Encabezamiento
RECURSO CASACION (P) núm.: 10518/2017 P
Ponente: Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer
Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 6/2018
Excmos. Sres.
D. Manuel Marchena Gomez
D. Francisco Monterde Ferrer
D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia
D. Pablo Llarena Conde
En Madrid, a 10 de enero de 2018.
Esta sala ha visto el recurso de Casación con el nº 10518/2017, interpuesto por la representación procesal deD. Erasmo , contra el auto dictado el 5 de julio de 2017 y rectificado por auto de fecha 14 de julio de 2017, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Castellón, en la Ejecutoria Penal nº 22/14, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 10/2013 de dicha Audiencia, que condenó al recurrente, como autor responsable de un delitocontra la salud pública a SEIS AÑOS Y SEIS MESES de prisión, habiendo sido parte en el presente procedimiento el condenado recurrente D. Erasmo , representado por la procuradora Dª. Mª Jesús González Díez; y defendido por el letrado D. Fermín Gavilán; interviniendo asimismo el Excmo. Sr. Fiscal.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Francisco Monterde Ferrer.
Antecedentes
PRIMERO.-La Audiencia Provincial de Castellón, Sección Primera, dictó sentencia en fecha 14 de junio con el siguiente pronunciamiento: 'Condenar al acusado D. Erasmo , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, referido a sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia, a las penas deseis años y seis mesesde prisión con inhabilitación para el derecho de sufragio salvo por igual tiempo, y multa de 850.000, euros. Le condenamos igualmente al pago de las costas causadas, y decretamos el comiso del dinero y sustancias intervenidas.'
SEGUNDO.-En dicha resolución nada se indicó respecto a una posible sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional, pero sí lo hizo el Auto de la Sala de cinco de julio de 2017 , aclarado por auto de 14 de julio del mismo mes y año, que hizo constar que: 'En 20 de junio de 2017 se recibió oficio procedente de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras interesando respecto del penado la sustitución de la pena pendiente de cumplir por su expulsión del territorio nacional.. y que el Sr. Erasmo viene condenado por traficar con más de trece kilogramos de heroína , habiendo sido condenado por ello a la importante pena de seis años y seis meses de prisión. En cuanto a sus circunstancias personales en las que ahora pretende apoyar su pretensión, eran las mismas cuando en septiembre de 2014 interesó de este Tribunal, que se lo negó, se sustituyera el resto de la pena pendiente por la expulsión del territorio nacional de la que ahora se reniega .El hecho de que ahora aporte una oferta de trabajo no puede ser bastante a los fines pretendidos.'
TERCERO.- Notificado el auto a las partes, la representación del acusado D. Erasmo , anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 17 de julio de 2017, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.
CUARTO.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 6 de septiembre de 2017, la procuradora Dª. Mª Jesús González Díez, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en el siguientemotivo:
Único.-Infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, por aplicación indebida del artículo 89 del Código Penal .
QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal ha interesado la inadmisión del recurso y subsidiariamente la desestimación del mismo; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
SEXTO.-Por providencia de 28 de noviembre de 2017 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para sudeliberación y falloel pasado día13 de diciembre de 2017en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:
Fundamentos
PRIMERO.-El primero y único motivo denuncia infracción de ley, de las del art. 849,1º LECrim , por aplicación indebida del art. 89 CP .
1.El argumento consiste en que la sala de instancia ha dispuesto la sustitución de la pena por la expulsión del territorio nacional y lo ha hecho automáticamente, sin atención concreta a las circunstancias personales del afectado, que desaconsejan la expulsión en contra de lo que reclama alguna jurisprudencia de este tribunal, que cita. Y así que siendo de origen albano, no conserva familia ni lazo alguno con Albania, pues tiene residencia permanente en Italia, donde residen sus padres, encontrándose -en virtud del derecho a la libre circulación en la UE- de manera regular en España, donde ha residido ininterrumpidamente desde 2007. Que mantiene relación sentimental con Tomasa desde 2008, con la que residía en Gavá y lo ha hecho durante los permisos carcelarios; y tiene posibilidad de acceder a puesto de trabajo como electricista con contrato indefinido. Que no supone ningún riesgo para la seguridad pública. Que la medida, en cuanto le quedan 9 meses por cumplir de los 5 años de pena, es desproporcionada. Y que en el texto del art 89, vigente en noviembre de 2011 cuando sucedieron los hechos de autos, se exigía que el extranjero estuviera ilegal en España, lo que no acontece por ser ciudadano italiano y con arreglo al art. 1.3 de la Ley de derechos y libertades en España y a la Directiva 2004/38/CE .
2.A este respecto hay que recordar cómo esta Sala, en reiteradas resoluciones (SSTS de 8 de Julio de 2004, 24 de Octubre de 2005, 24 de Julio de 2006, 25 de enero y 18 de Julio de 2007; 531/2010 , de 04/06, entre otras) ha afirmado el criterio de quenoresulta posible una aplicaciónmecánicadel mencionado precepto, en lo que supone de automatismo contrario a los principios constitucionales rectores de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el acusatorio o el de contradicción, y derechos también esenciales cuales los de audiencia, defensa o motivación de las decisiones judiciales, de modo que la medida sustitutiva, prevista en el artículo 89.1º del Código Penal , sólo puede ser aplicada, previa solicitud de la Acusación, tras el oportuno debate, posibilitando las alegaciones de la Defensa y con una fundamentación adecuada a las circunstancias concretas del caso.
Y en sentencias, como la STS 28/2011, de 25 de enero , hemos dicho que esta clase de expulsión, acordada en el curso de la ejecución de la pena -referida ésta a cualquier pena privativa de libertad, cuya duración no se especifica y que es aplicable en consecuencia a todas ellas-, ha sido entendida en cuanto a su naturaleza más bien como una medida de seguridad por razones de política migratoria, y que permite la expulsión para el caso de que el reo haya accedido al tercer grado penitenciario, o haya cumplido las tres cuartas partes de la condena. Dicha posibilidad se condiciona a que lo solicite el Ministerio Fiscal, pues el precepto comienza señalando 'a instancia del Ministerio Fiscal y previa audiencia del penado y de las partes personadas', si bien en el último inciso, cuando la ley regula su rechazo por el órgano judicial ejecutor de la pena de forma motivada, tal rechazo lo será, de nuevo, previa audiencia del Ministerio Fiscal, lo que sugiere que igualmente podría haberlo solicitado el penado, ya que, en caso contrario, esta nueva audiencia del Ministerio Fiscal carece en absoluto de sentido.
3.El art. 89.1 CP actualmente vigente, dispone que: Cuando hubiere sido impuesta una pena de más de cinco años de prisión, o varias penas que excedieran de esa duración, el juez o tribunal acordará la ejecución de todo o parte de la pena, en la medida en que resulte necesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la vigencia de la norma infringida por el delito. En estos casos , se sustituirá la ejecución del resto de la pena por la expulsión del penado del territorio español, cuando el penado cumpla la parte de la pena que se hubiera determinado,acceda al tercer gradoo se le conceda la libertad condicional.
Y en su número 4 establece la siguiente excepción: 'Noprocederá la sustitucióncuando, a la vista de las circunstancias del hecho y las personales del autor, en particular su arraigo en España, la expulsión resultedesproporcionada'.
Ello no obstante, el texto del art 89 del CP , redactado conforme a la LO.5/2010 de 22 de junio, señala en su nº 1:'Que las penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjerono residente legalmente en España,serán sustituidas en la sentencia por su expulsión del territorio español, salvo que el Juez o Tribunal, previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal y de las partes personadas, de forma motivada, aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. También podrá acordarse la expulsión enautomotivado ,posterior,previa audiencia del penado, del Ministerio Fiscal'
Con arreglo a tal texto, vigente en fecha 20-11-2011, en que sucedieron los hechos por los que fue condenado el penado, mediante sentencia de nº 201 de 14-6-2013, dictada por la Audiencia Provincial de Castellón , la sustitución de la pena privativa de libertad mediante la expulsión del territorio nacional requería que el extranjero no fuera residente legalmente en España. Circunstancia que no se dá en el penado, quien aunque, a diferencia de lo que alega, no tiene nacionalidad italiana sino albanesa, sí queera residenteen un país de la UE. como esItalia,conforme a la documentación aportada a las actuaciones por el ahora recurrente, y por ello también en España. Siendo la residencia y no la nacionalidad -a diferencia de lo que sostiene el Ministerio Fiscal-, lo determinante a los efectos que ahora interesan.Para ello debe tenerse en cuenta la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) Nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.
Siendo así, aun prescindiéndose de la necesidad de que la medida esté proporcionada teniendo en cuenta su arraigo en España conforme ha alegado el recurrente, el motivo ha de prosperar, siendo estimado.
SEGUNDO.-Estimado el recurso procede declarar de oficio las costas del mismo, de acuerdo con las previsiones del art. 901 de la LECr ,
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1º) Estimarel recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la representación deD. Erasmo contra el Auto de la Audiencia Provincial de CASTELLÓN, Sección primera, de fecha 5 de julio de 2017 que acordó la sustitución del resto de la pena privativa de libertad impuesta en la causa, por su expulsión del territorio nacional, al que no podrá regresar en el plazo de seis años desde su efectiva expulsión.
2º)Se deja sin efecto dicha resolución.
3º)Declaramos de oficio las costas del recurso.
Comuníquese esta resolución a la Audiencia Provincial con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
D. Manuel Marchena Gomez D. Francisco Monterde Ferrer D. Luciano Varela Castro
D. Antonio del Moral Garcia D. Pablo Llarena Conde
