Sentencia Penal Nº 11/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 471/2017 de 15 de Enero de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 471/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 11/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gomez

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 15 de enero de 2018.

Esta sala ha visto elrecursodecasaciónpor infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por la representación procesal de D. Bernardo , contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima) con sede permanente en Melilla, de fecha 27 de enero de 2017 en causa seguida contra Bernardo , Felipe ; Leoncio y Secundino , por un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros. Los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, el recurrente representado por el procurador D. José Luis Ybancos Torres bajo la dirección técnica de letrado D. Rachid Mohamed Hammu.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gomez.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instrucción núm. 1 de Melilla incoó procedimiento abreviado núm. 106/2014, contra Bernardo , Felipe ; Leoncio y Secundino y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga (Sección Séptima) con sede permanente en Melilla Rollo 47/2016 que, con fecha 27 de enero de 2017, dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

" Se declara probado que el día 26 de enero de 2013, unos individuos cuya identidad no ha sido determinada, se entrevistaron en Melilla con el acusado Bernardo al que propusieron conducir desde Marruecos a Melilla un vehículo con algún tipo de carga ilegal a cambio de dinero.

El citado Bernardo aceptó la propuesta, por lo que el día 28/01/2013 se desplazó a Marruecos acompañado de su amigo, también acusado, Felipe . Tras contactar con las personas que le propusieron el pase del vehículo, efectuaron varios desplazamientos entre las localidades marroquíes de Nador, Farhana y Beni-Enzar, y una vez en las proximidades de la frontera de Beni-Enzar las citadas personas hicieron entrega al mencionado Bernardo de una furgoneta marca Nissan Trade de color Blanco, con número de bastidor alterado y con placas de matrícula española K-....-EG , que no corresponden a dicho vehículo. En un principio, bien porque tuviera la certeza de que en su interior se ocultaban personas, o bien porque albergara la fuerte sospecha de que así era, Bernardo se opuso a pasar el vehículo por la frontera, pero finalmente aceptó.

En ejecución de lo pactado, sobre las 20:50 horas del día 28 de enero de 2013, Bernardo entró a Melilla procedente de Marruecos, por la frontera de Beni-Enzar conduciendo la expresada furgoneta. Al llegar al puesto fronterizo, el agente de la Guardia Civil con tarjeta de identidad profesional nº NUM000 procedió a la fiscalización del vehículo, percibiendo un fuerte olor corporal y a sudor en la zona de carga y una tabla de aglomerado, que le hicieron sospechar de la posible existencia de algún habitáculo con inmigrantes ocultos en su interior, por lo que recabó el auxilio de su compañero el guarda civil con tarjeta de identidad profesional nº NUM001 .

Examinado el vehículo, los agentes comprobaron la existencia de dos habitáculos con inmigrantes en su interior. Uno formado, a modo de falso fondo, con una tabla de aglomerado sujeta a los extremos por cuatro escuadras, a una distancia de 40 centímetros del fondo real del vehículo, con muy escasa ventilación, en cuyo interior se ocultaban de pie seis inmigrantes subsaharianos. Otro habitáculo, justo encima de los asientos del conductor y el correspondiente al acompañante, con salida al habitáculo anteriormente descrito, en cuyo interior se localizaron a dos inmigrantes tendidos. Todas estas personas se encontraban indocumentadas, y carecían de permiso para entrar a España.

Los inmigrantes presentaban síntomas de asfixia, fuerte sudoración, así como respiración agitada, siendo necesaria la rotura de la mencionada plancha de aglomerado de madera, con una palanca, para permitir la entrada de aire y la extracción de los inmigrantes. También fue llamada una ambulancia para atender a estas personas.

Si bien el acusado Felipe acompañó a su amigo Bernardo a Marruecos, cuando éste se desplazó allí para hacerse cargo del vehículo, sin embargo no consta que haya tenido participación en los hechos enjuiciados, más allá de este simple acompañamiento y mera presencia en el acto de la aceptación por parte de Bernardo de la propuesta del pase del vehículo.

Por otro lado, no queda acreditado que los acusados Leoncio y Secundino fueran quienes propusieron a Bernardo el pase del vehículo y le entregaran la furgoneta".

SEGUNDO.-La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede permanente en Melilla, dictó sentencia núm. 5/2016 con el siguientepronunciamiento:

" FALLAMOS: Que debemoscondenar y condenamos a Bernardo , como autor criminalmente responsable de un delito Contra los Derechos de los Ciudadanos Extranjeros, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de cuatro años y seis meses de prisión, a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho tiempo; y al pago de una cuarta parte las costas procesales.

Le abonamos a dicho condenado para el cumplimiento de su condena la totalidad del tiempo de privación de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la furgoneta marca Nissan Trade de color blanco, con número de bastidor alterado y con placas de matrícula española K-....-EG .

Que debemosabsolver y absolvemosa Felipe , a Leoncio , y a Secundino , libremente de los hechos enjuiciados, con declaración del resto de las costas de oficio.

Se dejan sin efecto cuantas medidas cautelares, personales o reales, se hayan adoptado durante la tramitación de la causa respecto de estos acusados absueltos.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante este Tribunal en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación".

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el recurrente, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación legal del recurrente D. Bernardo , basa su recurso en los siguientes motivosdecasación:

Motivo primero.-Infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por vulneración del art. 24.2 de la CE (derecho a la presunción de inocencia).

Motivosegundo.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por indebida aplicación del art. 318 bis 3. b) del Código Penal .

Motivo tercero.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 de la LECrim y art. 5.4 de la LOPJ , por indebida aplicación de los arts. 21.4 y 66 del Código Penal .

QUINTO.-Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 8 de mayo de 2017, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

SEXTO.-Por providencia de fecha 23 de noviembre de 2017 se declaró el recurso admitido, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallocuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 5 de diciembre de 2017. La Sala acordó por auto de fecha 14 de diciembre de 2017, prorrogar el término para dictar sentencia en la presente causa por TREINTA DÍAS NATURALES.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia núm. 5/16, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga -Melilla- con fecha 27 de enero de 2017 , condenó al acusado Bernardo como autor de un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Contra esta sentencia se interpone recurso de casación por la representación legal del acusado. Se formalizan cuatro motivos.

1.1.- El primero de ellos hace valer, con cita de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim , la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la CE .

A juicio de la defensa, la sentencia recurrida establece como probado que «...los inmigrantes presentaban síntomas de asfixia, fuerte sudoración, así como respiración agitada, siendo necesaria la rotura de la mencionada plancha de aglomerado de madera, con una palanca, para permitir la entrada de aire y la extracción de los inmigrantes y que también fue llamada una ambulancia para atender a estas personas».Sin embargo, no hay prueba de cargo suficiente que pueda acreditar este extremo.

No existe -se arguye- declaración de las víctimas, el informe en el que se recoge la inspección ocular del vehículo en el que fueron alojados los inmigrantes da cuenta de que «...dispone de huecos con salida a la cabina del conductor y zona de carga»y respecto de la ventilación «...dispone de entrada de aire proveniente de la cabina del conductor y la zona de carga».El informe en ningún momento precisa que los inmigrantes no podrían haber salido por sus propios medios en una situación de emergencia. Es más, el peligro parece estar asociado al hecho de que los viajantes clandestinos no llevaran algún tipo de sujeción que impidiera el impacto en caso de accidente. Por si fuera poco, los informes del médico forense no están individualizados y no existe declaración alguna relativa al dato temporal en el que los inmigrantes se hallaron escondidos.

El motivo es inviable.

La doctrina constitucional acerca del contenido material del derecho a la presunción de inocencia ha sido repetida en innumerables precedentes de esta Sala, de los que las SSTS 158/2010, 2 de febrero y 458/2009, 13 de abril , son tan sólo claros exponentes. Nuestra jurisprudencia enlaza así con los primeros pronunciamientos del Tribunal Constitucional sobre esta materia. Y la STC 88/2013, 11 de abril, sirve de vehículo al Tribunal Constitucional para reiterar que se configura como el derecho a no ser condenado sin prueba de cargo válida, lo que determina que sólo quepa considerar vulnerado este derecho cuando los órganos judiciales hayan sustentado la condena valorando una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado (por todas, STC 16/2012, de 13 de febrero , FJ 3). Igualmente también se ha puesto de manifiesto que el control sobre la eventual vulneración de este derecho se extiende a verificar si se ha dejado de someter a valoración la versión o la prueba de descargo aportada, exigiéndose ponderar los distintos elementos probatorios (así, STC 104/2011, de 20 de junio , FJ 2).

Desde esta perspectiva es como debemos abordar la queja del recurrente. En el FJ 3º se precisa por el Tribunal de instancia que el juicio de autoría que declara a Bernardo como autor de un delito previsto y penado en el art. 318 bis núm. 1 y núm. 3 b) del CP , cuenta con el respaldo, no ya de su propia declaración -en la que el acusado reconoció el traslado, aunque matizó su conocimiento sobre la existencia de los inmigrantes en el interior de la furgoneta-, sino con el testimonio de los agentes de la Guardia Civil que procedieron a la fiscalización y registro del vehículo conducido por Bernardo en el puesto fronterizo de Beni-Enzar.

Constatado el carácter incriminatorio del testimonio de los agentes, esta Sala ha examinado la racionalidad del proceso deductivo que lleva a los Magistrados de instancia a concluir que el acusado conocía que en el interior de la furgoneta se ocultaban seres humanos y no cualquier otra mercancía estancada. La lectura del siguiente pasaje descarta cualquier atisbo de irracionalidad en la exteriorización de las pautas valorativas de la prueba practicada: «...el mero hecho de emplear un vehículo tan grande, sus características, y el fuerte olor corporal y a sudor en su interior, eran datos que no debieron pasar desapercibidos para el acusado, y que sin duda debieron infundirle la seria sospecha de que lo que iba a ser transportado no era droga, sino seres humanos, de ahí que se negara en un primer momento a hacerse cargo de la furgoneta. Además, al ir conduciendo la furgoneta el acusado debió notar que ésta iba cargada con el peso de los 8 inmigrantes ocultos en su interior, muy superior a los 20 kgrs de hachis que supuestamente en un principio le ofrecieron pasar. Del mismo modo, lo transportado eran personas, en dos habitáculos, uno junto a sus espaldas y otro por encima de su cabeza, por lo que los olores o ruidos producidos por estos seres vivos también debió percibirlos. Finalmente se ha de indicar que es significativo que esos mismos datos relativos a las características del vehículo y al olor existente en su interior, tampoco pasaron desapercibidos para los agentes de la Guardia Civil que prestaban servicio en la frontera, lo que les motivó que procedieran al registro del vehículo para comprobar si viajaban inmigrantes ocultos en su interior».

No existe insuficiencia probatoria en la construcción del relato de hechos probados. Tampoco en los presupuestos fácticos que justifican la aplicación del tipo agravado. Estos encuentran apoyo en la fuente de prueba representada por los agentes que intervinieron en la detención del acusado e inspeccionaron la furgoneta. En efecto, la forma y lugar en el que se transportaba a los inmigrantes, los síntomas de asfixia que éstos presentaban, la necesidad de emplear una palanca para romper la plancha de madera a fin de permitir la entrada de oxígeno y la extracción de los inmigrantes, y, en fin, la debilidad física de éstos, que no podían mantenerse en pie («...estaban oprimidos, muy cansados y débiles»), son elementos probatorios que justifican la aplicación del tipo agravado.

La defensa pone el acento en la descripción del informe de los agentes, en el que se señalan como condiciones del habitáculo que éste dispone de huecos con salida a la cabina del conductor y a la zona de carga y que cuenta, además, con una entrada de aire proveniente de la cabina del conductor y la zona de carga. Sin embargo, esta línea argumental exoneratoria -que silencia otros fragmentos del informe, como el relativo a las altas temperaturas detectadas en el habitáculo en el que se hacinaban los ciudadanos extranjeros- no puede ser acogida por la Sala. Y es que los Jueces de instancia no niegan la existencia de una entrada de aire. El peligro se derivaría del traslado en un espacio de reducidas dimensiones, con la consiguiente pérdida de movilidad, al no poder salir del habitáculo artificialmente creado para amontonar a los inmigrantes. Ninguna duda deja al respecto la afirmación incluida en el FJ 3º de la sentencia recurrida: «...aunque tenían alguna ventilación, ésta era muy escasa dado lo reducido del espacio y el número de personas respirando en su interior».No hay, por tanto, contradicción entre lo proclamado como hecho probado y la descripción objetiva incorporada a un informe que -no se olvide- fue luego explicado en sus detalles por los agentes que lo elaboraron.

No corresponde a esta Sala una nueva valoración de lo declarado por los testigos, ni de la credibilidad del testimonio del acusado. Nuestro papel -insistimos- se limita al examen de la licitud y suficiencia de las pruebas practicadas, así como al análisis de la racionalidad con la que esas pruebas han sido valoradas en la instancia. Y sin necesidad derevalorarlo que ya ha sido objeto de ponderación por el Tribunala quo,el examen de las fotografías incorporadas a la causa (folios 73 a 80), es suficientemente expresivo de las condiciones en que los inmigrantes eran trasladados.

Por cuanto antecede, procede la desestimación del motivo, al incurrir éste en la causa de desestimación descrita por el art. 885.1 de la LECrim .

SEGUNDO.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim , el recurrente denuncia la indebida aplicación del art. 318 bis 3, apartado B) del CP .

Considera la defensa -con el apoyo que, a su juicio, otorga un precedente de esta Sala- que estamos en presencia de un delito de peligro concreto, de suerte que se requiere la prueba específica de que existió un peligro real y efectivo. La redacción del actual art. 318 bis se refiere a un «peligro de causación de lesiones graves».Esta expresión sustituye a la que el derogado art. 318 bis incluía en su modalidad agravada, que se refería a «poner en grave riesgo la vida, la salud o integridad física».Se trataba, por tanto, de una tipicidad más amplia que la vigente, que exige un riesgo para la vida o, en su caso, peligro de causación de lesiones graves.

La queja no puede ser acogida.

La vía que habilita el presente motivo exige como presupuesto metodológicosine qua nonque el discurso impugnativo se construya sin alteración del hecho probado. No se trata de discutir si lo que proclama el juicio histórico está o no apoyado en prueba bastante, sino de cuestionar el juicio de subsunción. El Letrado de la defensa -que, dicho sea de paso, ha elaborado un recurso de casación de impecable técnica jurídica-, considera que en el factum no existe apoyo para la aplicación del tipo agravado, sobre todo, a la vista de la nueva redacción del precepto aplicado, que ha cerrado aún más, si cabe, el injusto agravado, acentuando así su configuración como delito de peligro concreto.

Sin embargo, no podemos acoger esa argumentación. Es cierto que el tráfico ilegal de personas encierra una dimensión pluriofensiva que proyecta sus efectos, de modo especial, sobre aquellos que, mediante el abandono de sus comunidades de origen, buscan la mejora de sus condiciones personales y laborales. La necesidad de un adecuado tratamiento jurídico-penal de la ofensa a algunos de los bienes jurídicos implicados está fuera de dudas. También lo es que la inmigración clandestina muta una y otra vez su fenomenología criminal en aras de la impunidad, lo que exige una diligente actuación de los poderes públicos para proporcionar los instrumentos normativos necesarios con los que hacer frente a aquellos delitos. Sin embargo, la producción legislativa de los últimos años en esta materia ha generado visibles problemas técnico-jurídicos de no fácil solución. La Ley Orgánica 4/2000, 11 de enero, la posterior Ley Orgánica 15/2003, 25 de noviembre y, más recientemente, la Ley Orgánica 13/2007, 19 de noviembre, no llegaron a resolver las importantes dudas concursales que suscitaba la aplicación de los preceptos modificados. Tampoco pusieron freno a algunos excesos que situaban la estricta determinación de la pena en una frontera muy próxima a los límites del principio de proporcionalidad. Ello obligó a esta Sala a un importante esfuerzo de complementación en el ejercicio de la tarea jurisdiccional que impone el art. 1.6 del Código Civil . Algunos de estos problemas han sido resueltos a raíz de la reforma operada por la LO 1/2015, 30 de marzo. Sin embargo, su censurable casuismo ha generado otras incógnitas que dificultan sobremanera la aproximación exegética a su renovado contenido.

Sea como fuere, la modificación que apunta la defensa no es trascendente a los efectos que nos afectan. Hemos llegado a relativizar el alcance de la reforma en este aspecto: «...entre una y otra redacción la agravación pasó al art. 318 bis. 2 aunque sin variar sustancialmente, en lo que aquí interesa, su materialidad. Han sido fundamentalmente cambios de ubicación dentro del mismo precepto y sin variaciones de concepto» ( STS 295/2016, 8 de abril ).

La jurisprudencia de esta Sala no presenta la uniformidad que habría sido deseable. No faltan resoluciones que etiquetan el riesgo para lavida, la salud o la integridad de las personas,como un riesgo abstracto, no concreto, de suerte que «...para apreciar el subtipo basta que objetivamente se advierta en el viaje circunstancias que hagan altamente probable un resultado lesivo para los sujetos pasivos»( STS 1268/2009, 7 de diciembre ). Pero también hemos dicho que «...la necesidad de que haya provocado una concreta situación de peligro para los bienes jurídicos contemplados en el precepto requiere la prueba específica de que el peligro se dio en el caso concreto, sin que éste pueda presumirse ligado a ciertas conductas consideradas ex ante como peligrosas»(cfr. STS 1059/2005, 28 de septiembre y ATS 730/2017, 30 de marzo ; ). Esta idea aparece reiterada en la STS 295/2016, 8 de abril , en la que señalábamos que «...el peligro para la vida es inherente a una travesía en patera sin medios adicionales de ayuda o apoyo entre cualquier punto, por cercano que sea, de África y el sur de la península Ibérica. Ahora bien, la pobreza narrativa de la sentencia nos impide tener por aseveradas en el hecho probado de forma totalmente concluyente esas circunstancias. Tampoco ofrece la base elemental para reprochar culpabilísticamente a cada uno de los acusados esa eventual situación de riesgo vital».

Hechas estas precisiones, resulta evidente que, sea cual fuere el criterio que se adopte a la hora de calificar el tipo agravado del art. 318 bis 3 b) como delito de peligro abstracto o concreto -todo apunta a que esta última caracterización es más conforme con los principios que han de informar el sistema penal-, el relato de hechos probados describe una verdadera situación de riesgo, incluso, de carácter vital para los inmigrantes que viajaban hacinados en la furgoneta conducida por el recurrente. El vehículo, según señala el factum, estaba integrado por «...dos habitáculos con inmigrantes en su interior. Uno formado, a modo de falso fondo, con una tabla de aglomerado sujeta a los extremos por cuatro escuadras, a una distancia de 40 centímetros del fondo real del vehículo, con muy escasa ventilación, en cuyo interior se ocultaban de pie seis inmigrantes subsaharianos. Otro habitáculo, justo encima de los asientos del conductor y el correspondiente al acompañante, con salida al habitáculo anteriormente descrito, en cuyo interior se localizaron a dos inmigrantes tendidos. Todas estas personas se encontraban indocumentadas, y carecían de permiso para entrar a España. (...) Los inmigrantes presentaban síntomas de asfixia, fuerte sudoración, así como respiración agitada, siendo necesaria la rotura de la mencionada plancha de aglomerado de madera, con una palanca, para permitir la entrada de aire y la extracción de los inmigrantes. También fue llamada una ambulancia para atender a estas personas».

La lectura del juicio histórico impide subsumir los hechos en un simple traslado clandestino de personas procedentes de África. El peligro de que la falta de oxígeno, las reducidas dimensiones del habitáculo y, en fin, la disposición y número de los inmigrantes escondidos en su interior, hubiera acabado con sus vidas o generado importantes lesiones, queda paladinamente reflejado en la sentencia de instancia. De ahí el acierto de la calificación jurídica postulada por el Tribunala quoy la necesidad de desestimar el motivo, al amparo de los arts. 884.3 y 4 y 885.1 de la LECrim .

TERCERO.- Con la misma cobertura que el precedente, el tercer motivo denuncia error de derecho, por indebida inaplicación de los arts. 21.4 y 66 del CP .

La defensa del acusado reivindica la aplicación de la atenuante de colaboración. Bernardo ha ofrecido -se argumenta- numerosos datos, ha mantenido su declaración a lo largo de todo el procedimiento, incluido el juicio oral y ha posibilitado la detención y el enjuiciamiento de los otros acusados, aunque finalmente la Audiencia procediera a su absolución. La confesión como atenuante analógica -concluye la defensa- debió haber sido aplicada.

La impugnación no es consistente.

3.1.- No existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal por aplicación de una atenuante analógica del art. 21.6 del CP .

Es cierto que el art. 21.4 del mismo texto penal considera circunstancia atenuante la de «haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades». A la vista de esa descripción legal, son imaginables supuestos en los que esa confesión, aun no sometida al requisito cronológico impuesto por este precepto, pueda desplegar sus efectos como atenuante analógica. Así lo ha entendido esta Sala en distintas ocasiones, si bien recordando que, en principio, no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la concurrencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende (cfr. SSTS 1968/2000, 20 de diciembre y 1047/2001, 30 de mayo ).

Es entendible que en todos aquellos casos en los que esa confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión ( art. 21.4 CP) y la analógica ( 21.6 CP ) puede predicarse el mismo fundamento (cfr. SSTS 622/2011, 15 de junio ; 61/2010, 28 de enero y 1063/2099, 29 de octubre).

Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP . Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se aleja la rebaja de la pena de su fuente legitimante. Además, se corre el riesgo de fomentar autoconfesiones concebidas con el exclusivo pretexto de liberar a algunos de los principales responsables del hecho delictivo imputado. Los perniciosos efectos que una línea interpretativa así produciría en los casos de criminalidad organizada son evidentes. En las redes de codelincuencia sometidas a una estructura más o menos jerarquizada, no es difícil imaginar casos en los el eslabón más débil de la cadena incluyera entre sus funciones la resignada asunción de responsabilidades para el caso en que todos, principales y subordinados, fueran descubiertos.

3.2.- Conforme al criterio expuesto, en el supuesto objeto de nuestra atención no se dan los requisitos que habrían permitido la aplicación de la atenuante del art. 21.6 del CP . En efecto, el recurrente, no se olvide, es detenido en el momento mismo en el que el delito está desplegando sus efectos destructivos sobre la integridad y la dignidad de los inmigrantes que se hallan ocultos en la furgoneta. Desde ese momento, la investigación del hecho está claramente facilitada por las circunstancias de la detención y por el simple examen ocular que efectúan los agentes del interior del vehículo. La Sala hace suyas las palabras del Fiscal en su dictamen de impugnación cuando destaca que en el presente caso sucede que tal confesión no sólo fue tardía, sino que tampoco fue útil ni eficaz para la investigación, pues no aportó datos significativos para esclarecer los hechos enjuiciados ni de trascendencia para la función investigadora, toda vez que no propiciaron el esclarecimiento de los hechos, pues no han servido para determinar la participación de otras personas.

Por cuanto antecede, el motivo ha de ser desestimado ( art. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

CUARTO.- El último de los motivos formalizados también alega la indebida aplicación de los arts. 21.6 y 66.1 y 2 del CP , toda vez que la atenuante de dilaciones no debió haber sido apreciada como simple, sino como muy cualificada.

Con el fin de justificar la paralización del procedimiento se señala que el auto de transformación en procedimiento abreviado fue dictado el 13 de octubre de 2014, el Ministerio Fiscal formuló escrito de acusación en enero de 2015 y no fue hasta el 21 de julio de 2016 cuando se dio traslado para la formulación del escrito de defensa. Existió, por tanto, una paralización de 18 meses para un acto de mero trámite, mucho más grave al tratarse de un procedimiento sin ninguna complejidad.

La Sala no puede coincidir con el análisis del recurrente.

La sentencia de instancia ha apreciado la atenuante de dilaciones indebidas con el carácter de simple. En el FJ 4º explica las razones del rechazo a la naturaleza cualificada que le adjudica la defensa: «...si bien el Juzgado no fue lo suficientemente diligente en la tramitación de la causa, la tardanza en la formulación del escrito de acusación no se debió exclusivamente al Juzgado, sino también a la pasividad de la parte, pues al acusado Bernardo se le dio traslado del escrito de acusación con fecha 26/2/2015».

Como puede apreciarse, en el arco cronológico que dibuja el motivo -enero de 2015 y julio de 2016- existió un acto procesal al que no se alude en el argumentario de la defensa y que consta debidamente documentado en el folio 212 de la causa.

Decíamos en las STSS 404/2014, 19 de mayo y 884/2012, 8 de noviembre, que nuestra jurisprudencia ha apreciado la atenuante con el carácter de muy cualificada en supuestos que nada tienen que ver con el presente y en los que se habían producido paralizaciones de notable consideración, por espacio de varios años. Así, en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo , y 506/2002, de 21 de marzo ); también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3 de marzo , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001. En STS 896/2008, de 12 de diciembre , por hechos ocurridos 15 años atrás. También 10 años transcurrieron en las SSTS 440/2012, 25 de mayo ; 805/2012, 9 de octubre y 37/2013, 30 de enero . En la STS 551/2008, de 29 de septiembre , ante la tardanza de 5 años y medio en la Audiencia, pendiente de la celebración del juicio oral, terminada la instrucción; y en la STS 630/2007, de 6 de julio , por la paralización indebida por tiempo de 4 años, en esas mismas condiciones. Finalmente, la STS 132/2008, de 12 de febrero , estimó la atenuante muy cualificada al tratarse de una causa iniciada en el año 1990.

Al no constar la paralización de la causa en términos que justifique la cualificación de la atenuante de dilaciones, apreciada como simple en la sentencia recurrida, se está en el caso de desestimar el motivo ( arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim ).

QUINTO.- La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim .

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar no haber lugaral recurso de casación, interpuesto por la representación legal del procesado D. Bernardo contra la sentencia de fecha 27 de enero de 2017, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga , en la causa seguida por un delito contra los derechos de los ciudadanos extranjeros.

Imponerlas costas causadas al recurrente.

Comunicaresta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gomez Miguel Colmenero Menendez de Luarca Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Luciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia