Sentencia Penal Nº 286/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1572/2015 de 07 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a siete de Abril de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma, e infracción de Ley que ante Nos pende, interpuesto por Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre, siendo también parte el Ministerio Fiscal y como parte recurrida la Acusación Particular en representación de Leovigildo , representado por la Procuradora Dª Leticia Calderón Galán; y dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Belén Gómez Bua.

Antecedentes

Primero.-El Juzgado de Instrucción número 2 de Villagarcía de Arousa, incoó Procedimiento Abreviado con el número 13 de 2015, contra Diego , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Pontevedra, cuya Sección Segunda, con fecha 29 de mayo de 2.015, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:Primero.El acusado, Diego , con DNI NÚM. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia, sobre la 01:30 horas del día 4 de diciembre de 2012, acudió acompañado al menos de otra persona -que no ha sido identificada- al domicilio de Leovigildo , sito en el lugar de DIRECCION000 , núm. NUM001 , DIRECCION001 , en Vilanova de Arousa, dentro del partido judicial de Villagarcia de Arousa. A este domicilio accedieron a través de una puerta con una llave que habían obtenido previamente por medios ilícitos. Allí, vestidos con ropa oscura, guantes y pasamontañas para evitar ser identificados, actuaron con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito y de atentar contra la integridad física de Leovigildo , quien se encontraba solo en la vivienda durmiendo.

Se aproximaron a este, lo despertaron por sorpresa y le ataron los pies y las manos con bridas, aprovechando su imposibilidad de reacción. A continuación empezaron a golpearlo reiteradamente en la espalda y en la cabeza con las manos, con un revólver o una pistola que portaban, así como con un objeto tipo porra plástica, al tiempo que pedían insistentemente a Leovigildo que les diese el dinero que tenía en la casa. El acusado junto con el/los otro/s asaltante/s, al obtener una respuesta negativa de Leovigildo , incrementaron la intensidad de la violencia, llegando uno de ellos a retorcerle manualmente los genitales a Leovigildo , así como a ponerle en ellos un instrumento tipo pie de cabra, lo que motivó que Leovigildo llegase a desvanecerse.

A continuación el acusado y su/s acompañante/s, con igual intención que la descrita anteriormente, le echaron a Leovigildo un producto no determinado al que prendieron fuego. La víctima, que ya había recuperado la consciencia, volvió a desvanecerse. La llama .llegó a propagarse por el cuerpo de Leovigildo hasta que, transcurrido un tiempo, lograron apagar el fuego.

Seguidamente el acusado y su/s acompañante/s cogieron de la casa entre unos 700 y unos 1 000 euros que Leovigildo guardaba en una vitrina, un teléfono móvil modelo Iphone, así como diversas joyas de plata y oro, pertenencias que no han sido pericialmente tasadas. El acusado y su/s acompañante/s se apropiaron de todo lo anterior y abandonaron el lugar.

Segundo.Como consecuencia de los hechos, Leovigildo sufrió traumatismo craneoencefálico, hematomas y heridas en el cuero cabelludo, hematoma malar izquierdo, importante hematoma sobre el trocánter izquierdo, lesiones de ligaduras en muñecas y tobillos, heridas contusas en el codo derecho y en el talón derecho, quemaduras y abrasiones postraumáticas en la región superior de la espalda, quemaduras de primer grado en la zona periumbilical, quemaderas de primer grado en la región genital con quemadura de elementos pilosos, quemaduras de segundo grado profundas en el brazo izquierdo y trastorno de estrés postraumático. Estas lesiones requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico; la víctima tardó en curar 193 días, de los cuales 13 permaneció hospitalizado, 146 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 34 días fueron no impeditivos.

Igualmente como consecuencia de los hechos, a Leovigildo le han quedado las siguientes secuelas:

1) Trastorno de estrés postraumático (capítulo 1. Cabeza: cráneo y encéfalo. Síndromes psiquiátricos: trastornos neuróticos: por estrés postraumático)

2) Limitación de la extensión del codo (capítulo 4. Extremidad superior y cintura escapular: codo. Limitación de la extensión: mueve más de 60°)

3) Parestesia de partes acras leve (capítulo 7. Sistema nervioso periférico. Parestesias de partes acras)

4) Perjuicio estético moderado derivado de las cicatrices restantes (cicatriz retráctil, de unos 210 mm de longitud máxima y disposición longitudinal, de coloración violácea y rodeada de un área hipopigmentada; cicatriz redondeada a nivel de la flexura del codo de 100 x 120 mm; cicatriz infraumbilical redondeada y hipopigmentada, sin repercusión funcional; cicatrices a nivel torácico posterior hipopigmentadas de 70 x 30 mm, 70 * 60 mm, 50 x 20 mm y 40 x 310 mm; cicatriz lineal en la cara interna del tobillo derecho, sin repercusión funcional; y cicatriz en la cara externa del tobillo izquierdo).

El Servicio Gallego de Salud (Sergas) de la Xunta de Galicia fue el servicio que realizó la valoración y asistencia del lesionado; en función de esta asistencia se generaron unos gastos que no han sido calculados.

Tercero.El acusado, Diego , estuvo privado de libertad por esta causa desde el día 12 de febrero de 2014, dado que se acordó respecto de él la medida cautelar de prisión provisional, hasta que, por un auto de 23 de enero de 2015 de la Sección 4ª de esta misma Audiencia Provincial de Pontevedra , quedó en libertad provisional.

Segundo.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO:Condenar al acusado Diego , como autor responsable de un delito de robo con violencia en las personas del articulo 242.1.2 y 3 del Código Penal y de un delito de lesiones con deformidad del articulo 150 del Código Penal , en relación con los artículos 147.1 y 148.1 y 2 del mismo texto legal , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de disfraz del art. 22.2º del Código Penal , a las siguientes penas:

Por el referido delito de robo, cinco años de prisión.

Por el referido delito de lesiones, seis años de prisión.

En ambos casos, las penas se impondrán con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Para el cumplimiento de las mencionadas penas de prisión, téngase en cuenta, al amparo del artículo 58 del Código Penal , que estuvo preso provisionalmente desde el 12 de febrero de 2014 hasta que, por un auto de 23 de enero de 2015 de la Sección 4a de esta misma Audiencia Provincial de Pontevedra , fue puesto en libertad provisional.

En concepto de responsabilidad civil, el acusado deberá indemnizar a la víctima, Leovigildo , en las siguientes cantidades: 13 000 € por los días de curación; 55 000 € por las secuelas, siempre con inclusión de los daños morales; y las cantidades que se puedan acreditar en la fase de ejecución de sentencia por el dinero y objetos sustraídos y no recuperados, con los correspondientes intereses legales. El acusado también deberá indemnizar al Servicio Gallego de Salud de la Xunta de Galicia en la cantidad que en la fase de ejecución de sentencia se acredite por las asistencias sanitarias prestadas a la víctima.

Se condena también al acusado al pago de las costas devengadas en la presente instancia, con inclusión de las de la acusación particular.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer un recurso de casaciónante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, preparándose mediante escrito autorizado por abogado y procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los cinco díassiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley, por Diego que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.-La representación del recurrente, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN.

PRIMERO.- Al amparo del Art. 852 de la LECrim por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión, a un proceso público, sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, en concreto a la asistencia letrada y a la presunción de inocencia, en relación con el principio de legalidad.

1º Infracción del art. 24.1 CE , tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en conexión con el art. 120.3 CE , en cuanto a la necesidad de la motivaciones de las sentencias y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, en conexión con el art. 24.2 CE .

2º Infracción del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y ello en relación con el art. 17.3 CE y en concreto, a la asistencia letrada en diligencias policiales, conforme a la CE.

3º Infracción del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

4º Art. 25.1 CE , principio de legalidad en conexión con el art. 9.1 y 3 CE .

SEGUNDO.- Al amparo del Art. 849.1° de la LECrim por indebida aplicación del Art. 242.1 °, 24.3 CP ; de los Arts. 147.1 y 148.1 y 2 y 150 ; Art. 22.2 ; Art. 66.1. 3a CP .

Quinto.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.-Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día treinta de marzo de dos mil dieciséis.

Fundamentos

PRIMERO:El motivo primero conforme a lo preceptuado en los arts. 5.4 LOPJ , y 852 LECrim , por infracción de preceptos constitucionales se desarrolla en los siguientes submotivos:

1º Infracción del art. 24.1 CE , tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, en conexión con el art. 120.3 CE , en cuanto a la necesidad de la motivaciones de las sentencias y el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, en conexión con el art. 24.2 CE .

2º Infracción del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y ello en relación con el art. 17.3 CE y en concreto, a la asistencia letrada en diligencias policiales, conforme a la Le.

3º Infracción del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

4º Art. 25.1 CE , principio de legalidad en conexión con el art. 9.1 y 3 CE .

El submotivo primero, tutela judicial efectiva sin que pueda producirse indefensión, ni conexión con el art. 120.3 CE , en cuanto a la necesidad de la motivaciones de las sentencias y con el art. 24.2 CE . Argumenta que la sentencia recurrida no ha motivado debidamente la conclusión alcanzada sobre los hechos que se declaran probados en relación con la prueba practicada en el juicio oral, ni la supuesta intervención del recurrente en los referidos hechos, dado que la referida resolución ha realizado una aplicación arbitraria de la legalidad, manifiestamente irrazonable, incurriendo en una mera apariencia de legalidad y errores patentes, obviando la inclusión expresa de elementos y razones que hayan podido sustentar la decisión, y el submotivo tercero,vulneración del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia. Al no concurrir prueba de cargo suficiente revestida de todas las garantías constitucionales y procesales practicada en el juicio, para hacer posible la contradicción y obtenida sin violentar derechos o libertadas fundamentales, que permita destruir la presunción de inocencia, pueden y deber ser analizados conjuntamente, pero diferenciando los contenidos de las garantías de uno y otro derecho-tutela judicial efectiva y presunción de inocencia ( SSTS 338/2015 de 2.6 , 114/2015 de 12.3 , 789/2014 de 2.12 .

1º En efecto el derecho a la tutela judicial efectivaestablecido en el art. 24.1 CE , comprende, entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada un derecho de los jueces y tribunales y exige que las sentencias expliciten de forma bastante, las razones de sus fallos, esto es, que estén motivadas de forma bastante, lo que como se dice en la STS. 714/2014 de 12.11 , lo que además ya venía preceptuado en el art. 142 LECrim . está prescrito en el art. 120.3 CE , y se deduce implícitamente de la prohibición de la arbitrariedad que impone el art. 9.3 de la misma Supra Ley.

Por ello, podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva, cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurre en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ), con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial', ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente. Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que este Tribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen sin desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva 'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva ( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

Por ello la motivación requiere del tribunal la obligación de explicitar los medios probatorios establecidos para declarar la verdad judicial del hecho enjuiciado, y que junto a las consideraciones relativas a la subsunción de los hechos en el tipo penal procedente y consecuencias punitivas en caso de condena, integran el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva. De esta manera la motivación de las sentencias constituye una consecuencia necesaria de la función judicial y de su vinculación a la Ley, permita conocer las pruebas en virtud de las cuales se le condena (motivación fáctica), y las razones legales que fundamentan la subsunción (motivación jurídica), al objeto de poder ejercitar los recursos previstos en el ordenamiento, y finalmente constituye un elemento disuasorio de la arbitrariedad judicial.

Ahora bien cuando se trata de la llamada motivación fáctica, la STS. 32/2000 de 19.1 , recordó que la sentencia debe exponer cuál o cuáles son las pruebas que sustentan la declaración de hechos probados, al objeto de que, conocidas éstas, la parte tenga posibilidad real de impugnar la razonabilidad del criterio valorativo del juzgador y que el Tribunal de casación, pueda, asimismo, efectuar la función revisora sobre si el razonamiento de la resolución judicial impugnada es suficiente para cimentar el relato histórico.

Siendo así resulta relevante destacar -como hemos dicho en STS. 577/2014 de 12.7 - que la cuestión de si la valoración de la prueba está suficientemente motivada en las sentencias no es una cuestión que atañe solo al derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 CE ), afecta principalmente al derecho a la presunción de inocencia ( art.- 24.2 CE ).

El Tribunal Constitucional ha entendido que uno de los modos de vulneración de este derecho lo constituye precisamente la falta de motivación del iter que ha conducido de las pruebas al relato de hechos probados de signo incriminatorio, como se afirma en la STC. 145/2005 de 6.6 , existe 'una íntima relación que une la motivación y el derecho a la presunción de inocencia, que no en vano consiste en que la culpabilidad ha de quedar plenamente probada, lo que es tanto como decir expuesta o motivada. La culpabilidad ha de motivarse y se sustenta en dicha motivación, de modo que sin la motivación se produce ya una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Así lo hemos afirmado en numerosas ocasiones, señalando que no sólo se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas o cuando por ilógico o insuficiente, no sea razonable el iter decisivo que conduce de la prueba al hecho probado, sino también, con carácter previo a estos supuestos, en los casos de falta de motivación del resultado de la valoración de las pruebas ( SSTC. 189/98 de 28.9 , FJ.2, 120/99 de 28.6 , 249/2000 de 30.10 FJ.3 , 155/2002 de 22.7 FJ. 7 , 209/2002 de 11.11 FJ. 3 , 163/2004 de 4.10 FJ.9).

Por ello una de las consecuencias de esta perspectiva constitucional de la falta de motivación suficiente del relato fáctico incriminatorio es la de que la plena reparación del derecho vulnerado pasará normalmente por la anulación sin retroacción de la sentencia condenatoria. En términos análogos a los utilizados por la STC. 151/97 de 18.6 , para el derecho a la legalidad sancionadora, la falta de un fundamento fáctico concreto y cognoscible priva a la pena del sustento probatorio que le exige el art. 24.2 CE , y convierte el problema de motivación reparable con una nueva sentencia, en su problema de presunción de inocencia, solo reparable con su anulación definitiva.

El incumplimiento del deber de motivación fáctico ya no solo puede suponer un defecto o vicio interno de la resolución que comprometa su validez, sino que constituye una fuente de lesión directa del derecho a la presunción de inocencia que puede arrastrar como consecuencia no la nulidad de la sentencia sino la absolución del inculpado ( SSTC. 5/2000 , 139/2000 , 149/2000 , 2002/2000 ).

No obstante el grado de motivación constitucionalmente exigido ex derecho a la presunción de inocencia es superior al grado mínimo exigido en general para la tutela judicial efectiva, dado que está precisamente en juego aquel derecho y en su caso, el que resulte restringido por la pena, que será el derecho a la libertad cuando la condena lo sea a penas de prisión ( SSTC. 2009/2002 de 11.1 , 169/2004 de 6.10 , 143/2005 ). Esta explicitación debe conectarse con el contenido del derecho a la presunción de inocencia y transmitir la información necesaria para comprobar 'desde un punto de vista subjetivo que cuando el Juez llegó a la conclusión fáctica que expresa, lo hizo porque no albergaba al respecto duda razonable, y desde una perspectiva objetiva que su convicción no resulta reprobable: que resulta razonable pensar que no albergaba dudas razonables' ( STC. 145/2005 ).

En definitiva, como hemos dicho en la reciente STS. 10/215 de 29.1, con cita en SSTS. 151/2011 de 10.3 , 1429/2011 de 30.12 , 241/2012 de 23.3 , 631/2012 de 9.7 , que la presunción de inocencia implica que la decisión de condena debe venir avalada por la constatación de la existencia de motivos, en los que se funde la afirmación de los elementos del delito. Por ello, al decidir el recurso, cuando se invoca su vulneración, ha de examinarse si es aceptable o no la afirmación de que tales motivos existen.

Por el contrario, el derecho de tutela judicial , además de que no alcanza solamente a los supuestos de sentencia de condena, ni es alegable solamente, por ello, por quien es condenado, alcanza a la suficiencia y corrección de los argumentos utilizados para afirmar o negar la existencia de los motivos que funda la absolución o la condena.

De ahí que resulte inadmisible la formulación, bajo la invocación del derecho a la tutela judicial, de una pretensión que, a modo de presunción de inocencia invertida, inste la afirmación de existencia de aquellos motivos para obtener una sentencia de condena. El derecho a la tutela judicial no alcanza a la existencia o inexistencia de tales motivos.

Tal diferencia de contenido se traduce en una esencial diferencia de los efectos de la vulneración de una u otra garantía. La vulneración de la garantía de tutela judicial aquel derecho justifica solamente la exigencia de que sea dictada nueva resolución, mientras que en el caso de estimarse vulnerado el derecho a la presunción de inocencia, por inexistencia de motivos para la condena, la resolución que procede es la de absolver al acusado.

Por su parte el Tribunal Constitucional se refiere, por un lado, a lo que denomina la 'cuestión de si la valoración de la prueba está suficientementemotivada' afecta al derecho a la tutela judicial, pero también, e incluso principalmente,a la garantía de presunción de inocencia. El matiz determinante será el grado de incumplimiento de la obligación de motivar. El derecho a la tutela judicial se satisface con un grado mínimo. Basta con que la sentencia permita la cognoscibilidad de la ratio decidendi. Pero si éste nose alcanza se habrá vulnerado el más exigente canon de la presunción de inocencia. ( SSTC 9/2011 de 28 Feb. 2011 y las ahí citadas SSTC 5/2000), de 17 de enero, FJ 2 ; 249/2000 de 30 de octubre, FJ 3 ; 209/2002 de 11 de noviembre, FFJJ 3 y 4; 143/2005 de 6 de junio , FJ 4); 245/2007 de 10 de diciembre , FJ 5). En la STC 107/2011 de 20 de junio se reitera que el derecho a la tutela se considera satisfecho siempre que la motivación no acoja una aplicación arbitraria de la legalidad, no resulte manifiestamente irrazonada o irrazonable, y no incurra en un error patente.

2º Siendo así en relación a la presunción de inocencia, esta Sala tiene declarado (SSTS. 129/2014 de 26.2 , 428/2013 de 29.5 , 1278/2011 de 29.11 , entre otras muchas que nuestro sistema casacional no queda limitado al análisis de cuestiones jurídicas y formales y a la revisión de las pruebas por el restringido cauce que ofrece el art. 849.2 LECrim . pues como señala la STC. 136/2006 de 8.5 ; en virtud del art. 852 LECrim , el recurso de casación puede interponerse, en todo caso, fundándose en la infracción de un precepto constitucional, de modo que a través de la invocación del 24.2 CE (fundamentalmente, en cuanto se refiere al derecho a la presunción de inocencia), es posible que el Tribunal Supremo controle tanto la licitud de la prueba practicada en la que se fundamenta el fallo, como su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y la razonabilidad de las inferencias realizadas (por todas STC. 60/2008 de 26.5 ).

Por ello a través de un motivo de casación basado en la infracción del derecho a la presunción de inocencia, se puede cuestionar no solo el cumplimiento de las garantías legales y constitucionales de la prueba practicada, sino la declaración de culpabilidad que el Juzgador de instancia haya deducido de su contenido. Por tanto el acusado tiene abierta una vía que permite a este Tribunal Supremo 'la revisión integra' entendida en el sentido de posibilidad de acceder no solo a las cuestiones jurídicas, sino también a las fácticas en que se fundamenta la declaración de culpabilidad, a través del control de la aplicación de las reglas procesales y de valoración de la prueba ( SSTC. 70/2002 de 3.4 y 116/2006 de 29.4 ).

Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se practica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3 ).

En definitiva, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar ' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.

Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

En definitiva, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

En definitiva sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).

3º Asimismo que la prueba indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia -hemos dicho en STS. 304/2008 de 5.6 - es un principio, definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos ( ssTC. 229/88 , 107/89 , 384/93 , 206/94 , 45/97 y 13.7.98 ).

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la fórmula de indicios ( ssTS. 17.11 y 11.12.2000 , 21.1 y 29.10.2001 , 29.1.2003 , 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos:

a) Pluralidad de los hechos-base o indicios.

Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de perseidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE ., salvo cuando por su especial significación así proceda ( STS. 20.1.97 ).

b) Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración.

c) Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar.

No todo hecho puede ser relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de 'circum' y 'stare' implica 'estar alrededor' y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella.

d) Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación.

e) Racionalidad de la inferencia. Esta mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . 'un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano', enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente.

f) Expresión en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional y determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . ( ssTS. 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 ).

En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS. 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, ( art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Órgano jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios.

En definitiva como decíamos en la sentencia de 16.11.2004 , es necesario que 'la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. 'y' en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano'.

En este sentido el Tribunal Constitucional recuerda que este razonamiento debe estar asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común, o, en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989, de 16 de octubre , (FJ. 2) 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a criterios colectivos vigentes' ( SSTC 220/1998 , 124/2001 , 300/2005 , y 111/2008 ). El control de constitucionalidad de la racionalidad y solidez de la inferencia en que se sustenta la prueba indiciaria puede efectuarse tanto desde el canon de su lógica o coherencia (de modo que será irrazonable si los indicios acreditados descartan el hecho que se hace desprender de ellos o no llevan naturalmente a él), como desde su suficiencia o calidad concluyente (no siendo, pues, razonable la inferencia cuando sea excesivamente abierta, débil o imprecisa), si bien en este último caso se debe ser especialmente prudente, puesto que son los órganos judiciales quienes, en virtud del principio de inmediación, tienen un conocimiento cabal, completo y obtenido con todas las garantías del acervo probatorio. Por ello se afirma que sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003 de 18.12 , FJ. 24).

En este sentido las sentencias del Tribunal Constitucional 189/1998 y 204/2007 , partiendo en que además de los supuestos de inferencias ilógicas o inconsecuentes, deben considerarse asimismo insuficientes las inferencias no concluyentes, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial, ha señalado que un mayor riesgo de una debilidad de este tipo en el razonamiento judicial se produce en el ámbito de la denominada prueba de indicios que es la caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba, sino otro intermedio que permite llegar a éste a través de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realización del hecho base comporta la de la consecuencia.

En el análisis de la razonabilidad de esa regla que relaciona los indicios y el hecho probados hemos de precisar ahora que solo podemos considerarla insuficiente desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia, si a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado o desde una perspectiva externa y objetiva que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos... no cabrá estimar como razonable bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente ('más allá de toda duda razonable'), bien la convicción en si ( SSTC. 145/2003 de 6.6 , 70/2007 de 16.4 ).

Bien entendido -hemos dicho en SS. 714/2014 de 12.11 , 577/2014 de 12.7 , 732/2013 de 16.10 , y 700/2009 de 18.6 , que es claro 'desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo,que no toda inferencia que vaya del hecho conocidoal hecho ignoradoofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

SEGUNDO:En el caso presente la sentencia recurrida estima acreditada la participación del recurrente en los hechos enjuiciados por la existencia de sus huellas genéticas en un mechero que se encontró debajo de la cama del dormitorio de la víctima, lugar en que acaecieron los hechos, hallazgo acreditado por la testifical de los Agentes de la Guardia Civil núm. NUM006 y NUM007 , quienes realizaron la inspección ocular de la vivienda, hora y media después de los hechos. Mechero que recibido en el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística (SECRIM) de la Guardia Civil por los agentes con tarjeta de identidad NUM002 y NUM003 , que le dieron como indicio de referencia el núm. 13/00332/004, obteniendo de aquel hasta cinco muestras y en una de ellas la B1/4 -en la zona del botón y la rueda del encendido del mechero se extrajo una mezcla de los perfiles genéticos de la víctima, Leovigildo , y de otra persona, que cotejada con la base de datos de ADN de interés criminal (ADNIC), resultó pertenecer al acusado Diego , conforme informe pericial realizado por aquellos agentes - NUM002 y NUM003 - ratificado en el acto del juicio oral.

Y como pruebas complementarias o periféricas la sentencia refiere que los agentes incautaron en la casa de la víctima, las bridas con que fue atada e inmovilizada y que aquella en su declaración aludió a que los autores llevaban una pistola o revolver, una especie de porra de plástico y un pie de cabra que emplearon para pegarle, así como un líquido con el que lo rociaron, lo que hay que poner en relación con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil con carnet profesional NUM004 y NUM005 , quienes señalaron como en otras actuaciones -aportadas a la causa- el acusado fue interceptado como sospechoso de roto en otras viviendas del entorno y otros lugares de Galicia, y se encontró en el interior del vehículo que llevaba bridas, grilletes, sprays de defensa personal, escopetas, cartuchos, palancas, cinceles, martillos de grandes dimensiones, rebarbadoras, cintas adhesivas, walkies tal kíes, guantes, etc.

Llegados a este punto, previamente al pronunciamiento de esta Sala sobre la suficiencia o no de estos medios probatorios para desvirtuar la presunción de inocencia, es preciso analizar el motivo segundo, vulneracióndel art. 24.1 CE , tutela judicial efectiva, en relación con el art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y ello, además, en conexión con el art. 17.3 CE , en concreto a la asistencia letrada en diligencias policiales y judiciales, conforme a Ley,en cuanto cuestiona la licitud de la prueba pericial de ADN al no obrar en la causa el acta/documento, expediente, en virtud del cual se dejaría constancia del hecho en que se habría obtenido el vestigio o fluido del que se habría extraído el ADN que conformaba la supuesta muestra indubitada, obrante en la base de datos creada al amparo de la Ley 10/2007 de 8.10, reguladora de la referida base de datos sobre identificadores obtenidos a partir del ADN..

Se plantea, por tanto una problemática, cual es la validez de la utilización de perfiles genéticos obtenidos a partir de muestras biológicas tomadas en otras causas, cuando no se ha elaborado perfil genético alguno, al no tomarse ninguna muestra al acusado, en la causa en que se dicta la sentencia condenatoria.

La doctrina de esta Sala parte de una presunción de legalidad en la obtención de la muestra y del perfil genético anterior inscrito en la base de datos que desplaza la carga probatoria a aquel que pone en cuestión la licitud de dicha actuación invocando el origen irregular de las muestras. En efecto que la premisa de la que se quiere partir -implícita pero evidente- que no puede admitirse es que, en principio, hay que presumir que las actuaciones judiciales y policiales son ilegítimas e irregulares, vulneradoras de derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario.

Ello supondría la paradoja de que mientras que tratándose de los acusados ha de presumirse su inocencia, en tanto no se prueba su culpabilidad ( art. 24.2 CE ), a los Jueces y Tribunales, en el mismo marco procesal, ha de presumírseles una actuación contraria a la Constitución y a las Leyes, en tanto no se prueba que han actuado conforme a Derecho.Frente a tal premisa, hemos de afirmar que en el derecho a la presunción de inocencia ni el principio 'in dubio pro reo', que siempre deben proteger a los acusados, pueden llegar a significar que salvo que se acredite lo contrario, las actuaciones de las Autoridades son, en principio, ilícitas e ilegítimas. El principio de presunción de inocencia no puede extender su eficacia hasta esos absurdos extremos.

En efecto la nulidad de los actos procesales sólo puede basarse en algunas de las causas estrictamente reguladas en el art. 238 LOPJ . con la consecuencia de la perdida de efectos que tratándose de la vulneración de derechos fundamentales, impone el art. 11 de la misma ley . Sin embargo, declarar la nulidad de unas escuchas porque la legitimidad de la obtención de la muestra biológica no puedepresumirse, supone crear una categoría inédita en nuestro sistema procesal. Estaríamos ante la creación jurisprudencial de la creación jurisprudencial de la nulidad presunta, aquélla predicable de actos limitativos de derechos, aparentemente válidos, pero a los que privamos de efectos al no constar la legitimidad de otro acto precedente.

En línea de principio proclamar que la legitimidad de un acto jurisdiccional no puede presumirse no se concilia bien con los principios que informan el ejercicio de la función jurisdiccional ( art. 117.1 CE ). Es cierto que la abstracta proclamación de esos principios no blinda a los actos jurisdiccionales de su condición de potencial fuente lesiva de los derechos fundamentales. También lo es -y la experiencia se encarga cada día de recordarlo- que la validez de los actos procesales no puede hacerse descansar en un voluntarioso acto de fe. Pero aceptar la petición de nulidad porque la legitimidad no puede presumirse, no resulta, en modo alguno, una exigencia de nuestro sistema de garantías.

En este sentido la STS. 709/2013 de 10.10 , declaró que 'no existen nulidades presuntas y si bien la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora, pese a ello, la Ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Por ello cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad, compete a la acusación su acreditamiento. Pero si conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba.

Como afirma la STS. 680/2011 de 22.6 : 'el origen de la muestra indubitada - más bien perfil genético- que se reflejó en el informe anterior... el cual procedente de un laboratorio oficial, habrá que otorgarle una presunción de autenticidad en sus actuaciones, que podrá ser enervada mediante una impugnación debidamente razonada, como recoge nuestra jurisprudencia (...) hay que admitir que las muestras biológicas indubitadas tomadas al acusado con ocasión de los hechos -en nuestro caso las dubitadas halladas en el mechero- origen del sumario no sirvieron para la realización de la prueba de ADN de este caso, sino que se utilizó un perfil genético ya objeto de un anterior informe e inscrito en las bases de datos.

Ahora bien, esta práctica no invalida el informe emitido, dado que la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN,precisamente crea la base de datos para su utilización no solo en el marco de una investigación penal concreta, sino para las futuras.,

Por ello, la presunción debe ser justamente la contraria a la obtenida por el recurrente. En principio -sigue diciendo la STS. 680/2011 de 22.6 - y hasta no se demuestre lo contrario- y no se olvida que quien aduzca la irregularidad debe probarla en las actuaciones en el curso de una investigación policial o judicial deben reputarse legalmente efectuadas.

Y es que, en definitiva, lo que se cuestiona aquí es la normalidad de las muestras que se utilizan en la base de datos genética creada al amparo de la LO. 10/2007 de 8.10, que, por cierto establece un importante ámbito de protección en salvaguarda de la intimidad de las personas.

Es obvio que tal finalidad no puede servir de excusa para cualquier forma de proceder en la toma de datos e incorporación de los registros creados, pero no lo es menos que las posibles irregularidades cometidas deberán denunciarse en la forma y manera que allí se establece.

Así en STS. 794/2015 de 3.12 , con cita SS. 827/2011 de 14.7 , y 880/2011 de 26.7 , que la metodología del análisis del ADN, a partir de la creación de la base de datos policial sobre identificadores genéticos, puede entenderse perfectamente ajustada a las exigencias impuestas por su propio significado científico, cuando el perfil genético de contraste se consigue a partir de los datos y ficheros que obran en ese registro, sin necesidad de someter la conclusión así obtenida a un segundo test de fiabilidad, actuando después sobre las muestras de saliva del procesado.

Es obvio que ningún obstáculo puede afirmarse a la práctica convergente de ambos contrastes, pero también lo es que la identificación genética que obra en la base de datos, puesta en relación con los restos biológicos dubitados, normalmente hallados en el lugar de los hechos, permite ya una conclusión sobre esa coincidencia genética que luego habrá de ser objeto de valoración judicial. Es indudable también que el imputado puede rechazar de forma expresa la conclusión pericial sobre su propia identificación genética, cuando ésta se logra a partir de los datos preexistentes en el fichero de ADN creado por la LO 10/2007, 8 de octubre. La posibilidad de que entre el perfil genético que obra en el archivo y los datos personales de identificación exista algún error, es una de las causas imaginables -no la única- de impugnación ( STS 709/2013, de 10 de octubre ).

Sin embargo, ese desacuerdo, para prosperar, deberá expresarse y hacerse valer en momento procesal hábil. No se trata de enfatizar el significado del principio de preclusión que, en el fondo, no es sino un criterio de ordenación de los actos procesales y, por tanto, de inferior rango axiológico frente a otros valores y principios que convergen en el proceso penal. Lo que se persigue es recordar que la destrucción de la presunción iuris tantum que acompaña a la información genética que ofrece esa base de datos -así lo autorizan la fiabilidad científica de las técnicas de obtención de los perfiles genéticos a partir de muestras ADN y el régimen jurídico de su acceso, rectificación y cancelación, autorizado por la LO 10/2007, 8 de octubre-, sólo podrá ser posible mediante la práctica de otras pruebas de contraste que, por su propia naturaleza, sólo resultarán idóneas durante la instrucción.

Por tanto, esta Sala señala que efectivamente, el acusado puede impugnar o negar la validez del acceso a esa base de datos de esa reseña genética indubitada, el cual, como acabamos de señalar, con arreglo a la LO. 10/2007, 8 de octubre, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN, solo puede tener lugar previo consentimiento del imputado con la correspondiente asistencia letrada o a falta de éste y previa información en todo caso de sus derechos, previa autorización judicial. Puede en consecuencia la defensa del imputado solicitar se traiga al proceso el expediente de incorporación de su reseña genética a esa Base de Datos de ADN de interés criminal (ADNIC). La presunción de veracidad existe, pero es una presunción 'iuris tantum', de forma que el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos -por ejemplo por no existir asistencia letrada en el consentimiento del imputado o por no existir, en su defecto, autorización judicial- ( STS 709/2013, 10 de octubre ).

Conforme la STS. 948/2013 de 10.12 , podemos establecer las siguientes conclusiones:

-En primer lugar, se parte de la presunción de legalidad y veracidad de los resultados que constan en la base de datos de ADN con relación a su utilización en otras causas. Ahora bien esa presunción de veracidad es 'iuris tantum', de forma que '... el imputado puede acreditar en el procedimiento la ilicitud del acceso de esa reseña genética indubitada a la indicada Base de datos.

-En segundo lugar, y con base a lo expuesto anteriormente, la identificación entre la muestra de la base de datos y la obtenida en otra nueva causa diferente 'es suficiente para la investigación inicial, y puede ser suficiente también como prueba de cargo bastante en el juicio'. Esto sucederá en tanto que ·... el acusado se niegue a practicar otra prueba en el proceso enjuiciado o cuando no cuestione la toma de muestras realizada en otra anterior, ni el resultado incriminatorio del contrate realizado entre los vestigios hallados en la casa enjuiciado y las muestras precedentes de la causa anterior'.

-En tercer y último lugar, resulta evidente la necesidad de garantizar el derecho del imputado a la prueba en una doble faceta: la primera para cuestionar e impugnar la prueba obtenida de contrario, en este caso el resultado de la muestra de ADN obrante en la base de datos policial y procedente de una causa anterior. La impugnación puede dirigirse frente al modo y la forma en la que se obtuvo como el resultado mismo de la prueba. La segunda para solicitar la práctica de prueba en el procedimiento judicial en el que está siendo enjuiciado, en el tiempo y la forma previstos en la Ley ofreciendo, en este caso, una muestra de ADN por parte del imputado -ello es así, como se destaca por algún autor, porque la impugnación formal de la muestra de ADN obrante en la base de datos puede ser del todo insuficiente sin la correlativa solicitud de prueba de ADN por parte del imputado-.

Criterio este que prevaleció en el segundo punto del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 24.9.2014 ' Sin embargo es válido el contraste de muestras obtenidas en la causa objeto de enjuiciamiento con los datos obrantes en la base de datos policial procedentes de una causa distinta, aunque en la prestación del consentimiento no conste la asistencia de letrado, cuando el acusado no ha cuestionado la licitud y validez de esos datos en fase de instrucción.'

La razón de dicha exigencia -se dice en la STS. 734/2014 de 11.11 .- dictada como consecuencia de dicho acuerdo plenario, es doble. En efecto, pues por un lado guarda relación con el deber de buena fe o lealtad procesal consagrada en el art. 11,1º LOPJ , que priva de legitimidad a las tácticas dirigidas a impedir el desarrollo del principio de contradicción, que debería regir de forma incondicionada en relación con la totalidad de las pretensiones parciales. Y, por otro, mira a hacer posible, en caso de negativa del requerido a prestar el consentimiento de la Disposición adicional tercera de la Ley orgánica 10/2007 el recurso a la autorización judicial para la toma de muestras, previsto en la misma.

TERCERO:En el caso que nos ocupa -tal como destaca la sentencia recurrida- la defensa del hoy recurrente no impugnó en la fase instructora de la causa su identificación mediante el contraste del ADN obtenido del mechero incautado debajo de la cama de la habitación donde estaba durmiendo la víctima, y la base de datos de ADN humano INT-SAIP de la Secretaria del Estado de Seguridad, y se limitó en el escrito de defensa a impugnar el informe del Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil Comisaria General de Policía científica de Madrid, NUM008 , en relación a la supuesta obtención de muestra indubitada del recurrente, así como la cadena custodia y en última instancia las conclusiones alcanzadas en dicho informe, y a aportar un informe aclaratorio sobre la concreción técnica y las conclusiones del informe criminalistico referido al expediente NUM008 , emitido por Dª Lucía , doctora en química, especialidad química analítica, y D. Samuel , doctor en Biología y especialidad en genética. Fue solo en el juicio oral, en el trámite de cuestiones previas, art. 786.1 LECrim , cuando impugnó y consideró ilícita la prueba del ADN; en esencial por el modo de obtención del material biológico correspondiente al acusado, que permitió su incorporación a la base de datos.

Siendo así tal impugnación no se efectuó en tiempo procesal oportuno. En la instrucción no solicitó la aportación a la causa del expediente de incorporación de su información genética a la base de datos, lo que hubiera permitido constatar la forma de obtención de las muestras y, en su caso, la falta de asistencia letrada en la prestación del consentimiento del acusado detenido a su toma. No solicitó tanto en fase instructora como en su escrito de defensa una nueva toma de muestras y análisis de ADN con control judicial y participación de las partes en lo que sea procedente. Y solo en el trámite de cuestiones previas, al plantear la ilicitud de la prueba, indico que no obraba en la causa el acta/documento, expediente, en virtud del cual se dejaría constancia del modo en que se habría obtenido el vestigio o fluido del que se habría obtenido el ADN que conformaba la supuesta prueba indubitada.

Por ello siendo uno de los principios básicos de la sustanciación de las infracciones procesales es que interesado en su denuncia ponga de manifiesto la infracción en el momento en que tuviese conocimiento y pudiera hacerlo, pues de otro modo habría consentido la infracción y quedaría sometido a sus consecuencias.

Resulta por tanto, de lógica, que cuando el imputado considere que la obtención de la muestra no se ajustó a derecho o está afectada por cualquier clase de vicio sea posible su denuncia para que se pueda realizar una nueva toma y análisis de ADN. Ahora bien ello cabe hacerse durante la instrucción de la causa a fin de que puede procederse a elaborar el correspondiente análisis pericial. Ese fue el criterio adoptado en el acuerdo de 24.9.2014. Acuerdo que sirve también a los intereses del imputado en tanto que le reconoce el derecho a impugnar y obtener un nuevo análisis pericial -que puede determinar su inocencia- (véase SSTS. 948/2013 de 10.12 , 794/2015 de 3.12 , que precisó: '...Pues bien, ese retraso estratégico en una alegación decisiva para el desenlace del proceso se produjo cuando ya se había dictado auto de conclusión del sumario ( art. 622 LECrim ), se había conferido traslado para instrucción a las partes ( art. 627, último párrafo) y, lo que resulta decisivo, había sido abierto el juicio oral ( art. 632 y 633 LECrim ). Como ya hemos apuntado en otros precedentes, no se trata de subvertir el rango axiológico del principio de preclusión procesal que, como principio del procedimiento, que no del proceso, tiene el valor jurídico que es propio de los principios meramente ordenadores de la actividad jurisdiccional y de alegación. Pero resulta evidente que cuando la fiabilidad que es propia de la prueba de ADN se cuestiona con alegaciones extemporáneas, incluso ligadas a la concurrencia de los presupuestos de utilizabilidad, entran en juego otros principios que también han de ser ponderados. Así lo entendió esta Sala en el acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 24 de septiembre de 2014'.

En consecuencia los submotivos devienen improsperables, no siendo atendible el resto de las objeciones del recurrente:

a) Contravención de los arts. 326 , 332 , 334 , 336 y 363 LECrim . Por la necesidad de la intervención del Juez instructor en el control sobre la forma y el modo en que se obtienen las muestras para su posterior análisis químico y ulterior tratamiento, debe ser rechazada.

Así en STS. 669/2013 de 18.7 , hemos dicho que no se aprecia motivo de nulidad alguno en la actuación de la policial judicial en la diligencia de inspección llevada a cabo conforme a lo dispuesto en el art. 770.3 LECrim .

En similar dirección las SSTS. 849/2001 de 16.5 y 1759/2001 de 1.10 en un caso en que se denunciaba la nulidad de la prueba dactiloscópica, en base a la ausencia del Juez en la recogida de la huella dactilar, acto que constituye el presupuesto o antecedente necesario para la práctica del informe lofoscópico, rechazó tal impugnación, toda vez que el recurrente confundía la prueba preconstituida y el acto de la investigación policial. Y se explicaba que, 'la diligencia de inspección ocular y de recogida de vestigios o pruebas materiales efectuada por el Juez instructor que regula el art. 326 L.E.Cr ., se configura como prueba preconstituida, susceptible de valoración como elemento probatorio por el Tribunal sentenciador a partir del acta en la que la autoridad judicial describe el resultado de la diligencia. Cuestión distinta es que esa misma diligencia se lleve a cabo por la Policía en cumplimiento de sus obligaciones de identificar a los autores de hechos delictivos, a cuyo fin se practica la inspección ocular y recogida de vestigios que sean útiles a las tareas de investigación, como es el caso de la localización de objetos donde los autores del delito hayan podido dejar sus huellas dactilares y que a través de los oportunos análisis lofoscópicos se pueda proceder a la identificación de aquéllos. Estas actividades policiales -insistimos- no pasan de ser actos de investigación y para alcanzar el carácter de prueba legítima precisa inexcusablemente que se reproduzca en el Juicio Oral mediante el testimonio que preste alguno de los funcionarios que la hubiesen practicado, en condiciones que permitan la contradicción y la inmediación, y sólo de este modo aquella inicial actuación de investigación policial podrá ser valorada como prueba de cargo sobre la que el Tribunal fundamente su convicción.

Igualmente la STS. 45/2007 de 29.1 ,señala que estas diligencias pueden practicarse a prevención por la propia policial judicial, tal y como se establece en el art. 282 de la LECriminal que autoriza expresamente a la policía judicial a 'recoger todos los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiese peligro, poniéndolos a disposición de la autoridad Judicial'. Los preceptos de la LECriminal relativos a la recogida de pruebas materiales de la realización del delito en el lugar de los hechos ( art. 326, inspección ocular; 334, cuerpo del delito, etc.), deben ponerse en relación con los arts. 282 y 286.2º de la misma ley y con el Real Decreto 769/1987, de 17 de junio , regulador de las funciones de la Policía Judicial, de cuya combinada aplicación se deduce la interpretación racional y actualizada de la norma en el sentido de que la labor especializada de búsqueda y ocupación de vestigios o pruebas materiales de la perpetración del delito en el lugar de los hechos compete al personal técnico especializado de la Policía Judicial, bajo la superior dirección del Juez Instructor cuando estén incoadas diligencias penales, pero sin necesidad de su intervención personal. ( Sentencias 267/99, de 24 de febrero , 715/2000, de 27 de abril y núm. 873/2001, de 18 de mayo ).

b) Respecto a la supuesta infracción de los arts. 3 y 9 LO. 10/2007 , reguladora de la base de datos de ADN policial en cuanto previenen que solo pueden acceder los datos extraídos a partir del ADN de muestras o fluidos en el marco de una investigación criminal hallados u obtenidos cuando se trata de delitos graves, especificando respecto a los que afecten al patrimonio, que fuesen realizados con fuerza en las cosas o violencia o intimidación en las personas, y en cuanto a la conservación de las identificaciones obtenidas a partir del ADN en la mentada base de datos , que no podrá superar el tiempo señalado para la prescripción del delito, tales quejas resultan inatendibles. La muestra de la que se obtuvo el perfil genético indubitado del acusado es la que consta en el informe 11/14051-01BI (OLa cotización a la seguridad social/14051/004PO) obtenido por un supuesto delito contra el patrimonio, diligencias policiales NUM009 EPJ de Cambado (Pontevedra), diligencias previas 11/2011 Juzgado Instrucción 1 Villagarcia de Arousa (Pontevedra). La fecha del informe pericial practicado en esta causa -junio 2013- impide la posibilidad de que opere la prescripción de cualquier delito contra el patrimonio.

c) En cuanto a la posible infracción del art. 129 bis CP , su introducción en el CP fue por LO 1/2015 de 20.3, que entró en vigor el 1.7.2015, por lo que no lo estaba cuando los hechos acaecieron, 4.12.2012, ni cuando aquel vestigio del acusado tuvo acceso a la base de datos -2011-. Sin olvidar que dicho precepto regula supuestos distintos, al exigir sentencia firme de condena por delitos que enumera y que sea el Juez quien ordene la toma de muestras biológicas y las consecuencias de la negativa del condenado a su práctica.

CUARTO:Partiendo, por tanto, de la corrección y licitud en la forma de obtención de las muestras de las que extrajo el ADN que se incorporó como muestra indubitada a la base de datos policial, retomamos el análisis del submotivo 3º vulneración del art. 24.2 CE , derecho a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia,en cuanto cuestiona la prueba de cargo de signo incriminatorio: el hallazgo en la escena de los hechos de un mechero con las huellas genéticas del recurrente, porque no constituye prueba directa por la propia naturaleza del objeto hallado y, en segundo término, porque no ha sido posible acreditar -en el factum nada se dice- que el referido mechero interviniese en los actos vinculados a la agresión sufrida por la víctima.

Con carácter previo habrá que precisar que los análisis de ADN forman parte de una prueba pericial que, como tal, deberá ser valorada. En este caso las cuestiones que son incontrovertibles para la ciencia deberá tenerlas así el Juez. Por ejemplo, cuando los marcadores genéticos de una persona contrastados con los aparecidos en el lugar de los hechos no coinciden, la ciencia afirma radicalmente que debe excluirse que las muestras biológicas encontradas en el lugar de los hechos pertenezcan al sospechoso. Por el contrario, si ambas muestras coinciden, la ciencia nos proporciona una alta probabilidad estadística. La prueba pericial de ADN es una prueba basada en conocimientos científicos y ha de someterse su valoración por el Juez a las limitaciones indicadas, pues el principio de libre valoración de la prueba no permite que el Juez vaya por caminos contrarios a los que para la ciencia son indiscutibles -lo que podría ser impugnado por la vía del art. 849.2 LECrim -.

En este sentido la STS. 3/2013 de 15.1 nos dice como '...el estado de la ciencia permite reconocer un gran efecto probatorio a las pruebas de ADN, en cuanto conducen a la identificación de la persona que dejó los restos que se analizan con un irrelevante margen de error. Una vez identificada la persona, la cuestión es establecer si ello permite considerar probada su participación en el hecho'.

Como conclusión, respecto al valor probatorio de la prueba de ADN debe considerarse que constituye un indicio especialmente significativo, es decir de 'una singular potencia acreditativa' debiendo admitirse su efectividad para desvirtuar la presunción de inocencia en cuanto constituye prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en que la huella genética se encuentra si éste es un objeto fijo, o permite esclarecer con seguridad prácticamente absoluta que sus manos -en el presente caso- han estado en contacto con la superficie o objeto en que aparecen, en el caso de objetos muebles móviles.

La conexión de estos datos con la atribución al titular del vestigio genético de la participación en el hecho delictivo, necesita sin embargo, un juicio lógico deductivo, sólidamente construido, del que pueda deducirse, sin duda racional alguna que, por el lugar en que se encuentra aquel o por el conjunto de circunstancias concurrentes éste necesariamente procede del autor del hecho delictivo. Por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles basadas en la incertidumbre el proceso valorativo debe decantarse por una sentencia absolutoria.

En definitiva la cuestión planteada en estos casos exige analizar si en el supuesto concreto enjuiciado puede deducirse por el lugar u objeto en que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes, que esta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, sin duda racional alguna, o bien debe establecer conclusiones alternativas plausible que conducen a la incertidumbre o la indeterminación, porque los vestigios genéticos han podido quedar fijados antes o con posterioridad a la comisión de los hechos delictivos o en otro lugar si se asientan sobre un objeto mueble o móvil.

QUINTO:En el caso presente la convicción de la Audiencia se basa en la aparición de las huellas genéticas del acusado en un mechero debajo de la cama de la habitación donde dormía la víctima del robo y de las lesiones y en la que sucedieron los hechos, lo que reputa prueba directa de que se produjo un contacto directo del acusado con dicho objeto, y a partir de ahí considera que la inferencia de su participación en los hechos delictivos, se muestra como la única conclusión plenamente ajustada a las reglas de la lógica y de la experiencia.

Esta convicción alcanzada por el Tribunal sentenciador sobre la intervención del acusado en los delitos de robo con violencia y lesiones, en modo alguno puede considerarse arbitraria, contraria a las reglas de la lógica o las máximas de experiencia. Por el contrario ha concurrido en este puesto prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías para enervar la presunción de inocencia del recurrente, convenientemente motivada, consistente no solo en el resultado obtenido tras la confrontación del material genético del mismo existente en la base de datos con los restos biológicos hallados en un mechero encontrado en el lugar de los hechos, en un sitio tan significativo como es debajo de la cama en que fue sorprendida la víctima y permaneció durante toda la secuencia de los hechos, datos este de especial relevancia complementado por la testifical de los agentes de la Guardia Civil que realizaron la inspección ocular, hora y media después del suceso, quienes señalaron que el mechero no tenía polvo ni vestigios de llevar tiempo allí; por el testimonio de la propia víctima y de una testigo que ocasionalmente tenía acceso a la vivienda que no reconocieron como propio el mechero, afirmando no haberlo visto nunca y que nadie fumaba en casa, y por el hallazgo en la casa de las bridas con que la víctima fue atada e inmovilizada, siendo relevante que ésta aludiera a que los autores llevaban un arma de fuego - pistola o revolver-, una especie de porra de plástico, un pie de cabra o instrumento similar con el que le pegaron y además un líquido con el que lo rociaron, lo que la sentencia pone en relación con las declaraciones de los agentes de la Guardia Civil NUM010 y NUM011 en el sentido de que en otras actuaciones -aportadas a las actuaciones- el acusado fue interceptado como sospechoso de robo en viviendas y encontraron en el interior del coche que llevaba, bridas, grilletes, spray de defensa personal, escopetas, cartuchos, palancas, cinceles, martillos de grandes dimensiones, rebarbadoras, cintas adhesivas, walkies Talkíes, guantes..., la conclusión de la Sala de instancia de su hipotética predestinación para la comisión de robos en casas habitadas e intimidar, inmovilizar y lesionar a las personas que eventualmente se encontraran en su interior, no puede considerarse ilógica y arbitraria.

SEXTO:En efecto la problemática sobre la aparición en el mechero, además de las huellas genéticas del acusado, de las de la propia víctima, es resuelta de forma convincente por la sentencia recurrida, al considerar improbable la transferencia directa, esto es que ambos tocasen el mechero, desde el momento, según sus manifestaciones, que la víctima nada sabía de tal objeto y fue atada e inmovilizada por los autores con bridas hasta que su vecino le libró de las mismas, por lo que no pudo tener contacto directo con el mechero, decantándose por ello por la transferencia indirecta del perfil genético de la víctima a las manos de su agresor, dado que fue golpeado reiteradamente y hubo contacto directo entre ambos, y de esta manera el acusado al manipular el mechero transfirió el perfil genético de la víctima y el suyo propio, mechero que, por descuido, quedó en un sitio tan significativo, como es debajo de la cama en la que sucedieron los hechos.

Los supuestos de transferencia que propone el recurrente: posible utilización del mechero por el acusado con anterioridad a los hechos y extravío del mismo en un lugar público, siendo recogido por un tercero que posteriormente participa en el hecho delictivo empleando guantes y transfiere el ADN de la víctima al mechero; utilización por la víctima del mechero directamente y guarda de éste en su casa; el día de la agresión es utilizado que lo hallan casualmente y que, a su vez, portan en su guante un fluido del acusado fijado con anterioridad a los hechos y que se impregna en el mechero al ser accionado; utilización previa del mechero por el acusado que lo entrega al verdadero agresor, que no deja impreso su ÇAÇDN y que en el acto criminal contacta con fluidos de la víctima y al utilizar el mechero imprime el ADN de este, no pasan de ser meras especulaciones, y como hemos dicho en SSTS. 597/2014 de 12 . 76 y 732/2013 de 10.10 , si bien es claro 'desde la perspectiva del razonamiento presuntivo seguido por el Tribunal a quo,que no toda inferencia que vaya del hecho conocidoal hecho ignoradoofrece, sin más, la prueba de este último. Las inferencias deben ser descartadas cuando sean dudosas, vagas, contradictorias o tan débiles que no permitan la proclamación del hecho a probar. Sin embargo, es perfectamente posible que la prueba se obtenga cuando las inferencias formuladas sean lo suficientemente seguras e intensas como para reducir el margen de error y de inaceptabilidad del razonamiento presuntivo. Y la seguridad de una inferencia, su precisión, se produce cuando aquélla genera la conclusión más probable sobre el hecho a probar. En el fondo, esta idea no es ajena a una probabilidad estadística que se presenta como la probabilidad prevaleciente. En suma, resultará probada la hipótesis sobre el hecho que se fundamente sobre diversas inferencias presuntivas convergentes cuando esa hipótesis esté dotada de un grado de confirmación prevaleciente respecto de otras hipótesis a las que se refieren otras inferencias presuntivas, mucho más débiles y por tanto incapaces de alterar la firmeza de aquella que se proclama como predominante.

Pero conviene insistir en que la validez de unos indicios y la prevalencia de la inferencia obtenida de ellos, no puede hacerse depender de que no existan indicios que actúen en dirección contraria. En términos generales, la suficiencia de unos indicios no exige como presupuesto la exclusión total y absoluta de la hipótesis contraria. La concordancia de las inferencias puede no ser necesaria. Incluso si uno o varios juicios de inferencia son suficientes por sí solos para justificar las hipótesis sobre el hecho, mientras que otras presunciones se refieren a hipótesis distintas pero les atribuyen grados débiles o insuficientes de confirmación, es siempre posible una elección racional a favor de la hipótesis que goza de una probabilidad lógica prevalente, aunque exista la posibilidad de otras inferencias presuntivas, incapaces por sí solas de cuestionar la validez probatoria de aquella que permite, más allá de cualquier duda razonable, respaldar la que se impone como dominante'.

En definitiva la queja del recurrente no debe prosperar por cuanto el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia -se dice en la STS 1373/2009 de 28-12 - se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena - SSTC 68/98 , 85/99 , 117/2000; 4-6-2001 , 28-1-2002 , STS 1171/2001 ; 6/2003 ; 220/2004 , 711/2005 ; 476/2006 ; 548/2007 , entre otras-.

Por tanto, no es misión ni cometido de la casación ni decidir ni elegir, sino controlar el razonamiento con el que otro tribunal justifique su decisión, es decir, la función casacional no consiste en seleccionar, entre las distintas versiones sometidas a la consideración de la Sala, cuál de ellas resulta más atractiva, ni siquiera se trata de optar entre la valoración probatoria que proclama el Tribunal de instancia y la que con carácter alternativo formula el recurrente, sino si en esa valoración la Sala ha respetado las reglas de la lógica, principios de experiencia y los conocimientos científicos.

SÉPTIMO:Asimismo se sostiene en el submotivo que ninguna prueba de cargo ha sido practicada en el plenario en relación con el robo con violencia y se afirma que no está acreditado la obtención por los autores de una llave por medios ilícitos, que en las fotografías tomadas con ocasión de la inspección ocular se observó una llave colocada en la parte interior de una puerta que da salida al exterior, llave que, según la víctima y una testigo, estuvo perdida un tiempo y que al cabo de un corto periodo volvió a aparecer en un lugar y por su colocación en la cerradura por dentro, era imposible entrar utilizando otra, e insiste en que no hay prueba de cargo acreditativa de que en efecto se produjo un robo, y ni siquiera la víctima describió los objetos supuestamente robados, salvo una descripción fluctuante de una cantidad en efectivo, que afirma, desapareció de su casa.

Queja del recurrente que resulta infundada.

La forma de acceso por los autores de la vivienda no resulta relevante para la calificación jurídica de los hechos, robo con violencia en las personas del art. 242.1, 2 y 3, y la imponsibilidad de entrar en la vivienda por la colocación por dentro de la llave no era tal, desde el momento que un testigo, Leoncio , persona que auxilio en un primer momento a la víctima, cortando las bridas, pudo acceder a la vivienda sin problemas.

Y cuanto a la falta de prueba de la preexistencia del dinero y objetos sustraídos ( SSTS.353/2014 de 8.5 y 673/2007 de 19.7 ), ya hemos dicho que la regla del art. 364 LECrim , ha sido muy criticada por la doctrina por considerar que no debería ser la regla general sino la excepción -el nuevo art. 762, regla 9ª LECrim , reformado por Ley 38/2002 en relación al procedimiento abreviado-, considera que la información prevenida en el art. 364 solo se verificara cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación (ver SSTS. 27.1.95 y 2.4.96 ).

Así en STS. 842/2015 de 22.12 , se insiste en que 'a los efectos del delito de robo la ausencia de una prueba específica sobre la preexistencia ( art. 364 LECrim ), tampoco invalida la condena. Las declaraciones de la víctima pueden entenderse suficientes para considerar acreditado ese dato. No se adivina qué razones podría albergar para introducir una falsedad de ese temor en su relato'.

OCTAVO:Por último, en cuanto a la deformidadapreciada en la sentencia recurrida cuestiona su concurrencia dada la fecha de las fotografías de las cicatrices obrantes en el informe forense -23.4.2014- que no permite apreciar las exigencias de aquella -irregularidad, permanencia, visibilidad- existiendo, por tanto, falta de prueba de cargo suficiente para su concurrencia.

El motivo se desestima.

En el caso presente en el hecho probado -que incorpora el contenido de ciencia del informe médico forense -se detalla como la víctima a consecuencia de los hechos sufrió traumatismo craneoencefálico, hematomas y heridas en el cuero cabelludo, hematoma malar izquierdo, importante hematoma sobre el trocánter izquierdo, lesiones de ligaduras en muñecas y tobillos, heridas contusas en el codo derecho y en el talón derecho, quemaduras y abrasiones postraumáticas en la región superior de la espalda, quemaduras de primer grado en la zona periumbilical, quemaderas de primer grado en la región genital con quemadura de elementos pilosos, quemaduras de segundo grado profundas en el brazo izquierdo y trastorno de estrés postraumático. Estas lesiones requirieron para su sanidad de una primera asistencia facultativa y tratamiento médico; la víctima tardó en curar 193 días, de los cuales 13 permaneció hospitalizado, 146 fueron impeditivos para sus ocupaciones habituales y 34 días fueron no impeditivos.

Igualmente como consecuencia de los hechos, a Leovigildo le han quedado las siguientes secuelas:

1) Trastorno de estrés postraumático (capítulo 1. Cabeza: cráneo y encéfalo. Síndromes psiquiátricos: trastornos neuróticos: por estrés postraumático)

2) Limitación de la extensión del codo (capítulo 4. Extremidad superior y cintura escapular: codo. Limitación de la extensión: mueve más de 60°)

3) Parestesia de partes acras leve (capítulo 7. Sistema nervioso periférico. Parestesias de partes acras)

4) Perjuicio estético moderado derivado de las cicatrices restantes (cicatriz retráctil, de unos 210 mm de longitud máxima y disposición longitudinal, de coloración violácea y rodeada de un área hipopigmentada; cicatriz redondeada a nivel de la flexura del codo de 100 x 120 mm; cicatriz infraumbilical redondeada y hipopigmentada, sin repercusión funcional; cicatrices a nivel torácico posterior hipopigmentadas de 70 x 30 mm, 70 * 60 mm, 50 x 20 mm y 40 x 310 mm; cicatriz lineal en la cara interna del tobillo derecho, sin repercusión funcional; y cicatriz en la cara externa del tobillo izquierdo).

Siendo así las SSTS. 302/2015 de 19.5 y 1174/2009 de 10.1 , recuerdan: Esta Sala Casacional ha apreciado deformidaden casos de cicatrices, al menos en las siguientes Sentencias recientes, que citamos a continuación: la STS 877/2008, de 4 de diciembre ; la STS 871/2008, de 17 de diciembre ; STS 353/2008 , de 13 de junio (en un supuesto similar: cicatrices visibles repartidas por el cuello, que le ocasionan perjuicio estético moderado); STS 954/2007, de 15 de noviembre ; STS 537/2007, de 15 de junio ; STS 388/2004 , de 25 de marzo ; y STS 1014/2007 , de 29 de noviemb re.

Lo que plenamente satisface, de acuerdo con reiteradísima doctrina de esta Sala relativa a la deformidad,que ciertas cicatrices constituyen tal deformidad, doctrina expuesta desde muy antiguo (vid., por ejemplo, las SSTS de 7 de mayo de 1875 y 4 de octubre de 1883 , citadas en la STS 353/2008, de 13 de junio ),hasta otras más próximas, como las de 24 de noviembre de 1999 o 14 de noviembre de 2002, entre otras muchas.

Como dice la STS 1154/2003, de 18 de septiembre ,este Tribunal ha tenido ocasión de pronunciarse reiteradamente sobre el concepto jurídico de deformidad, como secuela jurídicamente relevante de los delitos de lesiones, declarando al efecto que la deformidadconsiste «en toda irregularidad física, visible y permanente, que suponga desfiguración o fealdad ostensible a simple vista» (v. Sentencias de 25 de abril de 1989 y 17 de septiembre de 1990 ). Se destacan, pues, tres notas características de la misma: irregularidad física, permanencia y visibilidad. La jurisprudencia exige también que el Tribunal lleve a efecto un juicio de valorsobre la referida irregularidad, con objeto de destacar, en su caso, que la misma sea de cierta entidad y relevancia, con objeto de excluir del concepto jurídico de deformidadaquellos defectos que carezcan de importancia por su escasa significación antiestética (v. SS. de 10 de febrero de 1992 y 24 de octubre de 2001 ). Dicho juicio valorativo habrá de realizarlo el Tribunal teniendo en cuenta las condiciones personales de la víctima y su aspecto físico previo a las lesiones. En cualquier caso, los criterios valorativos deberán ser más estrictos cuando las secuelas afecten a la fisonomía facial(v. S. de 10 de febrero de 1992). En principio ¬concurriendo las anteriores circunstancias¬ la jurisprudencia ha venido considerando que las cicatrices permanentes deben incluirse en el concepto de deformidad, incluso, con independencia de la parte del cuerpo afectada (v. Sentencias de 30 de marzo de 1993, 24 de noviembre de 1999 y de 11 de mayo de 2001). Finalmente, hemos de destacar también que, a la hora de formar el anterior juicio de valor, como es obvio, han de jugar un papel decisivo los elementos de juicio inherentes al principio de inmediación(v. S. 17 de mayo de 1996). (Los énfasis son añadidos).

Y en la STS nº 828/2013 de 6 de noviembre se recuerda que: Ninguna dificultad presenta esa calificación cuando las cicatrices alteran el rostro de una forma apreciable, bien dado su tamaño o bien a causade sus características o del concreto lugar de la cara al que afectan.(énfasis añadido).

Por otra parte recordábamos en nuestra STS nº 1099/2003 de 21 de julio que : si durante cierto tiempo se atendió para formular el juicio de valorde la existencia y entidad de la deformidad, además de los citados, a circunstancias subjetivas de la víctima como la edad, el sexo, profesión y otras de carácter social, la moderna doctrina considera a éstos como irrelevantes para establecer el concepto de deformidadporque no disminuyen el desvalor del resultado, cualquiera que sea la edad, el sexo, ocupación laboral o el ámbito social en que se desenvuelve el ofendido, toda vez que el derecho de éste a la propia imagen no depende del uso que la víctima pretenda hacer de ésta, de suerte que esos matices subjetivos que concurran en el caso enjuiciado deberán ser valorados a la hora de determinar o graduar el 'quantum' de la indemnización, pero no influyen en el concepto jurídico penal de deformidad( SS.T.S. de 22 de marzo de 1.994 , 27 de febrero de 1.996 y 24 de noviembre de 1.999 ) que deberá ser apreciada con criterio unitario atendiendo al resultado objetivo y material de la secuela, pero con independencia de la condición de la víctima y de sus peculiaridades personales.

La consideración de las cicatrices descritas en el informe forense, con fotografías de las mismas permiten su subsunción en el art. 150 CP , por cuanto su pluralidad, el lugar de su ubicación en el cuerpo de la víctima y su configuración morfológica, constituyen un caso de deformidad con déficit estético moderado o simple deformidad, adecuada a los parámetros jurisprudenciales expuestos, y que se caracteriza, a diferencia de la grave, en que tiene repercusiones funcionales severas que modifiquen y hagan gravosas el desempeño de funciones esenciales para el desenvolvimiento del sr humano ( STS. 634/2003 de 6.5 ), limitándose a una modificación natural del cuerpo producida por la agresión ( STS. 150/2006 de 16.2 ), tal como la sentencia de instancia razona: '... las cicatrices son de tal entidad, relevancia, número y distribución por el cuerpo de la víctima que superan lo que en otras ocasiones se podría tener como meros defectos carentes de importancia por su pequeña significación antiestética.

NOVENO: El submotivo cuarto en cuanto a la vulneración del art. 25.1 CE , principio de legalidad,al limitarse a dar por reproducidas las alegaciones de los motivos anteriores en el sentido de no poderse atribuir conducta típica de clase alguna al recurrente, a tenor de la pretendida prueba de cargo practicada, deberá seguir igual suerte desestimatoria.

DÉCIMO: El motivo segundo por infracción de Ley conforme a lo preceptuado en el art. 849.1 LECrim .

El recurrente insiste en 8 subapartados del motivo en los argumentos expuestos en el motivo precedente por considerar erróneos los juicios de inferencia (valor efectuados por el órgano que ha dictado sentencia al estimarse el motivo referido a la vulneración de preceptos constitucionales, derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y derecho a la presunción de inocencia, la aplicación de las figuras típicas (-a: art. 242.1.2 y 3 CP; b : 147.1 , 148.1 y 2 y 150 CP ; c: art. 22.2 CP ; d: art. 66.1.3º CP ; e: art. 116 CP ; f: art. 123 CP ; g: arts. 3 , 5 , 6 , 7 , y 9 Disposición 3ª 10/07 de 8.10, reguladora de la base de datos policial sobre identificadores obtenidos a partir del ADN; h : art. 129 bis CP aprobado por LO 1/2015 de 20.3, que modificó la LO 10/95 de 23.11, y que entró en vigor el 1.7.2015), deviene inadmisible.

El motivo deviene inadmisible.

Debemos recordar la doctrina jurisprudencial contenida entre otras en SSTS. 807/2011 de 19.7 , 353/2014 de 8.4 , 384/2014 de 14.5 , 23/2015 de 4.2 , 114/2015 de 12.3 que establece los requisitos de este motivo casacional basado en el art. 849.1 LECrim .

1).- Respeto a los hechos probados. La casación por este motivo es un recurso extraordinario de fijación de la ley, no es una segunda instancia con posibilidades revisoras del hecho probado. Su función es comprobar la aplicación del derecho realizada por el tribunal de instancia a unos hechos que deban permanecer inalterados.

2) La denuncia debe ir referida a la infracción de unas normas jurídicas. Así se ha declarado ( STS 2-4-92 ) que 'no existen posibilidades de fundar recurso de casación en materia penal, por infracción de doctrina legal ni la vulneración de doctrina jurisprudencial'. ( STS 18-12-92 ). Tampoco integra ese carácter de norma jurídica los criterios de interpretación de la ley del art. 3 del Código Civil 'El art. 3 del Código Civil , cuya infracción se denuncia, no constituye ninguna norma jurídica sustantiva de aplicación directa. Se trata de una norma interpretativa un principio inspirador de la interpretación y aplicación de las normas jurídicas, de difícil concreción e impropio, en cualquier caso, del cauce procesal examinado ' ( STS 3-2-92 ). Lo anterior ha de ser entendido desde la óptica más estricta del error de derecho. La actual jurisprudencia del Tribunal Supremo admite en su inteligencia una ampliación de las posibilidades del error de derecho con la invocación de derechos fundamentales, desde la tutela judicial efectiva, la infracción de la interdicción de la arbitrariedad en la interpretación de los preceptos penales desde su comparación con los precedentes jurisprudenciales, la infracción de las normas de interpretación sujetas a la lógica y racionalidad.

3) Las modalidades de la infracción son la aplicación indebida y la inaplicación, bien por invocar la aplicación errónea o inobservancia del precepto cuyo error se invoca.

4) La infracción ha de ser de un precepto penal sustantivo, u otra norma del mismo carácter que debe ser observada en la aplicación de la ley penal Por precepto penal sustantivo ha de entenderse las normas que configuran el hecho delictivo, es decir, acción, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad y punibilidad y que deben ser subsumidos en los tipos penales; en las circunstancias modificativas o extintivas de la responsabilidad criminal; en la determinación de la pena, ejecución del delito, grados de participación y penalidad que se encuentra recogidas, fundamentalmente, en las normas del Código penal.

El respeto al hecho probado es una exigencia básica de este motivo de impugnación.

Así lo expresa la STS 121/2008, de 26 de febrero , 'En el caso presente hemos de partir de que cuando se articula por la vía del art 849.1 LECrim . El recurso de casación ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia. El no constituir una apelación ni una revisión de la prueba, se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

En definitiva no puede darse una versión de los hechos en abierta discordancia e incongruencia con lo afirmado en los mismos, olvidando que los motivos acogidos al art. 849.1 LECrim . Ha de respetar fiel e inexcusablemente los hechos que como probados se consignan en la sentencia recurrida.

Partiendo de estas premisas el motivo debe ser desestimado.

a) En cuanto a la infracción del art. 242.1.2 y 3 del relato fáctico se desprende, como el inicial robo con fuerza en las cosas se transformó en robo con violencia, cometido en casa habitada con utilización de medios peligrosos, esto es aquellos que por su propia naturaleza o por la forma en que pueden ser manejados representan un riesgo potencialmente grave para la vida o la integridad física de la persona amenazada, como consecuencia de haber aumentado o potenciado la capacidad agresiva de su portador, disminuyendo la capacidad defensiva de aquella.

b) La denunciada infracción de los arts. 147.1, 148.1 y 2, y 150 deviene inatendible -el uso de instrumento peligroso-en la causación de lesiones se recoge en el hecho probado y se razona en la sentencia de instancia, golpes con un revolver o pistola y con un objeto de tipo porra elástica, retorcimiento de los genitales con un instrumento tipo pie de cabra y producción de quemaduras con un líquido de determinado.

-La concurrencia de la alevosía y ensañamiento del art. 2 art. 148 resulta incuestionable.

Respecto a la alevosía en SSTS. 838/2014 de 12.12 , 703/2013 de 8.10 , 599/2012 de 11.7 , y 632/2011 de 28.6, hemos dicho que el Tribunal Supremo viene aplicándola a todos aquellos supuestos en los que por el modo de practicarse la agresión quede de manifiesto la intención del agresor del agresor de cometer el delito eliminando el riesgo que pudiera proceder de la defensa que pudiera hacer el agredido, es decir la esencia de la alevosía como circunstancia constitutiva del delito de asesinato, (art. 139.1) o como agravante ordinaria en otros delitos contra las personas (art. 22.1), radica en la inexistencia de probabilidades de defensa por parte de la persona atacada.

En cuanto a su naturaleza, aunque esta Sala unas veces ha destacado su carácter subjetivo, lo que supone mayor culpabilidad, y otras su carácter objetivo, lo que implica mayor antijuricidad, en los últimos tiempos, aun admitiendo su carácter mixto, ha destacado su aspecto predominante objetivo pero exigiendo el plus de culpabilidad, al precisar una previa escogitación de medios disponibles, siendo imprescindible que el infractor se haya representado su modus operandi suprime todo eventual riesgo y toda posibilidad de defensa procedente del ofendido y desea el agente obrar de modo consecuencia a la proyectado y representado.

En definitiva, en síntesis, puede decirse que la alevosía es una circunstancia de carácter predominantemente objetivo que incorpora un especial elemento subjetivo, que dota a la acción de una mayor antijuricidad, denotando todo riesgo personal, de modo que el lado de la antijuricidad ha de apreciarse y valorarse la culpabilidad ( STS 16-10-96 ) lo que conduce a su consideración como mixta ( STS 28-12-2000 ).

En cuanto a la 'eliminación de toda posibilidad de defensa de la víctima debe ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, siendo compatible con intentos defensivos ínsitos en el propio instinto de conservación' ( STS. 13.3.2000 ).

Por ello, esta Sala arrancando de la definición legal de la alevosía, refiere invariablemente la concurrencia de los siguientes elementos ( SSTS. 155/2005 de 15.2 , 375/2005 de 22.3 ):

a) En primer lugar, un elemento normativo. La alevosía solo puede proyectarse a los delitos contra las personas.

b) En segundo lugar, un elemento objetivo que radica en el 'modus operandi', que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad.

c) En tercer lugar, un elemento subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Es decir el agente ha de haber buscado intencionadamente la producción de la muerte a través de los medios indicados, o cuando menos, aprovechar la situación de aseguramiento del resultado, sin riesgo.

d) Y en cuarto lugar, un elemento teleológico, que impone la comprobación de si en realidad, en el caso concreto, se produjo una situación de total indefensión, siendo necesario que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS. 1866/2002 de 7.11 ).

De lo antes expuesto se entiende que la esencia de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS. 178/2001 de 13.2 ).

Entre las distintas modalidades ejecutivas de naturaleza alevosa, esta Sala por ejemplo S. 49/2004 de 22.1, viene distinguiendo:

a) alevosía proditoria, equivalente a la traición y que incluye la asechanza, insidia, emboscada o celada, situaciones en que el sujeto agresor se oculta y cae sobre la víctima en momento y lugar que aquélla no espera.

b) alevosía súbita o inopinada, llamada también 'sorpresiva', en la que el sujeto activo, aun a la vista o en presencia de la víctima, no descubre sus intenciones y aprovechando la confianza de aquélla actúa de forma imprevista, fulgurante y repentina. En estos casos es precisamente el carácter sorpresivo de la agresión lo que suprime la posibilidad de defensa, pues quien no espera el ataque difícilmente puede prepararse contra él y reaccionar en consecuencia, al menos en la medida de lo posible.

c) alevosía de desvalimiento, que consiste en el aprovechamiento de una especial situación de desamparo de la víctima, como acontece en los casos de niños de corta edad, ancianos debilitados, enfermos graves o personas invalidas, o por hallarse accidentalmente privada de aptitud para defenderse (dormidas, drogada o ebria en la fase letárgica o comatosa).

En estos casos, hay una mayor peligrosidad y culpabilidad en el autor del hecho, que revela con estos comportamientos un ánimo particularmente ruin, perverso, cobarde o traicionero (fundamento subjetivo) y también una mayor antijuricidad por estimarse más graves y más lesivas para la sociedad este tipo de conductas en que no hay riesgo para quien delinque (fundamento objetivo).

En cuanto al ensañamiento exige un propósito deliberado, previamente configurado o bien ejecutado en el momento de comisión de los hechos. Es necesario que denote el deseo de causar sufrimientos adicionales a la víctima, deleitándose en la perversa metódica forma de ejecutar el delito, de manera que la víctima experimente dolores y sufrimientos innecesarios para alcanzar el resultado. Su apreciación -dice la STS. 61/2010 de 28.1 -, exige que la dinámica comisiva sea expresiva de lo que un comentarista clásico llamó la maldad brutal, la maldad brutal, la maldad de lujo, sin finalidad, por el simple placer de hacer daño. Se trata, pues, de una maldad reflexiva, que no es fruto de la brutalidad alocada que inspira un momento y a la que se añade el elemento objetivo de la innecesaridad de esos males para la ejecución del fin propuesto.

En definitiva, se trata de una modalidad de tortura realizada por un particular y por tanto atípica, innecesaria para causar el resultado y que produce sufrimiento físicos e incluso mentales ya que no puede descartarse el ensañamiento moral, sometiendo a la víctima a una angustia psíquica tan insufrible como el daño físico.

En el caso enjuiciado en el relato fáctico se detalla como los acusados tras entrar en la vivienda de la víctima, que se encontraba sola y durmiendo se aproximó a este, lo despertaron por sorpresa y le ataron los pies y las manos con bridas, aprovechando su imposibilidad de reacción. A continuación empezaron a golpearlo reiteradamente en la espalda y en la cabeza con las manos, con un revólver o una pistola que portaban, así como con un objeto tipo porra plástica, al tiempo que pedían insistentemente a Leovigildo que les diese el dinero que tenía en la casa. El acusado junto con el/los otro/s asaltante/s, al obtener una respuesta negativa de Leovigildo , incrementaron la intensidad de la violencia, llegando uno de ellos a retorcerle manualmente los genitales a Leovigildo , así como a ponerle en ellos un instrumento tipo pie de cabra, lo que motivó que Leovigildo llegase a desvanecerse.

A continuación el acusado y su/s acompañante/s, con igual intención que la descrita anteriormente, le echaron a Leovigildo un producto no determinado al que prendieron fuego. La víctima, que ya había recuperado la consciencia, volvió a desvanecerse. La llama .llegó a propagarse por el cuerpo de Leovigildo hasta que, transcurrido un tiempo, lograron apagar el fuego.

De tal relato la concurrencia de estas dos circunstancias específicas del art. 148.2 CP , resulta incuestionable.

Y respecto a la deformidad del art. 150, en el motivo precedente ya se han explicitado las razones de su concurrencia.

c) La infracción del art. 21.2 CP , debe asimismo ser rechazada. Como recuerdan las SSTS. .353/2014 de 8.5 , y 311/2014 de 16.4 , la jurisprudencia recuerda que son tres los requisitos para la estimación de esta agravante:

1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona, aunque no sea de plena eficacia desfiguradora, sea parcialmente imperfecta o demasiado rudimentario, por lo que para apreciarlo será preciso que sea descrito en los hechos probados de la sentencia; 2) subjetivoo propósito de buscar una mayor facilidad en la ejecución del delito o de evitar su propia identificación para alcanzar la impunidad por su comisión y así eludir sus responsabilidades;

y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento ( SSTS. 383/2010 de 5.5 , 2113/2009 de 10.11 , 179/2007 de 7.5 , 144/2000 de 20.2 488/2002 de 18.3 , 338/2010 de 16.4 , 146/2013 de 11.2 ), lo consideran como un instrumento objetivamente apto para disfrazarse.

En efecto como hemos dicho STS. 144/2006 de 20.2 , procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés» ( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999).

Por tanto no es preciso que se logre la finalidad de evitar el reconocimiento de su identidad porque, si así fuera, difícilmente se apreciaría esta consistencia al no poder ser juzgado y condenado quien se disfrazara con éxito, SSTS. 1254/98 de 20.10 , 1333/98 de 4.11 , 1285/99 de 15.9 , 618/2004 de 5.5 , 934/2004 de 12.7 , 882/2009 de 21.12 , que precisa que 'tal circunstancia de agravación su razón de ser en el blindaje que su uso tiene para asegurar la impunidad de quien lo porta, y ello con independencia de que se consiga o no su propósito de no ser identificado, se trata de sancionar el plus de culpabilidad que su uso supone'.

En el caso sometido a nuestra consideración el acusado, acompañado al menos de otra persona, entro en la vivienda, con un pasamontañas que le ocultaba el rostro y con guantes y ropa oscura, lo que impidió a la víctima su reconocimiento y hubiera conllevado su impunidad de no aparecer debajo de la cama en la que dormía la víctima, mechero con restos genéticos del acusado.

d) Respecto a la infracción del art. 66.1.3 CP , se debe analizar la petición subsidiaria de su indebida aplicación, por cuanto el juego de tal normativa refiere la pena en su mitad superior, pero la sentencia no explicita cuales son las razones pautas de proporcionalidad y prohibición del exceso que se aplican. El juego de la normativa refiere mitad superior pero en ningún caso la pena máxima -6 años en el delito de lesiones y 5 años en el delito de robo-

El motivo debe ser rechazado.

Como se indica en las SSTS. 577/2014 de 12.7 , 539/2014 de 2.7 , 93/2012 de 16.2 , 632/2011 de 28.6 , 540/2010 de 8.6 , 665/2009 de 24.6 , 620/2008 de 9.10 , el derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva en el concreto aspecto de la motivación de la sentencia exige una explicitación suficiente de la concreta pena que se vaya a imponer a la persona concernida. En tal sentido basta citar la doctrina constitucional en esta materia concretada en la sentencia del Tribunal Constitucional, en su sentencia 21/2008 de 31 de Enero .

'....Este Tribunal ha declarado reiteradamente que el deber general de motivación de las sentencias que impone el art. 120.3 C.E ., y que se integra en el contenido del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E . --conforme al cual las decisiones judiciales deben exteriorizar los elementos de juicio sobre los que se basan y su fundamentación jurídica ha de ser una aplicación no irracional-- resulta reforzado en el caso de las sentencias penales condenatorias, por cuanto en ellas el derecho a la tutela judicial efectiva se conecta con otros derechos fundamentales y, directa o indirectamente, con el derecho a la libertad personas (por todas, entre otras muchas, SSTC 43/1997 de 10 de Marzo ; 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003 de 10 de Febrero ; 170/2004, de 18 de Octubre ; 76/2007, de 16 de Abril ).

Un deber de motivación que incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto (por todas, SSTC 108/2001, de 23 de Abril ; 20/2003, de 10 de Febrero ; 148/2005, de 6 de Junio ; 76/2007, de 16 de Abril )'.

'....El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el Juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sin que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el Juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión....'.

Reiteradamente ha señalado esta Sala -por todas STS. 809/2008 de 26.11 - que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresadas en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonaran en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados o mitades a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios inadmisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta. Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal.

Se trata en definitiva, de un ejercicio de discrecionalidad reglada, que debe ser fundamentadamente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, incluso por la vía del art. 849.1 LECrim . para la infracción de Ley.

En el caso presente, en cuanto al delito de robo con violencia nos movemos en un marco penológico de dos a cinco años (art. 292.1); al cometerse el robo en casa habitada la pena estaría entre tres años y seis meses a cinco años (art. 242.2), al haberse hecho uso de instrumento peligroso (art. 242.3) la pena debe imponerse en su mitad superior: cuatro años y tres meses a cinco años. Y por concurrir una agravante, art. 66.1.3, a su vez en la mitad superior, esto es, cuatro años, siete meses y quince días a cinco años.

Y respecto al delito de lesiones, art. 147.1, 148.1 y 2, y 150 el marco penológico estaría entre tres y seis años, concurriendo una agravante, estaríamos entre cuatro años y seis meses y seis años.

La sentencia recurrida opta por imponer las penas en su máxima extensión, 5 años en el robo y seis en las lesiones, pero, en contra de lo sustentado en el motivo, si explicita sus razones en el fundamento de derecho sexto, al aludir a '... la necesidad de establecer una adecuada y ponderada proposición entre los hechos juzgados y sus consecuencias jurídicas. Y entre otras circunstancias la evidente gravedad de los hechos, la intensidad del mal causado, la conducta injusta y reprochable de su autor, en grado de culpabilidad, el empleo de armas y otros instrumentos peligrosos por parte del acusado, la brutalidad que se extrae de la manera de ejecución de los delitos cometidos, el desprecio por la integridad física de la víctima e incluso, la total despreocupación por el resultado de la paliza, etc...'.

Motivación suficiente que copa las exigencias del art. 72 CP , en cuanto a la exasperación punitiva que la sentencia establece -4 meses y 15 días en el robo y 1 año y 6 meses en las lesiones-, máxime en cuanto a este último delito, los hechos constituirían además del tipo del art. 150, el del art. 148.1 y 2, y si bien por aplicación del art. 8.4 CP , principio de alternatividad o subsidiaridad propia, ha de aplicarse la norma más grave, o sea el art. 150, pero ello implicaría, a su vez, que las agravantes especificas del art. 148.2 (alevosía y ensañamiento) podrían ser aplicadas como agravantes genéricas, art. 22.2. y 5, del tipo del art. 150, concurrencia de tres agravantes que justificaría, en todo caso, la imposición de la pena en su máxima extensión.

e) las infracciones de los arts. 116 y 123 CP que se refieren, respectivamente a la responsabilidad civil derivada del delito y condena en costas, al ser consecuencia de la condena penal, su aplicación no implica vulneración alguna.

f) por último el resto de infracciones, arts. 3 , 5 , 6 , 7 , 9 D.A. 3ª LO. 10/2007 de 8.10 , reguladora de la base de datos policial de ADN, y art. 129 bis CP ,ya han sido analizadas en el motivo primero.

DECIMO PRIMERO: El motivo tercero por quebrantamiento de forma, conforme a lo preceptuado en el art. 851.1 y 3 LECrim ,no ha sido formalizado por el recurrente.

DECIMO SEGUNDO:Desestimándose el recurso se imponen las costas al recurrente, conforme el art. 901 LECrim .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación,interpuesto por Diego , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que condenó al acusado como autor penalmente responsable de un delito de robo con violencia; y condenamos al recurrente al pago de las costas causadas en la tramitación de su recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Andres Martinez Arrieta D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Dª. Ana Maria Ferrer Garcia D. Carlos Granados Perez D. Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.