Sentencia Administrativo Nº 265/2015, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Barcelona, Sección 2, Rec 529/2014 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 2 DE BARCELONA

GRAN VIA CORTS CATALANES, 111 EDIFICI I

08075 BARCELONA

Procedimiento abreviado: 529/2014 M

Part actora : Miriam

Part demandada : SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

SENTENCIA nº 265/2015

En Barcelona, a 15 de septiembre de 2015.

Visto por mí, Elsa Puig Muñoz, Magistrada Juez titular del Juzgado Contencioso Administrativo número dos de los de Barcelona y su partido, el presente Procedimiento Abreviado número 529/2014 Men el que han sido partes, como demandante Dña. Miriam (representada y asistida por el Letrado D. Sergi Santacana Juan), y como demandada la Administración del Estado (representada y asistida por el Abogado del Estado), procede dictar la presente Sentencia sobre la base de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.Por el citado particular se interpuso demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se admitiera la demanda; se recabara el expediente administrativo; se emplazara al demandado; se tramitara el correspondiente juicio y se dictase sentencia en la que, estimando el recurso en todas sus partes, se anulara la resolución impugnada.

SEGUNDO.Admitida a trámite la demanda, se dio traslado de la misma a la Administración demandada, recabándose al propio tiempo el expediente administrativo, que tras ser remitido se puso de manifiesto a la demandante, y citándose a las partes a la oportuna vista.

En la vista (a la que comparecieron ambas partes), y después de ratificarse la demandante íntegramente en su escrito de demanda, por la parte demandada se manifestó su voluntad de oponerse a la demanda sobre la base de los hechos que alegaba, y respecto de los que invocó los fundamentos jurídicos que estimó oportunos, terminando con la solicitud de que se desestimara la demanda y se dictara sentencia por la que se le absolviera de las pretensiones en su contra formuladas.

TERCERO.Abierto el juicio a prueba y previa declaración de pertinencia, se llevó a cabo la propuesta por las partes, con el resultado que obra en autos. Formuladas conclusiones orales por las partes, han quedado los autos vistos para sentencia.

CUARTO.En la sustanciación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.Es objeto del presente recurso la Resolución de 23 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución, de 17 de junio de 2014, desestimatoria de la petición de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE.

Para fundamentar su recurso la actora alega, en síntesis que cumple con los requisitos para que le sea concedida la autorización de residencia como familiar de ciudadano de la UE.

SEGUNDO.De acuerdo con el artículo 2 del Real Decreto 240/2007 , por el que se regula la entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, la citada norma se aplica a los descendientes directos, y a los de su cónyuge o pareja registrada siempre que no haya recaído el acuerdo o la declaración de nulidad del vínculo matrimonial, divorcio o separación legal, o se haya cancelado la inscripción registral de pareja, menores de veintiún años, mayores de dicha edad que vivan a su cargo, o incapaces.

Pues bien, en la STS de 23 de septiembre de 2014, recurso de casación 278/2013 , se escoge la doctrina del propio Tribunal sobre el concepto de familiar 'a cargo', en los términos siguientes:

'Como quiera que el Real Decreto aludido (se refiere al RD 240/2007) viene a transponer en nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de Abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y que la expresión 'a cargo' se encuentra igualmente en la citada norma comunitaria, hemos de acudir a la interpretación uniforme de dicho concepto jurídico indeterminado llevada a cabo por el Tribunal de Justicia de la Unión que, en su sentencia de 19 de Octubre de 2004 (asunto C-200/02 ), considera que tal condición 'resulta de una situación de hecho que se caracteriza porque el titular del derecho de residencia garantiza los recursos necesarios para la subsistencia del miembro de la familia'.

CUARTO

En nuestra sentencia de 20 de Octubre de 2011 (casación 1470/2009 ) y acerca del requisito de encontrarse 'a cargo' , dijimos lo siguiente:

'(...) el Ordenamiento interno español puede fijar con libertad las condiciones y requisitos que considere necesarios para abrir la puerta a la reagrupación de los ascendientes del extranjero residente legal en España, mientras que en el supuesto de que el reagrupante tenga ya la condición de español, no existe ese margen de opción, ya que debe franquear la entrada en territorio nacional, con la única salvedad de que se trate de ascendientes directos y se hallen a cargo del reagrupante (incluso debe facilitar la reagrupación de otros ascendientes).

Así las cosas, ha de concluirse que: en primer término, a tenor de este marco regulador, la posibilidad de reagrupación se presenta más expedita y por ende debe ser aplicada con criterios menos restrictivos (aunque en ningún caso con carácter incondicionado) cuando el reagrupante es ciudadano de la Unión europea (lo que, por lo demás, resulta lógico, al ser cualitativamente distinta la situación del reagrupante en función de que sea ya ciudadano de la Unión europea, o se trate simplemente de un residente legal nacional de un tercer país); En segundo lugar, que la labor interpretativa y aplicativa del concepto jurídico indeterminado 'ascendientes directos a cargo del reagrupante español', tiene que realizarse básicamente con base en los criterios que proporciona el Derecho europeo, y finalmente, que en el supuesto de reagrupación de ascendientes de españoles, no puede el Ordenamiento interno español restringir la operatividad de tal concepto, 'a cargo' con pretendido apoyo en un margen de disposición normativa del que, en este concreto punto, carece.

En este sentido, el familiar 'a cargo' contemplado en el RD 240/2007 no coincide, o no tiene por qué coincidir, con el familiar a cargo definido en el RD 2393/2004. En esta última norma se establece, en relación con la reagrupación de ascendientes con el extranjero residente legal en España (art. 39, apartados 'd ' y ' e ') que cabe dicha reagrupación de ascendientes 'cuando estén a su cargo y existan razones que justifiquen la necesidad de autorizar su residencia en España', añadiéndose que 'se entenderá que los familiares están a cargo del reagrupante cuando acredite que, al menos durante el último año de su residencia en España, ha transferido fondos o soportado gastos de su familiar en una proporción que permita inferir una dependencia económica efectiva. Mediante orden del Ministro de la Presidencia, a propuesta de los Ministros de Asuntos Exteriores y de Cooperación, de Interior y de Trabajo y Asuntos Sociales, se determinará la cuantía o el porcentaje de ingresos considerados suficientes a estos efectos, así como el modo de acreditarlos'. Esta última previsión, y la regla prácticamente automatizada que de ella resulta, es legítima cuando se analiza la reagrupación de ascendientes del extranjero residente en España (ámbito en el que el Derecho de la Unión europea atribuye libertad de configuración al Derecho interno español), pero no cabe acudir a ella cuando se trata de la reagrupación con un reagrupante español y por tanto nacional de un Estado de la Unión Europea, pues, insistimos, es este un ámbito en el que la Directiva 2004/38 ha querido establecer un marco común europeo, que se frustraría si cada país fijara reglas propias para sí mismo, que como tales no serían aplicables a los demás Estados de la Unión (piénsese en el efecto paradójico que podría acaecer si la misma pretensión de reagrupación se rechazase en España en aplicación de las tablas aprobadas por Orden Ministerial ex art. 39.e] cit., y sin embargo se entendiera procedente en otro país de la Unión en el que esas tablas no fueran aplicables, por aplicación las reglas y principios derivados de la Directiva 2004/38 ). Por lo demás, no parece admisible que el concepto se someta a interpretaciones restrictivas de ese calibre, cuando está en juego la preservación de un bien jurídico tan relevante como el de protección de la familia de quien -no se olvide- ya tiene conferida la condición de ciudadano español.

No quiere decirse con esto que la individualización de los casos en que efectivamente quepa apreciar la concurrencia de una situación en la que el reagrupado necesita de la asistencia del reagrupante español para hacer frente a sus necesidades básicas (que tal es el canon de concreción del concepto 'a cargo') quede al albur de la indefinición y la inseguridad jurídica. Tal operación de individualización requerirá una valoración casuística y circunstanciada, como corresponde a la dogmática de los conceptos jurídicos indeterminados, que siempre será racionalizable y por tanto controlable en cuanto a su adecuación a la Ley y al Derecho'.

Y más adelante el Tribual Supremo añade:

'Es cierto que algunos de los hijos que se encuentran en España han ido mandándole remesas de dinero desde el mes de Julio de 2003 hasta el mes de Julio de 2011, (algunas de una cuantía importante, como las de 2.121?00 euros de 7 de Mayo de 2006 y de 2.501?48 euros de 8 de Noviembre de 2008) pero este dato escueto y simple no puede ser por sí sólo demostrativo de que la madre, Dª María Milagros , vive 'a cargo' de su hija Dª María Rosario , en el sentido de que la subsistencia de aquélla dependa de su hija. Una conclusión de esta naturaleza hubiera requerido más datos y más pruebas, pues está claro que las remesas pueden obedecer a múltiples razones, y no necesariamente al mantenimiento de la subsistencia de la madre. (Y debe tenerse presente que el artículo 53 'in fine' del Real Decreto 557/2011, de 20 de Abril , por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería 4/2000, tras su reforma por Ley Orgánica 2/2009 , que, aunque inaplicable al caso de autos, podría constituir una interpretación útil del requisito de encontrarse 'a cargo' , no invalida la conclusión a que antes hemos llegado, pues dicho precepto ha de ser interpretado en el sentido de que su aplicación requiere que esté probado que las remesas tienen por finalidad lograr la subsistencia del familiar, sin cuya prueba las remesas inexplicadas no están cubiertas por el precepto).

(...)

A conclusión idéntica hemos llegado en supuestos análogos decididos en sentencias de 26 de Diciembre de 2012 - casación 2352/12 -, de 10 de Junio de 2013 - casación 3869/12 - y de 27 de Junio de 2013 - casación 3173/12 '

En el caso que nos ocupa la actora es mayor de edad y en la demanda se mantiene que está a cargo de su hijo y nuera (esta última de nacionalidad española y reagrupante de la demandante), y en el acto de la vista se añadió que la doctrina citada no resulta de aplicación cuando el extranjero que se pretende reagrupar ya vive en España, sino únicamente cuando se desea reagrupar un extranjero que no se encuentra en territorio nacional.

Pero esa circunstancia no cambia las cosas. Es evidente que si la norma exige que se trate de una 'familiar a cargo' deberá ser la actora la que acredite esa circunstancia.

En el supuesto de autos no se acredita haber soportado gasto alguno o transferido fondos durante el último año, únicamente se aporta un acta de manifestaciones en la que la cónyuge del hijo de la actora, ciudadana comunitaria reagrupante, se compromete a hacerse cargo de sus gastos, pero tal y como señala la Sentencia del TJUE (Gran Sala) de 9 de enero de 2007 , para acreditar el requisito de 'estar a cargo' 'el mero compromiso, del ciudadano comunitario o de su cónyuge, de asumir a su cargo a los miembros de la familia de que se trata no demuestra que exista una situación real de dependencia de éstos.'

Hemos de tener en cuenta que en estos casos, si bien la normativa establecida en los supuestos de familiares de ciudadanos de la Unión Europea es más favorable al interesado que la del régimen general, el parentesco no implica concesión automática de la autorización por reagrupación familiar, que se encuentra vinculada al ciudadano comunitario.

Finalmente, señalar que la actora solicitó también la autorización de residencia por razones humanitarias por enfermedad sobrevenida, que le ha sido concedida en fecha 26/11/2014 (como admitió el Letrado de la actora en la vista, pese a lo que mantiene el presente recurso al entender que la autorización cuya denegación se cuestiona en el presente procedimiento es más favorable para los intereses de su cliente). Es evidente que cumplía los requisitos para la concesión de dicha autorización, pero no los requeridos para la comunitaria, como ya se ha visto.

Por todo ello el recurso debe ser íntegramente desestimado.

TERCERO.En cuanto a las costas, de acuerdo con el artículo 139.1 de la LJCA , en primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar Sentencia o al resolver por Auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Como quiera que se desestiman íntegramente las pretensiones del recurso, la condena en costas a la actora es obligada, sin que se aprecien dudas serias de hecho o de derecho que justifiquen su no imposición, si bien limitada a la cantidad de 300 euros, en uso de la facultad que confiere el artículo 139.3 de la LJCA haciéndose constar que si la minuta que se presente lo es por el importe fijado en la Sentencia, no se tramitará el procedimiento de tasación de costas, según práctica forense mantenida por el propio Tribunal Supremo, siendo título ejecutivo suficiente para reclamar su pago la presente Sentencia.

Vistos los preceptos legales citados, y demás normativa de especial y general aplicación al caso

Fallo

Que debo DESESTIMAR Y DESESTIMO el Recurso Contencioso Administrativo interpuesto por Dña. Miriam contra la Resolución, de 23 de septiembre de 2014 por la que se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra la anterior Resolución de 17 de junio de 2014 desestimatoria de la petición de residencia temporal de familiar de ciudadano de la UE, declarando que el citado acto es ajustado a derecho, y CONDENO a la actora al pago de 300 euros en concepto de costas procesales.

Notifíquese esta resolución a las partes, indicándoles que no es firme, y que contra la misma cabe la interposición de recurso de apelación, en el plazo de 15 días, de conformidad con el artículo 81 de la LJCA , previo depósito de la suma de 50 euros en la cuenta de Consignaciones de este Juzgado, abierta en el SANTANDER, cuenta expediente número 0898 0000 85 0529 14 debiendo indicar en el campo concepto, la indicación 'recurso'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria el importe se remitirá a la Cuenta número IBAN ES55 0049 3569 92 0005001274, indicando en el 'concepto' el número de cuenta del expediente referido (16 dígitos). Todo ello bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, salvo que la parte esté exenta de tal consignación. Asimismo deberá acompañar junto con el escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 10/2012, de 20 de noviembre , y artículo 12 de la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre, bajo apercibimiento de no admitirlo a trámite, todo ello salvo que la parte esté exenta de tal consignación o exenta del pago de la tasa.

Líbrese testimonio de esta Sentencia para su constancia en autos, llevando el original al Libro de las de su clase.

Así por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

La Magistrada Juez

PUBLICACIÓN.-La anterior sentencia fue dada, leída y publicada por el Juez que la autoriza en el mismo día de su fecha. Doy fe.