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Última revisión
13/02/2020
Sentencia Penal Nº 2/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10488/2019 de 16 de Enero de 2020
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Orden: Penal
Fecha: 16 de Enero de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: LAMELA DIAZ, CARMEN
Nº de sentencia: 2/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100036
Núm. Ecli: ES:TS:2020:179
Núm. Roj: STS 179:2020
Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10488/2019 P
Ponente: Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Manuel Marchena Gómez, presidente
D. Julián Sánchez Melgar
D. Vicente Magro Servet
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 16 de enero de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación n.º 10488/2019, interpuesto por infracción de precepto constitucional e infracción de ley, por
Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Carmen Lamela Díaz.
Antecedentes
"I./ En la madrugada del 24 al 25 de diciembre de 2017, tras la cena de Nochebuena y pasar un rato en familia, Pio habría salido a dar una vuelta y, cuando regresaba al domicilio familiar, en la confluencia de las CALLE000 con DIRECCION000 de Ibiza, se cruzó con Isidro y Rodrigo los cuales regresaban de la playa de Figueretas, donde habían estado con sus respectivas parejas sentimentales haciendo 'botellón'.
En ese momento Isidro se habría dirigido a Pio diciéndole 'carapolla' a lo que éste respondió '¿cómo que carapolla?' lo que propició que Isidro y Rodrigo, comenzaran a empujar y golpear a Pio que no pudo hacer nada por defenderse, recibiendo, de forma imprevista, un fuerte golpe en el lado izquierdo de la cabeza propinado con una botella de cristal de bebida alcohólica que Isidro portaba en la mano, al parecer de ron Brugal, golpe que debido a la virulencia y fuerza brutal empleada, y por haber sido realizado a modo de charco o arco, desde atrás hacia delante, hizo que Pio se cayera al suelo por su peso y se golpease nuevamente la zona occipital de su cabeza, quedando Pio en el suelo aturdido unos instantes.
El botellazo lo realizó Isidro con tal fuerza y violencia que creo el suficiente riesgo para que pudiera ser capaz de provocar en Pio lesiones cerebrales graves o incluso la muerte.
Rodrigo al intervenir y propinar uno o dos puñetazos a Pio al tiempo qué Isidro le empujaba estaba conforme en pelarse con él y en agredirle, pero como quiera que el botellazo fue repentino no se esperaba que Isidro iba a hacer uso de la botella para agredirle y dado que caminaba unos metros por delante, no llegó prever que dicha acción se pudiera llegar a producir en el curso de la agresión.
Transcurridos unos instantes, recuperado del aturdimiento Pio, consiguió llegar a su domicilio alrededor de las 6 de la mañana, donde, tras limpiarse en el baño la sangre que tenía por la frente y un oído, se acostó en uno de los dormitorios.
Como consecuencia del golpe recibido en la cabeza Pio presentaba lesiones consistentes en traumatismo craneal contuso cerrado, con hemorragia subáracnoica, fractura de hueso temporal izquierdo en la zona del peñasco y hematoma subdural agudo temporoparietooccipital derecho que provocaron su muerte a las pocas horas de llegar a su domicilio, siendo hallado por su madre arropado en su cama a las 11 horas de la mañana del día 25.
II./ Mientras Pio se hallaba tirado en el suelo por efecto del botellazo recibido fue aprovechado por Isidro para, con ánimo de beneficio exclusivo y sin que existiera ningún tipo de acuerdo con Rodrigo, arrebatarle el teléfono móvil, un Sony Xperia ZX que llevaba consigo."
"Que debo condenar y condeno a Isidro, como autor responsable de un delito de asesinato por alevosía y otro de robo con violencia y uso de instrumento peligroso, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y a penar en concurso medial a una pena de 22 años de prisión, equivalente, si se trata de sancionar ambos delitos por separado y en relación de concurso real, a una pena de 18 años por el delito de asesinato y de 4 años por el delito de robo violento, con la accesoria común de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y la específica de prohibición de comunicación y de acercamiento a los padres, hermanos y novia de Pio por tiempo de 10 años superior a la pena privativa de libertad, esto es, durante 32 años. Así como, a que por vía de responsabilidad civil el condenado indemnice a los padres de Pio en la cantidad de 100.000 euros para cada uno, en 30.000 euros para cada uno de sus dos hermanos y en 60.000 euros para su pareja.
Y debo condenar y condeno a Rodrigo como autor de un delito leve de maltrato a la pena de 2 meses de multa, a razón de una cuota de 10 euros, con 30 días de arresto en caso de impago, pena que ha de estimarse ya cumplida, dado el tiempo que ha pasado en situación de prisión provisional; absolviéndole de los delitos de asesinato y de robo con violencia y uso de instrumento peligroso de los que venía siendo acusado.
Se impone al acusado Isidro 2/5 partes de las costas, a Rodrigo 1/5 parte, en ambos casos incluyendo las de la acusación particular y se declaran de oficio las 2/5 partes restantes.
Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de apelación para ante el Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, en el plazo de diez días (art. 846 bis b), contados desde la última notificación de esta sentencia."
"1º.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María Clara Siquier Astray, actuando en nombre y representación de Isidro con la asistencia letrada de Da Catalina Maria Mut Gomila, contra la sentencia nº 3/2019, dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en ' fecha 16 de abril de 2019, recaída en el Rollo nº 6/18, de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
2º.- Confirmar íntegramente la sentencia recurrida.
3º. No imponer expresamente las costas del recurso."
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el artículo 852 de la ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, como consecuencia del principio del principio de interdicción a la arbitrariedad, del artículo 24.1 de la Constitución, por la insuficiencia y arbitraria motivación del veredicto emitido
Segundo.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española , atendida a la prueba practicada en el juicio, al no existir prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías de la que pueda deducirse racionalmente la autoría del recurrente respecto a la condena impuesta por el delito de asesinato consumado, al no concurrir la circunstancia de alevosía.
Tercero.- Al amparo del artículo 849.1º, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, de los arts. 139.1.1 del Código Penal, como es la aplicación de la alevosía en el asunto que nos ocupa.
Cuarto.- Al amparo del artículo 849.1º, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, al no haberse aplicado las circunstancias modificativas de la responsabilidad en relación a la ingesta de alcohol drogas del acusado.
Fundamentos
2. El recurso se dirige contra la sentencia núm. 15/2019, de 25 de junio, dictada por el Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en el Rollo de Apelación de la Ley del Jurado 2/2019, por la que se desestimó el recurso de apelación interpuesto por el recurrente contra la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado en fecha 16 de abril de 2019, recaída en el Rollo núm. 6/18, de la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca.
3. Cuatro son los motivos del recurso: vulneración de precepto constitucional, por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entender vulnerado el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución como consecuencia del principio de interdicción a la arbitrariedad por la insuficiencia y arbitraria motivación del veredicto emitido; vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no existir prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías de la que pueda deducirse racionalmente la autoría del recurrente de un delito de asesinato consumado, al no concurrir la circunstancia de alevosía; infracción del Ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse infringido un precepto penal de carácter sustantivo, como es el artículo 139.1.1 del Código Penal, por haberse aplicado indebidamente la circunstancia de alevosía; e infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al no haberse aplicado las circunstancias modificativas de la responsabilidad en relación a la ingesta de alcohol-drogas del acusado.
4. Antes de entrar en el estudio del recurso, debemos recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a los juicios competencia del Tribunal del Jurado.
Conforme señala la sentencia de esta Sala Segunda núm. 811/2016, de 28 de octubre, con remisión expresa a las sentencias núm. 660/2000, de 12 de diciembre, 1126/2003 de 19 de septiembre, y a las más recientes 41/2009, de 20 de enero, 168/2009, de 12 de febrero y 717/2009, de 17 de junio, 85/2012, 136/2012, 903/2012, de 21 de noviembre, 1027/2012, de 18 de diciembre, 302/2013, de 27 de marzo, 721/2013, de 1 de Octubre y 127/2015, de 3 de marzo, en sus orígenes históricos, la casación no era sino un control de legalidad referido a la interpretación y aplicación de la Ley por los Tribunales, a efectuar por el Tribunal de Casación que en funciones de verdadera 'policía jurídica' depuraba y eliminaba aquellas resoluciones judiciales que se apartaban de la interpretación correcta fijada, precisamente por la Sala de Casación, que de este modo se convertía en garante y custodio del principio de seguridad jurídica, esencial en todo sistema jurídico y al que se refiere el artículo 9 apartado 3 de la Constitución en términos de existencia y de efectividad '....la Constitución garantiza.... la seguridad jurídica....' de ahí su naturaleza de recurso extraordinario. Con ello se garantizaba, igualmente el principio de igualdad ante la Ley, pues quedaba garantizada una idéntica interpretación y aplicación de la misma en todos los procesos.
Es precisamente en referencia a los juicios del Tribunal del Jurado que esa nota brilla con luz propia en la medida que la casación descansa sobre el recurso de apelación.
En acatamiento estricto al principio de doble instancia reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York de 1966 y también en el Protocolo VII al convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 22 de Noviembre de 1984, ratificado por España el 15 de Octubre de 2009, se articula en la Ley del Jurado un recurso de apelación que, en palabras de la Exposición de Motivos, '....aspira a colmar el derecho al doble examen o doble instancia en tanto su régimen cumple suficientemente con la exigencia de que tanto el fallo condenatorio como la pena impuesta sean sometidas a un Tribunal Superior....', lo que permite resituar la casación en su propia función de control de la interpretación y aplicación de la Ley --principio de legalidad y seguridad jurídica-- máxime en casos en el que los motivos son por Infracción de Ley.
De lo expuesto deriva con claridad que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad correspondiente, y por ello no pueden ser objeto de denuncia cuestiones ajenas a lo debatido en el recurso de apelación o, dicho de otro modo, el marco de la disidencia en el recurso de casación queda limitado por lo que fue objeto del recurso de apelación. Por tanto, lo que quedó fuera del ámbito de conocimiento de la apelación no puede ser objeto del recurso de casación, en la medida que ello supondría obviar la existencia del previo control efectuado en la apelación. De este modo el control casacional se construye, precisamente, sobre lo que fue objeto del recurso de apelación.
En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.
Pues bien, el recurrente reproduce en casación los mismos motivos alegados en apelación, y combate nuevamente la sentencia dictada por la Audiencia Provincial como si de una tercera instancia se tratara, sin efectuar nueva alegación que desvirtúe los razonamientos contenidos en la sentencia de apelación, lo cual podría llevar ya a la desestimación del recurso, que no obstante pasamos a examinar, teniendo en cuenta los intereses en conflicto y la gravedad de la condena a la que se enfrenta el acusado.
Señala el recurrente que el Jurado está obligado a explicar su veredicto y en este sentido no explica por qué no toma en consideración determinadas pruebas de descargo como la declaración de la testigo presencial de los hechos, la declaración del coacusado, las contradicciones en el informe de la médico forense, las pruebas biológicas existentes en el procedimiento, las pruebas de geolocalización y cámaras, y el testimonio prestado por el Sr. Mauricio.
En el mismo sentido, el segundo motivo del recurso, se formula por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que consagra el artículo 24.2 de la Constitución Española, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al no existir a juicio del recurrente prueba de cargo suficiente y con las debidas garantías de la que pueda deducirse racionalmente su responsabilidad como autor de un delito de asesinato consumado, al no concurrir la circunstancia de alevosía.
A través de este motivo insiste de nuevo el recurrente en la falta de motivación del veredicto emitido por el Jurado, ya que a su juicio únicamente se basó en el testimonio del único testigo de cargo que compareció en la vista, sin explicar los motivos por los que se atenía a este testimonio, ni las razones para creer a este testigo y no tomar en cuenta el resultado de otras pruebas practicadas. Estima que ni el Jurado ni el Magistrado Presidente, que vino a interpretar y suplir la parquedad y falta de motivación del veredicto, han podido determinar que el recurrente haya cometido delito alguno porque no hay indicio o prueba alguna en autos en este sentido.
1. Como venimos señalando en las sentencias núm. 635/2018, de 12 de diciembre; 470/2018, de 16 de octubre; y 77/2019, de 12 de febrero, entre otras, la presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.
Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser iuris tantum y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.
En consonancia con ello, el artículo. 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.
A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').
Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre, y 52/2008, de 5 de febrero), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio).
Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 de la Constitución Española); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre).
No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible. Esta actividad ya ha sido desarrollada oportunamente por el Tribunal Superior de Justicia. Se trata en este momento, de forma más limitada, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.
2. El derecho a la tutela judicial efectiva incluye como contenido básico el derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una respuesta a las pretensiones planteadas que sea motivada y razonada en derecho y no manifiestamente arbitraria o irrazonable, aunque la fundamentación jurídica pueda estimarse discutible o respecto de ella puedan formularse reparos ( SSTC 23 de abril de 1990 y 14 de enero de 1991), matizando la misma doctrina que la exigencia de motivación no autoriza a exigir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener sobre la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión; basta que la motivación cumpla la doble finalidad de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permita su eventual control jurisdiccional ( STC 5 de abril de 1990); que lo reconocido en el art. 24.1 de la Constitución es el derecho de todas las personas a ser acogidas y oídas en el proceso, pero no a obtener una sentencia de conformidad, que la tutela judicial efectiva se obtiene, incluso, cuando se deniega o rechaza lo interesado por las partes en el proceso, siempre que concurra la causa legal correspondiente; y que la indefensión con relevancia constitucional es tan sólo aquélla en la que la parte se ve privada injustificadamente de la oportunidad de defender su respectiva posición procesal, acarreándole tal irregularidad un efectivo menoscabo de sus derechos o intereses ( STC 44/1998, de 24 de febrero, que cita las SSTC 290/1993, 185/1994, 1/1996 y 89/1997).
Conforme señalábamos en la sentencia núm. 471/2019, de 14 de octubre, 'La Constitución, artículo 120.3, exige que las sentencias sean motivadas, lo cual resulta igualmente del artículo 24.1 en cuanto reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, que incorpora el de obtener una resolución suficientemente fundamentada. Las sentencias del Tribunal del jurado no están exentas de esta obligación constitucional.'
Igualmente, en la sentencia núm. 166/2015, de 24 de marzo, con referencia a la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 246/2004, de 20 de diciembre, destacábamos que 'la especificidad de la motivación en las sentencias del Tribunal del Jurado, integrado por Magistrado-Presidente y Jurado, deriva de la diversidad de funciones que a uno y otro confirió la ley reguladora, ejercitando la libertad de configuración que le atribuyó el artículo 125 de la Constitución al legislador. Esa especificidad, junto con la trascendencia que al respecto tiene el sentido condenatorio o absolutorio de la sentencia y la naturaleza indiciaria o directa de los medios de prueba considerados y, aún más, si cabe, la referencia a la función que cumple la exigencia de motivación, son los elementos a los que ha de estarse para concluir si en un caso concreto se ha dado, o no, el debido cumplimiento a la garantía constitucional que aquí se invoca.'
Por su parte, la Ley Orgánica 5/1995, de 22 de mayo, del Tribunal del Jurado (LOTJ) distingue entre la motivación que es exigible al Jurado y al Magistrado Presidente. Así, en la exposición de motivos explica que 'la preocupación en la Ley por la motivación de la resolución lleva también a exigir al Magistrado que, con independencia de la motivación que los jurados hagan de la valoración de la prueba existente, aquél ha de motivar por qué consideró que existía dicha prueba sobre la que autorizó el veredicto. De esta suerte pretende la Ley obstar las críticas suscitadas en torno a la fórmula de separación del colegio decisor, tanto en lo relativo a la inescindibilidad del hecho y del derecho, como en lo concerniente a la supuesta irresponsabilidad por falta de motivación en el veredicto y sentencia, que, se dice, deberían ser inherentes a dicho sistema.' Y a continuación se indica que 'El Magistrado, vinculado también por el título jurídico de la condena, procederá a la calificación necesaria para determinar el grado de ejecución, participación del condenado y sobre la procedencia o no de las circunstancias modificativas de la responsabilidad y, en consecuencia, a la concreción de la pena aplicable.'
De esta forma, en su articulado, mientras que al Jurado se le exige 'una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados' ( artículo 61.1 d) de la LOTJ), el Magistrado Presidente deberá dictar sentencia 'en la forma ordenada en el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, incluyendo, como hechos probados y delito objeto de condena o absolución, el contenido correspondiente del veredicto. Asimismo, si el veredicto fuese de culpabilidad, la sentencia concretará la existencia de prueba de cargo exigida por la garantía constitucional de presunción de inocencia' ( artículo 70 LOTJ).
En consonancia con ello, la doctrina de esta Sala ha venido considerando suficiente que el Jurado especifique los elementos probatorios de cargo que sustentan su convicción para entender que el veredicto está fundamentado, sin que se precise un análisis específico y pormenorizado de los motivos concretos por los que, por ejemplo, un testigo es considerado fiable y creíble para el jurado ( sentencia núm. 139/2015 de 9 de marzo ) y se satisface con la expresión, de forma comprensible, de las razones de la decisión, aunque sea al nivel de un profano en derecho ( sentencia núm. 652/2014 de 10 de octubre ).
Conforme expresábamos en la sentencia núm. 151/2014, de 4 de marzo, con referencia expresa a las sentencias de esta Sala núm. 960/2000, de 29 de mayo, 1240/2000, de 11 de septiembre de 2000, 132/2004, de 4 de febrero , 816/2008, de 2 de diciembre, 300/2012, de 3 de mayo, 888/2013, de 27 de noviembre y 45/2014, de 7 de febrero, 'tratándose de sentencias dictadas por el Tribunal del Jurado no puede exigirse a los ciudadanos que integran por sí solos el Jurado de hechos y de culpabilidad, el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que puede exigirse a un Juez profesional y experimentado y por ello la Ley Orgánica del Tribunal del Jurado sólo exige (art. 61.d) 'una sucinta explicación de las razones...' que han tomado en consideración los ciudadanos jurados como elementos de convicción para declarar probados los hechos y la participación en ellos del acusado, razones que deberán ser complementadas, cuando sea necesario y de forma congruente con lo expresado por el Jurado, por el Magistrado-Presidente en tanto en cuanto pertenece al Tribunal y ha contemplado atentamente el desarrollo del juicio, motivando la sentencia de conformidad con el art. 70.2 de la LOTJ ( STS 29 de mayo de 2000) .'
3. En el supuesto examinado, el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado comienza destacando que, aunque parca, la motivación expresada por el Jurado en el acta emitida al efecto es bastante para poder afirmar que la prueba practicada lo ha sido en cantidad y calidad suficiente para llegar a la convicción de culpabilidad respecto del acusado Sr. Isidro. Del mismo modo expresa que la prueba practicada reflejada en el acta y valorada en la interpretación que de la misma razonablemente cabe hacer, le ha permitido conocer cuáles han sido las razones que ha tomado en consideración el jurado popular para obtener un juicio de culpabilidad respecto del acusado Isidro, en cuanto a los delitos de asesinato y de robo con violencia y uso de instrumento peligroso.
Efectivamente, en el veredicto emitido el Tribunal del Jurado expresa los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han aceptado o rechazado declarar los hechos como probados en cada apartado o cuestión que les han sido formuladas, por lo que ha de considerarse que la sentencia aparece suficientemente motivada en el apartado fáctico siendo correcta la motivación del veredicto.
El acta del veredicto del Jurado, en el capítulo de hechos principales relativos al homicidio, expresa en el apartado III) que considera acreditado este hecho, que es el que ha sido trasladado al apartado de hechos probados de la sentencia, teniendo en consideración el informe médico forense que determina que el golpe se propinó fuera del campo de visión y que el fallecido no presentaba signos de defensa. También ha valorado las manifestaciones realizadas por la testigo, Marí Jose, el sistema de geolocalización y las imágenes grabadas por las cámaras. Añade que no da credibilidad a la versión de Isidro. En relación al robo considera acreditados los hechos a través de los testimonios coincidentes de Apolonio, Marí Jose y Valeriano, que apuntan a Isidro como único autor del robo, y a los mensajes de WhatsApp (apartados VIII) y XVIII)).
Igualmente el Jurado considera acreditados los hechos que han determinado la apreciación de la agravante de alevosía. Llega a esta convicción (apartado X) teniendo en cuenta de nuevo el informe médico forense que demuestra la imposibilidad de defensa, así como las declaraciones de todos los testigos que aseguran que Isidro llevaba una botella en la mano. Reitera que no da credibilidad a la versión de Isidro y se remite a los aspectos mencionados en el apartado III).
Y el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado ha relacionado y examinado de forma detallada las pruebas de cargo válidamente practicadas para acreditar cada uno de los hechos que el Jurado ha estimado probados en su veredicto. De esta forma justifica plenamente la concurrencia de prueba de cargo suficiente y válidamente obtenida para cada uno de los apartados del relato fáctico y razona con plena lógica la consecuencia que se obtiene de cada uno de ellos.
Así analiza de forma pormenorizada el testimonio prestado por Doña Marí Jose, novia del también acusado Rodrigo; los datos de geolocalización obtenidos a partir del móvil que portaba el fallecido, que coincidió con el que el acusado Sr. Isidro entregó a Apolonio para que lo desbloqueara y vendiera; la coincidencia de las coordenadas que marcaba el teléfono con el punto en que Pio fue agredido, confluencia de las calles Formentera y Asturias de Ibiza, punto en el que se vio interrumpida unos minutos la trayectoria del Sr. Pio hacia su domicilio, cambiando a continuación de dirección en sentido contrario al citado domicilio, y coincidiendo además las coordenadas de ese punto con una casa okupa a la que acudieron esa noche los dos acusados y sus novias; las imágenes tomadas la noche de los hechos por las cámaras de los hoteles situados en la dirección seguida por Pio hacia su casa, las que coincidían con los datos ofrecidos por la geolocalización y revelaron que la persona que necesariamente se topó con los acusados no pudo ser otra que el mismo Pio; el testimonio prestado por el Sr. Apolonio ante quien ambos acusados reconocieron que esa noche se habían peleado con un chico cuando venían de camino a la casa okupa desde Figueretas y que Isidro después de agredirle le había quitado el teléfono; y los WhatsApps aportados al acta del Jurado cuyo contenido confirma esta última circunstancia. Igualmente analiza el informe Médico Forense que puso de manifiesto la fuerza y dirección de los golpes recibidos por el fallecido, las zonas afectadas y las consecuencias que se derivaron de ellos. A continuación explica por qué no comparte la tesis defensiva del recurrente y expone también las razones que le llevan a la estimación de que se trató de una muerte alevosa y cobarde, teniendo en cuenta el carácter súbito e inesperado del botellazo propinado sobre la cabeza del fallecido, la forma de lanzar el botellazo, a modo de arco y de atrás hacia delante como tomando impulso, la situación en que se encontraba el agresor, fuera del campo de visión de la víctima, la falta de lesiones en el fallecido que indicase que había ofrecido defensa, ya que ni siquiera pudo poner su brazo para parar el golpe, ni tampoco las manos para amortiguar la caída. Por último, el Magistrado Presidente concluye estimando que de todo ello se infiere que la ejecución de esa acción, en el modo realizado, fue buscada de propósito por el acusado o, al menos, se lo hubo de representar, para impedir y limitar toda posibilidad de defensa de la víctima, determinado que ésta no pudiera poner sus manos para parar el golpe, cayendo a peso por lo inesperado y brutal de la agresión recibida.
De esta manera el Magistrado Presidente ha comprobado la existencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, al relacionar el contenido de cada una de ellas, expresando en cada caso qué hechos han resultado acreditados con cada una de las fuentes de prueba.
Se constata, por tanto, que el Tribunal de instancia ha llegado a la conclusión plasmada en la sentencia a través de pruebas válidas, sometidas a contradicción y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditada la participación del acusado en los hechos por los que ha resultado condenado; pruebas que, además, han sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a criterios lógicos y razonables, constando en la sentencia el razonamiento lógico de la convicción alcanzada por el Tribunal a partir de las circunstancias relatadas. Se trata en definitiva de una conclusión valorativa ciertamente racional y razonada, careciendo esta Sala de casación de motivos para invalidarla.
Tal resultado probatorio y la racionalidad de la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de instancia han sido revisados y ratificados en el mismo sentido por el Tribunal Superior de Justicia, el que ha ofrecido al recurrente puntual y correcta contestación sobre todos los puntos de discrepancia planteados en torno a aquélla. De esta forma analiza de forma detallada la sentencia dictada por el Tribunal Superior de Justicia cada uno de los indicios, positivos y negativos, sistematizados conforme a los apartados señalados por el recurrente, explicando cada una de las pruebas a través de las cuales pueden estimarse aquéllos acreditados, así como los motivos que le llevan a rechazar las hipótesis alternativas ofrecidas por el recurrente. En concreto rechaza de forma expresa y motivada la existencia de una pelea entre el recurrente y un ecuatoriano quien teóricamente había sustraído previamente el teléfono móvil al fallecido. Esta hipótesis se sustentaba en las declaraciones del recurrente y del también acusado Don Rodrigo, que resultó finalmente absuelto, así como de Doña Marí Jose, la novia de éste. Tales declaraciones fueron razonada y razonablemente desechados, primero por el Tribunal del Jurado y después por el Tribunal Superior de Justicia. Este último además pone de relieve la falta de base objetiva de las explicaciones que ofrecen los testigos en este punto y destaca el hecho de que ni siquiera hubiera sido propuesto como testigo el funcionario de policía núm. NUM000, quien al parecer pudo efectuar algunas indagaciones sobre este hecho.
Además, en relación a la denominada prueba de geolocalización, no se trata de una prueba pericial sino de una prueba documental, y así fue entregada al Jurado para su valoración. Esta prueba fue confeccionada efectivamente por el hermano del fallecido con un programa informático casero. Pero no es la única prueba que apunta al acusado como autor de la agresión que acabó con la vida del Sr. Pio. Tampoco es esencial, ya que como razona el Tribunal Superior de Justicia, con referencia expresa al testimonio prestado en el juicio oral por el funcionario de policía núm. NUM001, el análisis y seguimiento de los acontecimientos investigados se verificó fundamentalmente a través de las cámaras de grabación y videovigilancia, a través de las cuales se pudo reconstruir una trayectoria necesariamente coincidente, en tiempo y espacio, con la presencia del Sr. Isidro en el lugar y momento de la agresión. Asimismo, como ya ha sido expuesto, las imágenes tomadas la noche de los hechos por las cámaras de los hoteles situados en la dirección seguida por Pio hacia su casa coincidían con los datos ofrecidos por la geolocalización.
En consonancia con lo expuesto, debe concluirse estimando que los razonamientos expuestos en la sentencia de instancia y en la dictada por el Tribunal Superior de Justicia, ratificando aquélla, han permitido al recurrente conocer puntualmente y combatir los razonamientos por los que se ha considerado que debe responder como autor de un delito de asesinato y de un delito de robo. Debe recordarse nuevamente que la sentencia objeto del recurso de casación es la dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia, sentencia respecto a la que el recurrente no plantea ninguna objeción.
Así las cosas, el motivo no puede acogerse.
Señala el recurrente que el relato fáctico no describe ninguna modalidad ejecutiva de la acción que tenga una naturaleza alevosa, no existiendo una incapacidad de defensa dada la realidad de una pelea en unidad de acto. Sostiene que no concurre la circunstancia de la alevosía cuando existe posibilidad de defensa para la víctima, como consecuencia de la manera de realizar la agresión, basándose únicamente la sentencia en el elemento sorpresivo, cuando conforme a los hechos declarados probados existió una pelea previa, los dos contendientes estaban situados uno delante de otro y la víctima en todo momento pudo ver la botella. Añade que la propia forense estableció en su informe de fecha 27 de Septiembre de 2018 que la agresión fue en dirección lateral, con sentido izquierda derecha, contrariamente al posterior dictamen forense por lo que no se puede determinar la forma en que se produjo el golpe. Destaca que la testigo Doña Marí Jose declaró que los dos chicos se daban golpes mutuamente y que el Sr. Isidro con una mano le golpeaba en el pecho y en la otra llevaba la botella, mientras que el otro golpeaba con las dos manos al ahora acusado. Insiste en la idea de que en todo momento la botella era visible.
1. Pese a que el propio recurrente conoce, y así lo expone, que la naturaleza de este motivo obliga a respetar la narración fáctica realizada por el Tribunal sentenciador, lo que hace realmente es cuestionar la valoración de la prueba partiendo de unos hechos que no aparecen reflejados en la resultancia fáctica de la sentencia.
El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia..
Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8-11-2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación-conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal.
2. Teniendo en cuenta la anterior doctrina, debemos atenernos al relato fáctico de la sentencia impugnada, en la que, a los efectos que ahora nos interesan, se describe que '... Isidro se habría dirigido a Pio diciéndole 'carapolla' a lo que éste respondió '¿cómo que carapolla?' lo que propició que Isidro y Rodrigo, comenzaran a empujar y golpear a Pio que no pudo hacer nada por defenderse, recibiendo, de forma imprevista, un fuerte golpe en el lado izquierdo de la cabeza propinado con una botella de cristal de bebida alcohólica que Isidro portaba en la mano, al parecer de ron Brugal, golpe que debido a la virulencia y fuerza brutal empleada, y por haber sido realizado a modo de gancho o arco, desde atrás hacia delante, hizo que Pio se cayera al suelo por su peso y se golpease nuevamente la zona occipital de su cabeza, quedando Pio en el suelo aturdido unos instantes.'
Se trata de analizar si el relato fáctico que contiene la sentencia de instancia, relativo a la concurrencia de la agravante comentada, incorpora todos los elementos fácticos para su apreciación.
Conforme se expresaba en la sentencia núm. 496/2018, de 23 de octubre, la doctrina de esta Sala viene señalando ( sentencia 161/2017, de 13 de marzo) que 'la alevosía resulta de la falta de defensa de la víctima; es decir, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes.
Hemos dicho en nuestra sentencia 39/2017, de 31 de enero, que la agravante de alevosía concurre cuando el autor comete el delito contra las personas (elemento normativo aquí no discutido) empleando tanto medios como modos o formas caracterizados porque tienden (lo que exige el componente subjetivo de conciencia de esa funcionalidad) directa o especialmente a asegurarla (nota objetiva compartida con otras circunstancias como la de abuso de superioridad) sin el riesgo para la persona del autor, pero de un riesgo que se estime procedería de la acción defensiva de la víctima.
Esta última nota -conjurar el riesgo generable por la víctima- es la más específica de la alevosía. Ciertamente tal conjura, entendida como acción de impedir o evitar con previsión una situación que puede resultar peligrosa (según diccionario RAE), puede procurarse bajo diversas modalidades de comisión. Así cuando la víctima está inerme o indefensa por sus propias condiciones personales o por la situación en que se encuentra. O cuando, por la confianza depositada en el autor, no se previene frente a eventuales ataques del autor del delito. O bien porque éste lleva a cabo sus actos cuidando, mediante la rapidez o el ocultamiento de su intención, de que la víctima no disponga de tiempo para precaverse mediante cualquier modalidad defensiva que implique precisamente eventuales daños para la persona del autor.'
El artículo 22.1 del Código Penal dispone que concurre 'cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido'. A partir de esa definición legal, la jurisprudencia de esta Sala (sentencia 16/2018, de 16 de enero), 'ha exigido para apreciar la alevosía: en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas. En segundo lugar, como requisito objetivo, que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades. ...'
Respecto a la reacción de la víctima, continúa la misma sentencia señalando, con remisión expresa a STS 51/2016 de 3 de febrero, que 'la eliminación de toda posibilidad de defensa que la alevosía exige ha de ser considerada desde la perspectiva de su real eficacia, y es compatible con intentos defensivos nacidos del propio instinto de conservación pero sin capacidad verdadera de surtir efecto contra el agresor y la acción homicida (en este sentido STS 626/2015 de 18 de octubre y las que ella cita).'
En el supuesto examinado, según se describe en la sentencia, los acusados Don Isidro y Don Rodrigo se dirigieron a Don Pio cuando éste caminaba tranquilamente por la vía pública camino de su domicilio. Después de insultarle comenzaron a empujarle y a golpearle. No se relata pues la existencia de una pelea previa ni que la víctima se percatara de la botella que portaba el acusado, y menos aún que pudiera utilizarla para golpearle con ella en la cabeza. Lejos de ello lo que se expresa en los hechos declarados probados por el Jurado es que como consecuencia de esa agresión conjunta e imprevista la víctima no pudo hacer nada por defenderse. A continuación se expresa que en el transcurso de la agresión, el acusado, de forma imprevista, le dio un fuerte golpe en el lado izquierdo de la cabeza con una botella que portaba. El golpe se propinó a modo de gancho o arco, desde atrás hacia delante, lo que provocó que Pio se cayera al suelo por su peso y se golpease nuevamente en la zona occipital de su cabeza.
Tal acontecer es explicado y valorado en la fundamentación jurídica de la sentencia, expresando el Magistrado Presidente los elementos de juicio que han llevado al Tribunal del Jurado a apreciar la agravante de alevosía. De esta manera se pone de relieve la utilización de una botella de cristal para la agresión, el carácter súbito e inesperado del botellazo propinado sobre la cabeza del fallecido, la forma de propinar el botellazo, lanzando la botella -a modo de arco y de atrás hacia delante, como tomando impulso-, la situación en que se encontraba el agresor -fuera del campo de visión de la víctima-, la falta de lesiones en el fallecido que indicase que había ofrecido defensa -ni siquiera pudo poner su brazo para parar el golpe, ni tampoco las manos para amortiguar la caída-. Y concluye estimando que de todo ello se infiere que la ejecución de esa acción, en el modo realizado, fue buscada de propósito por el acusado o, al menos, se lo hubo de representar, para impedir y limitar toda posibilidad de defensa de la víctima, determinado que ésta no pudiera poner sus manos para parar el golpe, cayendo a peso por lo inesperado y brutal de la agresión recibida.
Tales elementos en su conjunto satisfacen las exigencias objetivas y subjetivas de la alevosía ex artículo 139.1ª del Código Penal.
En todo caso, la posibilidad de un enfrentamiento previo alegado por el recurrente no obsta para la apreciación de esta circunstancia, pues las circunstancias concurrentes que han sido expuestas determinaron que la víctima no pudiera prever que fuera a ser objeto del brutal ataque por parte del acusado con la botella de cristal.
La jurisprudencia de esta Sala suele excluir la alevosía en casos de riña o pelea, porque se considera que todos los participantes en ella pueden esperar un ataque de los demás intervinientes. Sin embargo, se ha admitido que pueda aparecer alevosía en estos supuestos, valorando las circunstancias del caso concreto, como puede ocurrir por ejemplo cuando se utiliza de forma sorpresiva un arma de fuego, un arma blanca de gran dimensión u otros objetos peligrosos.
Como señalábamos en la sentencia de esta Sala núm. 477/2017, de 26 de junio, con remisión a las sentencias núm. 178/2001, de 13 de febrero y 1031/2003, de 8 de septiembre, 'esta modalidad de alevosía (alevosía traicionera) es apreciable en los casos en los que se ataca sin previo aviso. Pero también reviste este carácter cuando, habiendo mediado un enfrentamiento, se produce, imprevisiblemente, un cambio cualitativo de la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno en función de las concretas circunstancias del hecho.'
En el mismo sentido, expresábamos en la sentencia núm. 1472/2005, de 7 de diciembre que 'Para apreciar la concurrencia de una ejecución del hecho que pueda calificarse como alevosa es preciso un examen cuidadoso de cada caso concreto. Generalmente se ha dicho que la existencia de una riña o de una pelea previas a la agresión excluyen la alevosía, pues cualquiera de los contendientes puede estar prevenido respecto a una agresión del contrario. Pero, en primer lugar, la existencia de saltos cualitativos en la agresión, que sean significativos respecto de las características de la riña previa, puede hacer que aquella sea considerada alevosa. Y, en segundo lugar, nada permite excluir que el inicio de la pelea previa, aunque no sea lo que materialmente causa la muerte, suponga ya la colocación de la víctima en una situación irreversible de ausencia total de posibilidades de defensa. Por lo tanto, ha de concluirse que la existencia de señales de pelea y defensa no suponen siempre la imposibilidad de apreciar la alevosía.'
En el caso de autos, según el relato que contiene la sentencia de instancia, Don Pio se encontraba desprevenido al estar siendo atacado simultáneamente por dos personas y encontrarse el agresor fuera de su campo de visión. Junto a ello, el carácter súbito e inesperado del botellazo propinado sobre su cabeza y la forma de lanzar el botellazo en los términos descritos, provocó que el Sr. Pio no pudiera oponer una defensa eficaz de su persona, circunstancia que se constata por la ausencia de lesiones de defensa y del hecho de que cayera a peso sin posibilidad de atenuar la caída.
Y desde luego, no podía ser el recurrente ajeno a que con ese modus operandi anulaba cualquier posibilidad de defensa efectiva por parte de la víctima, además de eliminar todo riesgo para él. De hecho, así fue, pues no se ha constatado, ni siquiera se ha referido por el recurrente, resultado lesivo alguno sufrido por él a consecuencia de cualquier acción directa del Sr. Pio.
El motivo debe por tanto ser rechazado.
Expresa el recurrente en este apartado que los hechos probados de la sentencia recurrida refieren que los acusados regresaban de la playa de Figueretas donde había estado con sus respectivas parejas sentimentales haciendo botellón y que Don Isidro portaba en la mano, al parecer, una botella de ron Brugal.
Sostiene que en el momento de los hechos había ingerido alcohol y drogas, lo que mermaba su capacidad volitiva e intelectiva. Y añade que todos los testigos han manifestado que había estado consumiendo cannabis durante la noche/madrugada y mucho alcohol, que si bien no le impedía desplazarse y tenerse en pie, si afectaba a su estado normal.
Por último alega que las declaraciones efectuadas por los testigos, deben tomarse en su totalidad, no solamente en las partes que incriminan al acusado, debiéndose determinar en su caso el motivo por el que se rechaza las circunstancias modificativas que le han sido planteadas al Jurado, quien la desestimó sin motivación alguna.
Con ello se limita el recurrente a afirmar que había ingerido drogas y bebidas alcohólicas antes de perpetrar la agresión contra el Sr. Pio, sin explicar la cantidad o calidad de drogas o bebidas alcohólicas había consumido. Tampoco indica qué tipo de atenuación considera que debe ser apreciada como consecuencia de ello.
1. Nuevamente, el motivo el motivo elegido por el recurrente impone el pleno respeto del relato fáctico de la sentencia de instancia.
Pues bien, en la resultancia fáctica de la sentencia no se realiza mención alguna relacionada con el estado del acusado en el momento de la comisión de los hechos. Aun cuando en el objeto del veredicto se propuso al Jurado (hecho IX) la deliberación y pronunciamiento sobre la posibilidad de que el acusado hubiera ingerido la noche de los hechos alcohol y drogas que mermaba de modo leve, pero no anulaba, sus facultades volitivas e intelectivas de manera que era capaz de comprender la ilicitud de su conducta y de actuar conforme a dicha comprensión, conforme señala el Tribunal Superior de Justicia, la aplicación de la circunstancia atenuante pretendida como consecuencia de la posible ingesta de tales sustancias no fue planteada por la defensa ni en el escrito de conclusiones provisionales ni en el trámite de conclusiones definitivas. Ello no obstante, el Tribunal Superior de Justicia, siguiendo la doctrina de esta Sala, se pronunció sobre esta cuestión de un modo razonado y detallado.
2. Es doctrina reiterada de esta Sala (SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 810/2011, de 21 de julio, 942/2011, de 21 de septiembre, 675/2012, de 24 de julio, 695/2013, de 9 de julio, 147/2018 de 22 de marzo y 455/2018, de 10 de octubre) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuante. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas. Tampoco basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.
En el mismo sentido, en relación al consumo de bebidas alcohólicas y sus efectos en las facultades intelectivas y/o volitivas del sujeto, recordábamos en la sentencia núm. 307/2019, de 12 de junio, que 'para poder apreciar la circunstancia de consumo de alcohol, sea como una mera atenuante, sea como una eximente incompleta, es imprescindible que conste probada la concreta e individualizada situación psicofísica del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la duración de la adicción al alcohol como a la singularizada alteración de las facultades intelectivas y volitivas cuando ejecutó la acción punible; sin que la simple y genérica expresión de que el acusado era adicto al consumo de alcohol, o que había bebido bastante sin mayores especificaciones y matices, permita aplicar una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS núm. 577/2008, de 1 de diciembre, 315/2011, de 6 de abril; 796/2011, de 13 de julio; y 738/2013, de 4 de octubre).
Se insiste en la exigencia de prueba por la defensa de estos extremos de la misma manera, y con igual carga probatoria que a la acusación los hechos que se le exigen para la condena, de las bases para apreciar esa anulación de la conciencia y voluntad del sujeto a la hora de perpetrar el acto.'
3. En el caso de autos, los hechos probados de la sentencia únicamente recogen que el acusado en los momentos previos a los hechos había estado haciendo botellón, y que portaba en la mano una botella de ron Brugal.
Sin embargo, no se recoge en los hechos probados cual pudiera ser el efecto que tal ingesta pudo producirse en las facultades de querer y conocer del acusado.
El Jurado no estimó acreditado que tal ingesta pudiera haber afectado ni siquiera de modo leve las facultades volitivas e intelectivas del acusado (hecho IX). El Tribunal Superior de Justicia sobre este extremo pone de manifiesto que el Sr. Isidro venía paseando tranquilamente, junto con su acompañante y la otra pareja, y que fue en esta situación cuando se generó un enfrentamiento inicialmente verbal que por sí mismo no tolera una fácil conclusión de que el alcohol hubiese producido alguna alteración en sus capacidades que condicionase su percepción, su comprensión o su reacción ante el suceso. Igualmente analiza la propia dinámica de la agresión letal que considera difícilmente compatible con algún deterioro cognitivo u orgánico que afectase a sus capacidades y que se derive de datos mínimamente objetivos para su corroboración. Asimismo se refiere a las declaraciones de quienes afirmaron la ingesta de alcohol poniendo de relieve que también corroboraron los demás extremos relativos al modo en que se desarrolló la dinámica del ataque, mortal para la víctima. Por último, confirma tal consideración valorando el modo de llevarse a cabo la ulterior sustracción del teléfono móvil de la víctima, altamente reveladora de que el recurrente fue capaz de aprovechar la inconsciencia del agredido yacente para apoderarse de su teléfono móvil de cara a su irregular comercialización.
En definitiva, no consta en los hechos probados la afectación que provocó en el acusado un posible consumo de alcohol o/y drogas. El Jurado ha rechazado que tal consumo pudiera afectar, ni siquiera de forma leve, a la capacidad de querer y comprender del Sr. Isidro. En el fundamento de las circunstancias modificativas de responsabilidad criminal se hace constar por el Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado que no se aprecia ninguna y el Tribunal Superior de Justicia rechaza de forma motivada cualquier efecto de tal consumo en las facultades intelectivas o volitivas del acusado.
Es evidente pues que no concurren razones para estimar que el Tribunal haya apreciado erróneamente las condiciones de imputabilidad de Don Isidro. Únicamente ha podido determinarse el consumo de alcohol por parte del mismo, lo que ha sido valorado por el Tribunal de instancia para graduar la pena finalmente le ha sido impuesta, pero no existe base alguna para poder inferir racionalmente que en el momento de la ejecución de los hechos concurriera una especial limitación de sus facultades intelectivas y volitivas, esto es, que padeciera una adicción tan grave que le impidiera autocontrolar su conducta y adecuarla a las exigencias de la norma.
El motivo por ello se desestima.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la presente no cabe recurso alguno e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Manuel Marchena Gómez Julián Sánchez Melgar Vicente Magro Servet
Susana Polo García Carmen Lamela Díaz