponen a dicho pronunciamiento articulando, en síntesis de su planteamiento, error en la valoración de la prueba e infracción de normas legales, en fundamento del pronunciamiento absolutorio que cada uno de sus representaciones, postula.

Versan los hechos sobre el luctuoso fallecimiento del trabajador de la empresa CONJOSEBA S.L., Joaquín , acaecido el día 7 de mayo de 2012. Consta acreditado que el día de autos el Sr. Epifanio , se encontraba en unión de Jesús Luis , encargado de la obra y recurso preventivo de la misma, realizando las tareas de remate de los pescantes, a través de su pintado, del edificio de 78 viviendas, garajes y trasteros, promovido por la entidad TOYINORTE S.L., siendo contratista de una parte la empresa CONJOSEBA S.L., ubicada en el área residencial de La Magdalena de la localidad de Avilés, utilizando para ello la plataforma elevadora HA 260 PX, nº de serie AD 117062. Para la realización de tales labores el día de autos, el fallecido tras arrancar la máquina y situarla en al vertical de los trabajos, asistía a Jesús Luis , que se encontraba en lo alto de la plataforma, desde la terraza del ático, y en tal tesitura llevaron a efecto el remate de cuatro ganchos; al no poder alcanzar el quinto gancho Jesús Luis optó por bajarse de la plataforma a nivel del suelo para forrar el mismo con unos tablones de madera de 30 cms. de ancho y trasladar, tarea que pospuso hasta el descanso del bocadillo; en torno a las 11:15 horas Joaquín decidió trasladar personalmente y sin avisar a Jesús Luis la plataforma de referencia; dicha plataforma tiene un ancho exterior entre ruedas de 2,38 mts., siendo ubicada en una acera que tenía una anchura de 1,88 mts., lo que determinó que las dos ruedas de la plataforma, más alejadas de la fachada del edificio, se asentase sobre terreno arcilloso, blando y no compactado, que motivó que las dos ruedas se hundieran en el terreno unos 45 cts. con el consiguiente volcado de la plataforma en cuyo alto se encontraba Joaquín que salió despedido, cayendo desde una altura de 20mts., falleciendo al impactar contra el suelo por shock hipovolémico, como consecuencia de traumatismo torácico cerrado y craneoencefálico, fractura de la base del cráneo, hemorragia interna aguda y fractura de extremidades.

La causa, o más bien causas confluyentes en el luctuoso resultado, se hallan en a.- la inadecuada elección del equipo de trabajo, al no tener en cuenta las particularidades del emplazamiento en que debía ser utilizado b.- la ausencia de comprobaciones e inspección diaria documentada, previa a la utilización, que pudiera detectar la posible falta de actuación del inclinometro de la máquina y las características del lugar de emplazamiento y trabajo y c.- la utilización de la plataforma en terreno irregular y poco firme, y ello por referencia a las conclusiones alcanzadas por la perito Dña. Blanca , Técnico del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales que a juicio del Tribunal, y en línea con la valoración del juez de instancia, ha de prevalecer frente a las conclusiones que dictamina el perito, D. Salvador , técnico de la entidad Rozona - entidad que prestaba los servicios de prevención laboral para la empresa COJOSEBA S.L. - que lo cifra en el error humano por desviación del plan original como consecuencia de una violación o trasgresión de una práctica regulada, y ello en atención a que este último informe, se centra con carácter esencial en la dinámica desarrollada por el trabajador fallecido en el precedente inmediato al suceso, obviando la toma en consideración de los diversos factores que confluyeron en los hechos.

SEGUNDO.-Consta que en la obra de autos, que ya se encontraba en fase de remate, los trabajadores de la empresa CONJOSEBA, utilizaban para la realización de la tarea de pintura y sellado de cabeza de pescantes o ganchos telescópicos en parte anterior y posterior del edificio, la plataforma elevadora marca HAULOTTE, modelo HA 260 PX, número de serie AD 117062, sin que constara el consentimiento verbal o escrito para su utilización por la constructora, por parte de la entidad propietaria, MECANICA DE CASTRILLON o de su cesionaria TALLERES ASIPO S.L. , que había sido contratada por la promotora para la realización de las tareas de carpintería metálica, acristalamiento y colocación de paneles de composite en cuyo ejecución utilizaban dicha plataforma, que se encontraba en la obra de autos a la espera de retomar, los trabajadores de esta última entidad, las obras de remate que tenían pendientes; asimismo consta que la constructora CONJOSEBA no disponía de la documentación de la plataforma, ni del certificado de verificaciones, ni la ficha de control en la que se revisa el estado general de la máquina y del lugar de emplazamiento y trabajo, según resulta del hecho adverado de que documentación fue aportada por la empresa propietaria de la máquina, sin que conste ninguna ficha de control por parte de la constructora, quien únicamente disponía de un manual de instrucciones de la plataforma, descargado de Internet. En este contexto ha de situarse la modificación del Plan de Seguridad y Salud original de la obra en el que, contrariamente a lo manifestado por los recurrentes para sustentar el invocado error valorativo del juzgador, no se contemplaba la utilización de plataforma elevadora alguna, al comprobarse que bajo la rúbrica de ACABADOS, en su apartado B consta, como MAQUINARIA Y MEDIOS AUXILIARES, los siguientes elementos: 1.- grúa torre. 2.- herramientas manuales; 3.- maquinas herramientas; 4.- camión de transporte; 5.- andamios de borriquetas; 6.- andamios tubulares; 7.- sierra circular de mesa; 8.- plataforma de descarga; 9.- compresor y 10.- máquina de proyectar mortero- folio 478 vuelto de la pieza separada documental-. La citada modificación a modo de ANEXO al Plan de Seguridad y Salud, fue aprobada, de conformidad con lo establecido en el art. 9 del R.D 1627/1997 , en fecha 15 de febrero de 2012, por el recurrente Severiano , en su condición de coordinador de seguridad y salud en fase de ejecución de la obra, y en ella se prevé la utilización de la plataforma elevadora automotriz HA- 20PX-HA-260PX, para la realización de la unidad de obra ,acabados- pintura y sellado de cabezas de pescantes o ganchos telescópicos en parte anterior y posterior del edificio - en el que consta como recursos humanos, Jesús Luis - encargado y recursos preventivo- y el fallecido Joaquín como peón especialista, haciéndose constar expresamente que ambos trabajadores han recibido formación e información específica sobre riesgos laborales en el uso de la plataforma elevadora. Dicho anexo se acompañaba por la Evaluación de los Riesgos Laborales de los Trabajos con plataforma elevadora, realizada por la entidad Rozona, en la que entre otros aspectos se aludía a la necesidad de asegurarse de que las condiciones del suelo son uniformes y niveladas, por consiguiente, no se debe elevar la plataforma, no conducir con ésta elevada, cuando está sobre una superficie inclinada, irregular o blanda. Pues bien tal anexo no pasó de ser un mero instrumento formal, sin que llegara a preverse, ni practicarse acción alguna de seguimiento y vigilancia tendente a combatir el riesgo de volcado reseñado por el técnico de prevención, ya sea a través de la correcta elección de la zona de emplazamiento de la plataforma, por contraste con la utilizada que, dada la dimensión de la máquina, ocupaba parte de la zona ajardinada, máxime si como se alega, se disponía de otra acera, o ya sea a través de la compactación y nivelación del terreno donde debía ubicarse la citada plataforma. No hay que olvidar la dinámica del siniestro, en el que resulta esencial el dato relativo a la anchura exterior entre ruedas de la plataforma elevadora cifrada en 2,38 mts., emplazada sobre la acera cuya anchura era de 1.88 mts., lo que determinó que las dos ruedas de dicha plataforma, más alejadas de la línea de la fachada, se asentaran sobre terreno arcilloso, blando y no compactado, que por tal razón se hundieron 45 cts., motivando el vuelco de la plataforma y la desgraciada caída del trabajador que se encontraba trabajando en el alto de la misma. El poner a cargo del trabajador fallecido toda la responsabilidad por los hechos, como así determina el perito informante, propuesto por la constructora, y postulan los recurrentes, supone obviar la omisión, en que éstos incurrieron , en relación con la previsión o ejecución de medidas tendentes a evitar el volcado de la plataforma, en la forma que se ha descrito y el papel que, en su condición de garante en cuanto responsable de la acción preventiva, le corresponde en orden a controlar la fuente de peligro. El principio de auto responsabilidad debe jugar un papel muy reducido en las conductas que tienen que ver con la higiene y seguridad en el trabajo, dada la alta disposición de obediencia en estructuras tan jerárquicamente organizadas como las originadas en el ámbito de la construcción. No puede verse al trabajador o al pequeño subcontratista como alguien a quien le cabe rechazar en pie de igualdad órdenes que comprometan su seguridad o salud laboral, exigir medidas de precaución o cuestionar las decisiones del empresario principal o de sus mandos intermedios. Formalmente podrá ser así, pero en general supone un análisis profundamente alejado de lo que realmente ocurre, más aún en épocas de crisis económica y precariedad laboral. Desde la perspectiva de la causalidad no se debe confundir entre la causa material del accidente y la causa jurídica, y aun cuando en esa hipótesis pudiera entenderse que desde el punto de vista de la causalidad material o natural el siniestro se produjo por un exceso de confianza del trabajador al subirse a la plataforma elevadora sin una orden expresa para ello del encargado, desde el punto de vista de la causalidad jurídica y a partir de la teoría de la imputación objetiva habría que concluir que el accidente tuvo como causa fundamental y decisiva, junto con otras concomitantes, la ausencia de estabilización y compactación del terreno, siendo esa omisión lo que generó y ocasionó un riesgo jurídicamente desaprobado superior al permitido, que fue el causante del resultado, riesgo que precisamente las medidas incumplidas se hallaban directamente destinadas a evitar, a tales efectos la perito Sra. Blanca , en forma contundente manifiesta, que si el suelo hubiese sido compactado y nivelado con anterioridad, aunque el trabajador hubiere incumplido las órdenes recibidas, no se habría producido el accidente. Como se dice en la Sentencia de la AP Madrid de 30 de diciembre de 2010 La intervención de la víctima en el resultado ilícito adquiere en el ámbito de las imprudencias en el trabajo unas singulares connotaciones, dada la especial condición o posición de garante que al empresario y sus delegados atribuye la normativa laboral al atribuirles un especialmente riguroso deber de seguridad respecto de la vida y salud de los trabajadores. Así se ha afirmado (Terradillos Basoco) que el trabajador no es deudor de seguridad frente a nadie, mientras que el empresario (y aquellos en quien delega) adeuda y garantiza la seguridad y es a él a quien ha de exigírsele la diligencia debida, de forma que la autopuesta en peligro por el trabajador, sólo podrá excluir o moderar las responsabilidades de los garantes de la seguridad cuando la misma resulte desconocida e imprevisible y por ello, inevitable por parte del obligado a velar por la seguridad . Y ciertamente en el caso de autos no podría estimarse como de todo punto imprevisible que ante una eventualidad como la que se suscitó, el trabajador fallecido reanudara los trabajos incluso aunque se le dijera que aguardara al encargado, al no poder descartar una cierta habituación al riesgo en los términos que describe el juez de instancia, según resulta de lo manifestado en el plenario por el testigo Ismael .

TERCERO.-Sentado lo que antecede, los motivos opuestos por cada uno de los recurrentes en fundamento de sus respectivas pretensiones, que como ya se indicó, se articulan con carácter esencial en torno a la idea de la responsabilidad exclusiva de la víctima, devienen improsperables.

Severiano , en su condición de coordinador de seguridad de la obra aprobó, en ejercicio de las funciones que determina el art. 9 del R.D 1627/1997, el Anexo al Plan originario de Salud y Seguridad de la obra, en fecha 15 de febrero de 2012, acudía diariamente a la obra según el mismo declara y vio el desarrollo de los trabajos, sin observar ninguna irregularidad. Y conociendo -o debiendo conocer- que según la evaluación de los riesgos laborales de los trabajos con plataforma elevadora, elaborado por la entidad ROZONA, preveía expresamente la necesidad de asegurarse que las condiciones del suelo fuesen uniformes y niveladas, por consiguiente, no se debe elevar la plataforma ni conducir con ésta elevada, cuando está sobre una superficie inclinada, irregular y blanda , no adoptó ninguna medida para evitar el trabajo en altura en la forma que se venía haciendo, a modo de compactación y nivelación del terreno o modificación de la ubicación de la plataforma en torno a la acera contigua de 3,19 mts. a la que alude en su escrito; es de resaltar que meses atrás se había producido un incidente similar al que ahora nos ocupa, de hundimiento de la plataforma elevadora en terreno blando, que no tuvo consecuencia al no haberse extendido la tijera, según la testifical prestada por Rosendo en condiciones de plena credibilidad, sin que sea de apreciar ninguna circunstancia que permita cuestionar la veracidad de tal afirmación, resultando significativo que tal dato no consta en el libro de incidencias, no siendo dable oponer su desconocimiento por cuanto en su condición de técnico en el ámbito de la seguridad, que aprobó el Anexo de referencia, que permitió, desde la perspectiva de la salud y seguridad, la introducción de la plataforma elevadora para la ejecución de los trabajos de remate de referencia, debía conocer tal circunstancia.

La defensa del Sr. Severiano argumenta que las funciones que tiene el coordinador de seguridad durante el desarrollo de la obra, consisten en coordinar las actividades de las distintas empresas que participen en el proceso constructivo, evitando interferencias que pongan en peligro la seguridad de los trabajadores. A este respecto, ha de recordarse que entre las obligaciones del coordi nador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra que se recogen en el art. 9 RD 1627/1997 está la de coordinar las actividades de la obra para garantizar que los contratistas y, en su caso, los subcontratistas y los trabajadores autónomos apliquen de manera coherente y responsable los principios de la acción preventiva que se recogen en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales durante la ejecución de la obra... , unos principios entre los que se encuentran la sustitución de lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, y la adopción de medidas que antepongan la protección colectiva a la individual. Asimismo, en el art. 14 RD 1627/1997 que regula la paralización de los trabajos establece que ... cuando el coordi nador en materia de seguridad y salud durante la ejecución de la obra o cualquier otra persona integrada en la dirección facultativa observase incumplimiento de las medidas de seguridad y salud, advertirá al contratista de ello, dejando constancia de tal incumplimiento en el libro de incidencias ..., y quedando facultado para, en circunstancias de riesgo grave e inminente para la seguridad y la salud de los trabajadores, disponer la paralización de los tajos o, en su caso, de la totalidad de la obra . A la vista de estos preceptos, no puede dudarse de que el recurrente Sr. Severiano tuvo un dominio del hecho sobre las fuentes de peligro que fundamentan los tipos penales objeto de condena, así como idoneidad jurídica para llevar a cabo el comportamiento requerido para evitarlo. Como coordi nador de seguridad, la tarea de dicho profesional no era únicamente la de aprobar el estudio de seguridad, coordinar las distintas actividades concurrentes y dar las órdenes e instrucciones oportunas, sino que debía controlar y verificar que el trabajo se desempeñara en condiciones de seguridad adecuadas, teniendo incluso facultades para detener los trabajos si observaba que las medidas de seguridad correspondientes no se habían adoptado. Es precisamente dicha conducta, perfectamente adverada sin que se aprecie error valorativo alguno en su determinación, la que permite su incardinación en los tipos penales aplicados por el juzgador de instancia, por cuanto concurre en la misma los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente y en tal sentido los datos probatorios acreditan, sin infracción alguna en su aplicación y, por tanto, en oposición al argumento impugnatorio del recurrente, que concurren todos y cada uno de los requisitos de los delitos definido en el artículo 316 del Código Penal y en el art. 142. 1 y 3 del citado texto legal , en concurso ideal, teniendo en cuenta que según consta en el atestado elaborado por efectivos policiales, no existía ningún medio de señalización, ni zona de vallado en el perímetro de la plataforma elevadora indicativo de la realización de los trabajaos de remate que se estaban efectuando, con lo que ello supone de riesgo grave para la vida e integridad del resto de los trabajadores que allí se encontraban, apreciándose así la concurrencia de los elemento que según doctrina jurisprudencial, impone considerar el concurso ideal entre ambas infracciones - sentencia del TS de 26 de septiembre de 2001 - conforme a la cual cuando la inobservancia de las normas de prevención de los riesgos laborales afecta a uno de los trabajadores y se materializa en el resultado lesivo o letal a cuya evitación tendían las medidas de seguridad omitidas pero seria capaz de proyectarse sobre otros operarios, se viene entendiendo que el desvalor jurídico penal de la actuación peligrosa no queda agotado por el resultado lesivo, ya que solo se habrá materializado en parte al persistir el riesgo latente en los otros bienes jurídicos.

El condenado, hoy recurrente, intenta obviar en su planteamiento algo tan evidente como era el estado de riesgo altamente peligroso, dada la elección de la ubicación y ausencia de compactación, de la situación que ofrecía el desarrollo de los trabajos con la plataforma de referencia. La previsibilidad del resultado, base de la culpa, está presente en todo el examen de los autos y debidamente constatada y valorada por el Magistrado de lo Penal. Ninguna relevancia tienen las alegaciones concretas efectuadas para tratar de eludir su responsabilidad, puesto que la posibilidad de representarse un suceso como el acaecido, teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en la ejecución de los trabajos, pertenecen al ámbito de representación del ciudadano medio. Asimismo el apelante por ser el qué ostentaba la condición de coordinador de seguridad, estaba obligado y sin embargo omitió imponer las condiciones de seguridad exigibles reglamentariamente. En este sentido, conviene reseñar nuevamente que, conforme a reiterada jurisprudencia, los encargados de dirigir los trabajos a los que las normas de seguridad son aplicables o se refieren (y dentro del encargado de dirigir los trabajos cabe tanto la alta dirección como la media y la de simple rector de la ejecución o capataz, es decir, la de cualquier persona que asume o a la que se le confía la realización de una tarea con mando sobre otros), están obligados a velar por la vida, la integridad corporal y la salud de los trabajadores y, por ello, conforme al deber de previsibilidad que les incumbe están también obligados a ejercer una función general de vigilancia, a exigir coactivamente a los trabajadores el cumplimiento de las medidas de seguridad, a instruir previamente de los riesgos inherentes a cada trabajo que deba realizarse y, por último, a prohibir o paralizar, en su caso, los trabajos en que se advierta peligro inminente de accidente.

Consideraciones, todas ellas, que conducen a la integra desestimación de los motivos opuestos con la consiguiente confirmación del pronunciamiento condenatorio combatido . Por lo que a las consecuencias penológicas derivadas de tal pronunciamiento, objeto asimismo de impugnación y ello con carácter subsidiario, en el extremo relativo a la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de cargo de Arquitecto Técnico, Director de Ejecución de Obra y/o Coordinador de Seguridad y Salud cabe señalar que, la calificación de imprudencia profesional deviene impuesta según resulta del análisis previo proyectado sobre la índole de la negligencia apreciada y su incidencia en los deberes jurídicos, que como profesional le competen, sin que resulte admisible la invocada incongruencia ultra petita, por cuanto de los escritos de las acusaciones se constata que por el Mº Fiscal se solicitó la imposición de la pena de inhabilitación especial de referencia por el tiempo de la condena cifrada en 3 años y 6 meses de prisión y por la acusación particular la inhabilitación, por referencia al tiempo de la condena aparece concretada en la pena de 4 años de prisión, por lo que los tres años en que el juez de instancia individualiza su duración, aparece dentro de los márgenes solicitados por las acusaciones, por lo que asimismo, procede mantener tales pronunciamientos. Distinta conclusión se alcanza por la Sala en relación con la extensión de la inhabilitación, si consideramos que la condena se asienta en el reproche sobre la actuación del recurrente, en su condición de Coordinador de seguridad, de tal manera que el análisis realizado se proyecta sobre la vertiente de la seguridad, sin entrar a considerar su trabajo como arquitecto técnico de la obra al margen del ámbito de la seguridad, que es la que delimita los términos del debate desarrollado en la causa; siendo ello asi, careciendo de elementos de juicio para valorar el desempeño profesional como tal arquitecto técnico, la inhabilitación en los términos que viene consignados en la resolución impugnada, se representa desproporcionada, debiendo quedar circunscrita a las funciones propias de coordinador de seguridad vinculado a su condición de arquitecto técnico, considerándose, desde otra perspectiva que la condena en tales términos será suficientes para desencadenar en el recurrente un efecto preventivo especial, esto es, de evitación en el futuro de acciones u omisiones como la que aquí motivo su condena, sin necesidad de adicionar, para lograr esa eficacia preventiva, la inhabilitación para el ejercicio de su profesión de Arquitecto Técnico.

CUARTO.- Maximo , condenado en su condición de máximo responsable de la entidad constructora CONJOSEBA S.L., articula como primer mecanismo defensivo, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, basada fácticamente en la interrupción sufrida durante el ejercicio del derecho a la última palabra, que autoriza, según postula, la declaración de nulidad del acto del juicio y de la sentencia recaída. El motivo resulta inoperante, la nulidad postulada requiere como premisas esenciales una infracción procesal de carácter relevante y, anudado a ello y como consecuencia, la producción de una efectiva indefensión, entendida en sus justos términos, en cuanto privación al justiciable, de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone a su alcance para la defensa de sus derechos con menoscabo real y efectivo de los mismos. Pues bien un análisis de lo actuado permite determinar que ninguno de tales presupuestos concurren en el caso de autos, al constatarse que el recurrente ejercitó el derecho a la última palabra tras haber sido instruido al efecto por el Magistrado de lo Penal, y ello en la forma y extensión que consideró oportuna, sin que por parte del titular del órgano judicial se hubiera restringido las posibilidades de defensa a través de su ejercicio, y sin que la interrupción sufrida, por causa de la intervención de la letrada de la acusación, permita sostener una afectación de su derecho al comprobarse la continuación de su exposición con idéntica disposición anímica, articulando así el derecho que, como acusado le correspondía, con la intensidad y amplitud que consideró necesarios, para exponer su planteamiento defensivo; constatación que en definitiva, impide apreciara la preceptiva indefensión, puesto que, se insiste, ninguna hubo, con la consiguiente desestimación de la nulidad pretendida.

El apelante, ostentaba, al menos al tiempo de los hechos, el 50% de las participaciones sociales de la empresa COJOSEBA S.L., correspondiendo el 50% restante a su esposa, Jacinta , siendo nombrado Administrador Único, según resulta de la escritura pública de constitución de la sociedad de fecha 23 de febrero de 2010 obrante a los folios 264 y ss de la causa, resultando apoderado, según el instrumento notarial de fecha 19 de agosto de 2010, incorporado a los folios 263 y ss. En relación con la entidad TOYINORTE, promotora de la obra de autos, si bien se constata la ausencia de justificación documental sobre la titularidad y cargo ostentado en ella por parte del recurrente, lo cierto es que la condición en que éste comparece desde el inicio de las actuaciones y la admisión por su parte en esta alzada, de su condición de apoderado de dicha empresa, autoriza a considerar que Maximo asumía el rol de empresario que. en definitiva y como tal, controlaba todas las actividades de las empresas de referencia, de ahí que no quepa apreciar error valorativo en la descripción que el juez de instancia sobre tal particular aspecto verifica, como tampoco en relación a la alusión a su consideración como jefe de obra dado el carácter circunstancial con que se verifica, a fin de reforzar la argumentación desarrollada que sostiene la conclusión alcanzada y que es puesta a cargo del recurrente, en su condición de empresario o contratista.

Es el empresario el primer y principal obligado a proporcionar los medios para la seguridad en el trabajo. Conforme al art. 14 de la LPRL , el empresario tiene el deber de protección a los trabajadores frente a los riesgos laborales, y, En cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo ; como señala la sentencia del T.S de 29 de julio de 2002 El sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, en su art. 14.2 , impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos .

El art. 9 del RD 1627/97 atribuye al contratista o empresario la responsabilidad en la aplicación de la acción preventiva, que se recoge en el art. 15 de la LPRL , durante la ejecución de la obra, asumiendo la obligación de cumplir y hacer cumplir a su personal lo establecido en el Plan de Seguridad y Salud, todo ello en relación con el art. 14 que establece dentro de las obligaciones de prevención del empresario, la de evaluación de riesgos e información y formación de sus trabajadores. En el mismo sentido el art. 15.1 y 3 al disponer expresamente que el empresario no solo está obligado a evaluar los riesgos, sino también a dar instrucciones a los trabajadores, tener en cuenta las capacidades profesionales de los trabajadores en la asignación de tareas y asegurarse que tiene una información suficiente; y más vehemente el art. 18 de la LPRL , obliga al empresario a informar directamente a cada trabajador de los riesgos específicos que afectan a su puesto de trabajo y las medidas para paliarlo.

Siendo este el esquema obligacional que al recurrente, en su condición de empresario, le correspondía, los motivos por el opuestos en fundamento de la pretendida absolución, resultan inadmisibles. Y así partiendo de las causas señaladas como determinantes en la producción del fallecimiento, en los términos que han quedado expuestos y en el concreto aspecto relativo a la utilización de la plataforma elevadora y a la confección del Anexo al Plan de Seguridad y Salud de la obra, sirva lo razonado en los precedentes fundamentos y enlazarlo con el rol que el empresario está llamado a desempeñar en el ámbito de la seguridad, de donde se sigue que el recurrente , no adoptó, como le incumbía como principal obligado, las medidas necesarias para combatir el riego de vuelco de la plataforma elevadora y consiguiente caída del trabajador fallecido. Asimismo no consta cumplimentado, al trabajador fallecido, la formación e información específica sobre riesgos laborales en el uso de la plataforma elevadora, en los términos que el Anexo de referencia establecía. En tal sentido se constata que dicho trabajador había recibido un año antes, cuando el uso de la plataforma elevadora de autos no estaba prevista en el Plan de Seguridad y Salud original de la obra, según ya quedó indicado, un curso de formación e información en materia de prevención de riesgos laborales de dos horas de duración, siendo significativo que, como acertadamente señala el juez de instancia, una lectura del manual de instrucciones de la plataforma elevadora, consumiría las dos horas del curso, que según se certifica abarcó muy diversas materias; asimismo la utilización de la plataforma elevadora exige, según el manual de instrucciones, que los operadores deben ser titulares de una autorización de conducción expedida por su empresario tras verificación de su aptitud médica y tras una prueba práctica de conducción de la barquilla no constando que la constructora hubiese formalizado al fallecido la citada autorización, sin que conste acreditado la invocada experiencia previa del mismo en el manejo de tal tipo de maquinaria.

La conjunción de los diversos factores descritos conduce a concluir, en línea con lo razonado por el juez de instancia, que la causa primera y fundamental del luctuoso suceso fue, junto con la omisión del empresario en la formación e información al operario fallecido, la omisión de su obligación de controlar y hacer cumplir el Anexo del Plan de Seguridad y Salud, a través de la ejecución de medidas tendentes a evitar el volcado de la plataforma, que si se hubiesen puesto en escena adecuadamente el resultado no se hubiera producido, de ahí la imposibilidad de apreciar la incidencia causal de la conducta desarrollada por el trabajador fallecido, en la forma que se postula, como medio para la absolución pretendida o para la degradación a leve de la imprudencia empresarial constatada.

En suma, no se aprecia error valorativo alguno en la determinación de la conducta puesta a cargo de Maximo , la que permite su calificación en la forma que razona el juez de instancia, por cuanto concurre en la misma los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente y en tal sentido los datos probatorios acreditan, sin infracción alguna en su aplicación y, por tanto, en oposición al argumento impugnatorio del recurrente, que concurren todos y cada uno de los requisitos de los delitos definido en el artículo 316 del Código Penal y en el art. 142. 1 y 3 del citado texto legal , en los términos que se consignan en la resolución impugnada que, en esta alzada, se dan por reproducidos, consideraciones todas ellas que conducen al rechazo de la apelación a tal efecto entablada con la consiguiente confirmación de los pronunciamientos a él referidos, inclusión hecha de la pena de inhabilitación que por razón de su condición de empresario, en los términos descritos, se determina, no concurriendo dato alguno que autorice su concreción a las funciones de apoderado, en la forma que se postula.

QUINTO.- Jesús Luis condenado en su condición de encargado de obra y recurso preventivo designado, en el ya tan mencionado anexo, articula como esencial y diferente motivo de oposición, la falta de aceptación por su parte de la designación como recurso preventivo de la obra de autos. No obstante tal planteamiento, sobre el que curiosamente el recurrente ninguna alusión realizó en la diversas declaraciones que prestó en la instrucción a modo de negar su condición de recurso preventivo, se comprueba inútil a los efectos pretendidos. Consta que el ahora recurrente resultó designado como recurso preventivo en el Anexo confeccionado por el empresario y aprobado por el coordinador de seguridad, por el que se adicionaba e introducía en el Plan original de Salud y Seguridad de la obra, la utilización de la plataforma elevadora de autos, que aunó a su condición de encargado de la obra, con lo que ello comporta en materia de seguridad, extremo este no cuestionado, y que como tal encargado necesariamente tenía que conocer tal designación, en tal sentido las alegaciones efectuadas por el empresario en trámite de alegaciones frente a la imposición de la sanción por parte de la Inspección de Trabajo, permite determinar que el anexo de referencia se encontraba en la obra, siendo así que el desarrollo de los trabajos, desde la perspectiva de recursos humanos, venía desarrollándose en la forma indicada en tal anexo, esto es por el recurrente como encargado de obra y recurso preventivo y por el trabajador fallecido como peón especialista. La constatación de tales extremos, evidencian la ausencia de incidencia de la invocada falta de formalización de la aceptación de tal designación, que no aparece exigida - la formalización - por el art. 22 bis del R.D. 39/1997 , cuando de lo actuado, resulta, sin ningún género de dudas, que el recurrente en su condición de encargado de la obra y recurso preventivo, tenía asignada la obligación de vigilar el cumplimiento de las actividades preventivas planificadas con las obligaciones que se prevén en el art. 22 bis del RD39/1997 , para cuando observen un incumplimiento de tales actividades preventivas: hacer las indicaciones oportunas a los trabajadores en aras a que dicha medida se cumpla y ponerlo en conocimiento del empresario para que este adopte las medidas pertinentes.

Es el incumplimiento de tal obligación de vigilancia el generador de la responsabilidad puesta a su cargo. Si con arreglo a la evolución de los riesgos laborales de los trabajos con la plataforma elevadora, se exigía, en los términos precitados, que las condiciones del suelo fuesen uniformes y niveladas no debiéndose elevar la plataforma ni conducir con ésta elevada, cuando se asentase sobre una superficie inclinada, irregular y blanda, resulta obvio el incumplimiento en el que incurrió al permitir que la plataforma se situara en una superficie blanda, arcillosa y no compactada suficientemente, previniendo el riesgo del volcado de la plataforma a través de la puntual colocación de unos tablones de unos 30 cms. de anchura que, según indicó la perito informante, no cubrían la totalidad de aquellos riesgos, no constando que el recurrente pusiera en conocimiento de sus superiores en el ámbito de la seguridad, la acometida de tal maniobra arriesgada, sin duda alguna, para que por aquéllos se analizase los pros y los contras de las diferentes opciones que se presentaran en cuanto a medidas a adoptar en orden a la verificación de la estabilidad y solidez del terreno sobre el que debía de asentarse la plataforma elevadora, incumplimiento que también es de apreciar en las indicaciones concretas efectuadas al trabajador fallecido, para arrancar la máquina y llevarla al punto donde se iban a retomar los trabajos. Tal constatación evidencia la omisión de la diligencia debida en que incurrió el recurrente, quien en cuanto encargado de la obra y recurso preventivo, tenía encomendado una especial posición de garante de seguridad del trabajador fallecido, con capacidad y deber jurídico de actuar en evitación del resultado típico, puesta en relación con lo evidente que resultaba la situación de riesgo a que estaban sometido aquél, así como la intensidad cualitativa del daño que cabía vaticinar si ese riego se materializaba con el volcado de la máquina, como así sucedió, omisión que por tales circunstancias entra de lleno en el ámbito de la imprudencia grave o temeraria.

Es por ello que no se aprecia error valorativo alguno en la determinación de la conducta puesta a cargo de Jesús Luis , permite su calificación en la forma que razona el juez de instancia, por cuanto concurre en la misma los presupuestos exigidos legal y jurisprudencialmente y en tal sentido los datos probatorios acreditan, sin infracción alguna en su aplicación y, por tanto, en oposición al argumento impugnatorio del recurrente, que concurren todos y cada uno de los requisitos de los delitos definido en el artículo 316 del Código Penal y en el art. 142. 1 y 3 del citado texto legal , en los términos que se consignan en la resolución impugnada que, en esta alzada, se dan por reproducidos, consideraciones todas ellas que conducen a la confirmación de los pronunciamientos por los que viene siendo concernido.

SEXTO.-Procede declara de oficio las costas de la alzada.

Fallo

Que,DESESTIMANDOíntegramente el recurso de apelación interpuesto por las respectivas representaciones de Maximo , Jesús Luis y la adhesión de MUSAAT y estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Severiano , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Avilés en autos de juicio oral nº 43/16, de los que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido de imponer a Severiano la pena inhabilitación especial para el ejercicio del cargo de Coordinador y Salud durante tres años, confirmando los restantes pronunciamientos contenidos en la citada resolución, declarando de oficio las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta Sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de Sala, al Juzgado de procedencia a los efectos oportunos.

Así por esta nuestra Sentencia, contra la que no cabe recurso alguno, definitivamente juzgado en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.