Sentencia Penal Nº 331/2014, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1553/2013 de 15 de Abril de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil catorce.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por la Acusación Particular PESCADOS OLIVER S.A., contra sentencia de fecha veintidós de mayo de 2.013, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda , en causa seguida a Arturo por delito de estafa, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, estando dicha recurrente representados por la Procuradora Dª María Yolanda Ortiz Alfonso, y como recurrido Arturo , representado por el Procurador D. Eulogio Paniagua García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción num. 4 de Inca, instruyó Procedimiento Abreviado con el num. 500/2006, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, que con fecha 22 de mayo de 2013, dictó sentencia que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS :'Probado y así se declara: I.- La entidad Pescados Oliver, SA., fue propietaria hasta mayo de 2004, del 100% de las participaciones sociales de la entidad Don Pincho Menorca, S.L., entidad esta última que se dedicaba a la distribución de toda clase de productos alimenticios y de bebidas en general así como a la preparación, elaboración y comercio de comidas precocinadas, embutidos y fiambres.

Dicha entidad, Don Pincho, S.L., desarrollaba desde 1998 su actividad en unos locales arrendados en Menorca dotados del material y de las instalaciones necesarias para ello.

En mayo de 2004, la entidad Pescados Oliver, S.A., procedió en documento privado a la venta del 75% de las participaciones de la entidad Don Pincho S.L., a la entidad CONFIL ASESORES, S.L., de la cual el acusado Arturo , con antecedentes penales por delito de estafa, era su administrador único.

En dicho contrato se especificaba que la entidad Pescados Oliver se comprometía a adquirir el resto de las participaciones sociales para su posterior transmisión a la entidad CONFIL ASESORES, S.L.

El precio total de la compraventa fue de 150.523 euros, pactándose entre las partes que tal suma sería abonada de la siguiente forma:

- 18.030,36 euros, mediante entrega de un cheque bancario nominativo a favor del vendedor por importe de 18.000 euros y mediante entrega en efectivo de 30,36 euros, dando el vendedor eficaz y total carta de pago de dicho importe recibido en el acto de la firma del contrato.

- El resto del precio, esto es, 132.222,64 euros, por exigencia de la parte compradora, mediante la entrega de cuatro pagarés por importe y fecha de vencimiento siguientes:

1.- Pagaré por importe de 42.072,84 euros y fecha de vencimiento el 30/09/04.

2.- Pagaré por importe de 30.050,60 euros y fecha de vencimiento el 1/04/05.

3.- Pagaré por importe de 30.050,60 euros y fecha de vencimiento el 30/04/05. Y

4.- Pagaré por importe de 30.050,60 euros y fecha de vencimiento el 1/07/06.

II.- En fecha 16 de julio de 2004, en virtud de escritura pública la entidad Pescados Oliver, S.A., procedió, conforme a lo acordado en el contrato de venta de participaciones suscrito en el mes de mayo con CONFIL ASESORES S.L., a la adquisición del 100% de las participaciones sociales para su entrega a la entidad compradora.

III.- Dos días antes, el 14 de julio, la entidad Don Pincho Menorca S.L., procedió a resolver con la propiedad el arrendamiento de local de negocio sobre la nave industrial en el que tenía instalada su empresa a fin de hacer entrega de las instalaciones a la sociedad compradora CONFIL ASESORES S.L.,

IV.- Resuelto dicho contrato, el día 15 de julio el citado local, contando con las instalaciones vendidas por Pescados Oliver a CONFIL ASESORES S.L., fue arrendado por la propiedad a la entidad TANCO INICIATIVAS, S.L., cuyo administrador único era el hijo del acusado.

V.- Llegado el vencimiento de los susodichos pagarés, éstos no fueron atendidos al pago por el librador y firmante de los mismos, el acusado Don Arturo , por lo que la entidad Pescados Oliver, S.A., como tenedora de estos efectos y una vez presentados al pago instó procedimiento monitorio para la ejecución de cada uno de estos pagarés, sin que resultase posible su cobro.

VI.- El acusado ocultó desde el mismo momento de la firma de contrato de compraventa de participaciones que no tenía intención de cumplir dicho contrato y también que procedería a concertar un contrato de arrendamiento sobre la nave en la que se hallaban las instalaciones adquiridas Pescados Oliver, S.A., a nombre de una sociedad distinta administrada por su hijo.

VII.- La entidad vendedora Pescados Oliver dejó en manos de un despacho de abogados la preparación del contrato de compraventa de participaciones y en el mismo, pudiendo hacerlo, no se establecieron ni previeron garantía suficientes para asegurar el pago del precio aplazado, ni para en caso de incumplimiento evitar que el comprador pudiera disponer de las instalaciones.

VIII.- Los propietarios de la nave alquilada por TANCO INICIATIVAS administrada por el hijo del acusado y en la que se hallaban instaladas la maquinaria adquirida por CONFILL a Pescados Oliver, ante la falta de pago de las rentas del arrendamiento hubieron de instar procedimiento de desahucio en el que en fecha 30 de mayo de 2007, se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Mahón (Procedimiento 224/07), declarando resuelto el contrato locativo por falta de pago de las rentas correspondientes a los meses de febrero a mayo de 2007, ambos inclusive.

IX.- En fecha 3 de julio de 2007, el acusado compareció ante el indicado Juzgado de Primera instancia en calidad de propietario y administrador de la entidad arrendaticia TANCO INICIATIVAS S.L., e hizo entrega de las llaves de la nave arrendada'.

SEGUNDO- La Audiencia de instancia, dictó la siguiente Parte Dispositiva:

FALLAMOS: 'Que debemos absolver y absolvemos al acusado Arturo , del delito de estafa agravada del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal y por la acusación particular, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma cabe interponer recurso de Casación en el plazo de cinco días'.

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se preparó contra la misma por la representación de la Acusación Particular 'Pescados Oliver, S.A.', recurso de casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las pertinentes certificaciones para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.- La representación de la Acusación Particular formalizó su recurso alegando los siguientes motivos: PRIMERO: Infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Crim ., por indebida aplicación en la sentencia del art. 248, relacionado con el 250.1.5º del Código Penal , en relación con el deber de autotutela o autoprotección requerido a la entidad Pescados Oliver S.L. SEGUNDO: Infracción de ley al amparo del art. 849.2º de la L.E.Crim ., de acuerdo con el art. 855 del mismo Cuerpo Legal , por error de hecho en la apreciación de la prueba.

QUINTO.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, quedaron los autos conclusos pendientes de señalamiento de día para la votación y fallo cuando en turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento han tenido lugar la votación y fallo prevenidos el tres de abril pasado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca con fecha 22 de mayo de 2013 , absuelve al acusado del delito de estafa. Frente a ella se alza el presente recurso fundado en dos motivos, por infracción de ley y error de hecho en la valoración de la prueba, el primero de los cuales es apoyado por el Ministerio Fiscal que interesa la estimación del recurso.

Los hechos declarados probados consisten, en síntesis, en que la entidad Pescados Oliver, SA., fue propietaria hasta mayo de 2004, del 100% de las participaciones sociales de la entidad Don Pincho Menorca, S.L., entidad que se dedicaba a la distribución de toda clase de productos alimenticios y de bebidas en general así como a la preparación, elaboración y comercio de comidas precocinadas, embutidos y fiambres.

Don Pincho, S.L., desarrollaba desde 1998 su actividad en unos locales arrendados en Menorca dotados del material y de las instalaciones necesarias para ello. En mayo de 2004, Pescados Oliver, S.A., procedió en documento privado a la venta de las participaciones de la entidad Don Pincho S.L., a la entidad Confil Asesores, S.L., de la cual el acusado, con antecedentes penales por delito de estafa, era el administrador único.

En el contrato se especificaba que la entidad Pescados Oliver se comprometía a adquirir el resto de las participaciones sociales para su posterior transmisión a Confil Asesores, S.L. El precio total de la compraventa fue de 150.523 euros, pactándose entre las partes que tal suma sería abonada de la siguiente forma: 18.030,36 euros, mediante entrega de un cheque bancario nominativo a favor del vendedor por importe de 18.000 euros y mediante entrega en efectivo de 30,36 euros., dando el vendedor eficaz y total carta de pago de dicho importe recibido en el acto de la firma del contrato. El resto del precio, esto es, 132.222,64 euros, por exigencia de la parte compradora, mediante la entrega de cuatro pagarés por importe y fecha de vencimiento siguientes: 1.- Pagaré por importe de 42.072,84 euros y fecha de vencimiento el 30/09/04. 2.- Pagaré por importe de 30.050,60 euros y fecha de vencimiento el 1/04/05. 3.- Pagaré por importe de 30.050,60 euros y fecha de vencimiento el 30/04/05, y 4.- Pagaré por importe de 30.050,60 euros y fecha de vencimiento el 1/07/06.

El 14 de julio, la entidad Don Pincho Menorca S.L., procedió a resolver con la propiedad el arrendamiento de local de negocio sobre la nave industrial en el que tenía instalada su empresa a fin de hacer entrega de las instalaciones a la sociedad compradora Confil Asesores S.L.

El día 15 de julio el citado local, contando con las instalaciones vendidas por Pescados Oliver a Confil Asesores S.L., fue arrendado por la propiedad a Tanco Iniciativas, S.L., cuyo administrador único era el hijo del acusado.

Llegado el vencimiento de los pagarés, no fueron atendidos al pago por el librador y firmante de los mismos, el acusado, por lo que la entidad Pescados Oliver, S.A., como tenedora de estos efectos y una vez presentados al pago instó procedimiento monitorio para la ejecución de cada uno de estos pagarés, sin que resultase posible su cobro.

El acusado ocultó desde el mismo momento de la firma de contrato de compraventa de participaciones que no tenía intención de cumplir dicho contrato y también que procedería a concertar un contrato de arrendamiento sobre la nave en la que se hallaban las instalaciones adquiridas Pescados Oliver, S.A., a nombre de una sociedad distinta administrada por su hijo.

Pescados Oliver dejó en manos de un despacho de abogados la preparación del contrato de compraventa de participaciones y en el mismo, pudiendo hacerlo, no se establecieron ni previeron garantía suficientes para asegurar el pago del precio aplazado, ni para en caso de incumplimiento evitar que el comprador pudiera disponer de las instalaciones.

Los propietarios de la nave alquilada por Tanco Iniciativas administrada por el hijo del acusado y en la que se hallaban instaladas la maquinaria adquirida por Confil a Pescados Oliver, ante la falta de pago de las rentas del arrendamiento hubieron de instar procedimiento de desahucio en el que se dictó sentencia declarando resuelto el contrato locativo por falta de pago de las rentas.

El 3 de julio de 2007, el acusado compareció ante el Juzgado de Primera instancia en calidad de propietario y administrador de la entidad arrendaticia Tanco Iniciativas S.L., e hizo entrega de las llaves de la nave arrendada.

SEGUNDO.- La sentencia impugnada reconoce que concurren en los hechos declarados probados determinados elementos integradores del tipo de estafa y, en concreto, el engaño antecedente, afirmando que ' ninguna duda tiene la Sala que el acusado al suscribir el contrato de compraventa de participaciones concertado con la entidad Pescados Oliver ocultó y simuló la voluntad de cumplir el contrato'.

Considera la Sala sentenciadora que 'La voluntad antecedente incumplidora fluye de manera indudable atendido que del total precio pactado (150.253 euros) el acusado solamente abonó la cantidad de 18.036 euros, así como porque la fórmula elegida para verificar el pago: mediante pagarés, que no son más que una promesa de pago, el último de los cuales defirió su vencimiento a julio de 2007, esto es tres años después de verificada la venta, permitía sospechar que en la fecha de la emisión de estos efectos el librador no disponía de fondos; y porque una vez producida la entrega del negocio el acusado procedió a concertar el contrato locativo a nombre de otra empresa distinta de la compradora, administrada por su hijo, pero ocultando que era él su verdadero propietario, tal y como resulta de la comparecencia que realizó el propio acusado ante el Juzgado de Primera Instancia en el que se siguió el proceso de desahucio por falta de pago de la renta de la nave en la que estaba instalado el negocio adquirido a la entidad querellante Pescados Oliver; y en la que al hacer entrega de las llaves del local reconoció ser el propietario y administrador de la sociedad arrendataria Tanco Iniciativas.

El acusado engañó, por tanto, a la entidad compradora respecto a sus verdaderas intenciones a la hora de firmar el contrato de compraventa de participaciones sociales, ocultando que solamente pensaba satisfacer una mínima parte del precio convenido para quedarse con las instalaciones sin abonar el resto del precio aplazado'.

TERCERO.- Considera sin embargo el Tribunal de Instancia que no se cumple el requisito de que ' el engaño tenga entidad bastante y suficiente para ganar la confianza del sujeto pasivo induciéndole a error', acudiendo a la doctrina de la exigencia de autotutela que excluye la suficiencia del engaño, estimando que el tipo penal de la estafa solo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de auto-tutela.

Considera que esta doctrina resulta aplicable al caso presente, por cuanto: 1º) el contrato de compraventa se verificó entre empresarios y la entidad vendedora, a la hora de formalizar el contrato delegó su redacción y preparación a un despacho de abogados. 2º) No consta que la entidad compradora se hubiera valido de algún tipo de artificio, ardid o puesta en escena tendente a generar en la entidad compradora un grado de confianza que llevase naturalmente a la entidad vendedora a disminuir la exigencia de su deber de autoprotección. 3º) Los representantes legales de la entidad vendedora manifestaron que el acusado exigió como requisito para que la operación de venta se materializase que el pago aplazado se verificase mediante la entrega de pagarés. 4º) Por parte de los abogados que prepararon el contrato se debieron de establecer garantías adicionales para asegurar el cumplimiento y la efectividad del contrato, especialmente porque el negocio que se trasmitía se hallaba instalado en una nave arrendada y para la cesión del mismo se acordó la resolución del contrato de arrendamiento, sin asegurarse de que el nuevo arrendamiento se verificase con la entidad compradora, en lugar de con un tercero, como así se produjo. 5º) La forma de pago aplazado con pagarés a vencimiento diferido y el último de ellos con fecha de pago en julio de 2007, tenía que hacer dudar a la entidad vendedora de la bondad de las intenciones de la entidad compradora, atendido a que el objeto de la venta era una maquinaria e instalaciones, por lo que la entidad vendedora por consejo de sus abogados pudo y debió, para garantizar el cumplimiento del contrato o al menos evitar la disposición del negocio, que se hubiera establecido como garantía del pago la hipoteca o prenda sin desplazamiento de la maquinaria transmitida.

Considera la Sala sentenciadora que no se cometió delito de estafa, al estimar que el engaño no fue suficiente, pero si aprecia que el acusado pudo haber incurrido en un delito de alzamiento de bienes, porque sabedor de que ante la falta pago de los pagarés le sería embargada la maquinaria, se cuidó de que el arrendamiento de la nave industrial en el que estaba instalado el negocio se concertase con otra entidad distinta de la que él era propietario mediante persona interpuesta. La Sala sentenciadora deja sin embargo impune la conducta enjuiciada porque este delito de alzamiento de bienes en la modalidad de impedir o dificultar un embargo no fue objeto de acusación.

CUARTO.- El primer motivo del recurso interpuesto, por infracción de ley al amparo del art 849 1º de la Lecrim , alega vulneración por indebida inaplicación del art 248 CP, en relación, con el 250 1 5º del mismo texto legal .

Alega la parte recurrente que en los hechos cometidos por el acusado y declarados probados concurren todos los elementos del delito de estafa y en concreto la existencia por parte del acusado de un engaño precedente e idóneo que provocó un error esencial en la parte perjudicada, induciéndole a realizar un desplazamiento patrimonial que resultó en su perjuicio, sin que sea aplicable la doctrina de la falta de autotutela que constituye en este caso una exigencia desmesurada, culpabilizando a la víctima por haber sido engañada, cuando no ha concurrido por su parte negligencia o descuido sino aplicación del principio de confianza.

Argumenta la parte recurrente que, reconocida por la Sala sentenciadora no solo la concurrencia objetiva del engaño, sino la voluntad del acusado de engañar, que resultó eficaz en el caso concreto, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida por específicas y desmesuradas exigencias de autoprotección, por lo que los hechos declarados probados constituyen un delito de estafa en su modalidad de negocio jurídico criminalizado.

Considera la parte recurrente que el acusado sí que creó una apariencia de solvencia ante los recurrentes, al actuar a través de una sociedad mercantil y al abonar un importante anticipo en metálico, y la parte perjudicada sí que actuó con diligencia al someter el contrato al criterio de sus abogados, sin que pueda excluirse la estafa en un caso en que la voluntad de engañar es manifiesta y se ha declarado probada, por el hecho de no haber adoptado garantías adicionales de carácter real para asegurar el pago, pues estas garantías no son preceptivas y encarecen la negociación, y lo que se hace con esta argumentación es desplazar la responsabilidad de un delito doloso a la víctima ya que siempre puede afirmarse que el perjudicado por el delito pudo adoptar mayores precauciones o garantías para evitarlo.

QUINTO.- La parte recurrente invoca doctrina de esta Sala, y concretamente la STS de 28 de junio de 2008 (núm. 482/2008 ), que destaca que ' el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La ley no hace excepciones a este respecto, obligando al perjudicado a estar más precavido en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección'.

Añade doctrina más reciente, como la STS 162/2012, de 15 de marzo , o las STS de 30 de octubre de 2012 , STS de 26 de marzo de 2013 y STS de 30 de abril de 2013 , en las que se destaca que: ' Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento , que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas.Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafano puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección'.

Considera la parte recurrente que en el caso actual la parte perjudicada ha sufrido el error por el engaño adecuado pergeñado por el interesado, no consecuencia de un comportamiento propio que convierta en idóneo un engaño que no lo era, por lo que no procede convertir en negligencia lo que es buena fe y confianza por parte del engañado.

Estima que la parte perjudicada fue llevada deliberadamente al error por parte del acusado, a través de un conjunto de actuaciones que en absoluto pueden ser calificadas de burdas, sino mediante una actuación comercialmente bien articulada, en una época (año 2004) en la que no concurría una situación de crisis ni a nivel global ni en el área de la alimentación, que debiera inducir a una sospecha sobre la intención deliberada de impago.

El acusado creó una apariencia de solvencia actuando mediante una sociedad en principio solvente, aunque en realidad sin objeto ni contenido y ofreciendo como anticipo una cifra muy atractiva en metálico que otorgaba especial credibilidad a la operación, entre otras actuaciones que considera también relevantes la parte recurrente pero no obran en los hechos probados.

Por lo que en definitiva los perjudicados actuaron confiando en que el recurrente abonaría el precio, o al menos conservaría los bienes adquiridos, que constituían una garantía manifiesta del abono de los pagarés. La maniobra del recurrente, traspasando los bienes a otra sociedad, en realidad controlada por él pero con otro titular, no solo constituye un alzamiento de bienes sino que combinada con la voluntad antecedente de engaño, que está acreditado, pone de manifiesto un ardid que configura necesariamente la estafa (compra de bienes con un anticipo atractivo, para revenderlos u ocultarlos inmediatamente, con la finalidad de eludir el pago del resto del precio).

Analiza seguidamente la parte recurrente los elementos constitutivos de la estafa, de forma detallada y minuciosa con especial atención a nuestra doctrina jurisprudencial, para llegar a la conclusión de que concurren todos ellos en el hecho enjuiciado.

SEXTO.-El Ministerio Fiscal apoya el motivo. Considera que la Sala aplica la doctrina de la autotutela pero configurándola con unos límites excesivamente amplios e impropios que exceden los admitidos jurisprudencialmente.

Considera que la doctrina de la Sala parte de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre ). Por ello el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

Cita también el Ministerio Público la STS 162/2012, de 15 de marzo , conforme a la cual una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de engaño burdo o de absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia, y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima la responsabilidad del engaño, escogiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Considera que el uso de pagarés constituye un medio de pago de plena vigencia y constante utilización mercantil, sin exigencia de otras garantías añadidas, por lo que su uso no constituye una negligencia por parte de la víctima. Y añade que ésta se comportó diligentemente al encargar el contrato y la operación a un despacho de abogados, sin que pueda exigirse en todo caso que se extremen las garantías, acudiendo a los derechos reales, pues éstas garantías reales encarecen ordinariamente el tráfico y no ha de sospecharse por sistema que la contraparte pretenda pergeñar una estafa.

No comparte en consecuencia, las razones del Tribunal sentenciador para, después de apreciar la manifiesta voluntad de engaño antecedente por parte del acusado, excluir la concurrencia del delito de estafa desplazando la responsabilidad sobre la víctima. Interesa la estimación del recurso y la condena del acusado, estimando que por tratarse de una cuestión jurídica la revisión peyorativa no queda excluida.

SÉPTIMO.- La decisión del recurso impone la resolución de dos cuestiones diferentes, una de carácter previo, y otra de fondo.

En primer lugar procede determinar cuáles son los límites de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias conforme a la doctrina jurisprudencial del TEDHE y el Tribunal Constitucional.

Y, en segundo lugar, cuales son los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima.

OCTAVO.- En relación con la primera cuestión, al interesarse por la acusación particular recurrente la condena de quien ha resultado absuelto en la sentencia de instancia, se hace necesario precisar el ámbito de revisión del que dispone esta Sala en casación, atendiendo, en primer lugar, a las doctrinas del Tribunal Constitucional y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que han establecido un criterio restrictivo respecto de la revisión peyorativa de las sentencias absolutorias sin audiencia personal del acusado.

Y atendiendo, en segundo lugar, a que esta Sala se ha pronunciado en contra de dicha audiencia personal, por estimarla incompatible con la naturaleza del recurso de casación, sin perjuicio de que el acusado sea oído siempre en casación a través de su defensa jurídica (Pleno no jurisdiccional celebrado el 19 de diciembre de 2012).

Como señalan las recientes STS 400/2013, de 16 de mayo , STS 517/2013, de 17 de junio , STS 1014/2013, de 12 de diciembre y STS 122/2014, de 24 de febrero , los márgenes de nuestra facultad de revisión de sentencias absolutorias, a través del cauce casacional de infracción de ley, con intervención de la defensa técnica pero sin audiencia personal del reo, se concretan en la corrección de errores de subsunción, incluidos los que afecten a elementos subjetivos del tipo cuando la revisión se efectúe desde una perspectiva estrictamente jurídica, pero dicha corrección ha de realizarse a partir de los elementos fácticos reflejados en el relato de hechos probados, sin verificar ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, y sin modificar tampoco los presupuestos fácticos de los elementos subjetivos del tipo.

En consecuencia, en el caso actual, el recurso debe resolverse partiendo estrictamente del relato fáctico realizado por el Tribunal sentenciador, sin incluir nuevas valoraciones fácticas, incluidas las de tipo subjetivo.

Se trata, exclusivamente, de resolver una cuestión jurídica, para determinar si los hechos, tal y como se han declarado probados, con sus elementos subjetivos en los que la propia Sala sentenciadora ha apreciado la intención de engañar, integran o no el tipo penal de la estafa. Sobre esta cuestión jurídica, que consiste en la corrección de un error de subsunción, ha sido oído en casación el acusado a través de su defensa jurídica, que ha podido alegar y argumentar lo que a su derecho convino, por lo que se ha respetado íntegramente el derecho de defensa.

NOVENO.- Y en relación con la segunda cuestión, acerca de los límites del deber de autoprotección en la estafa, en orden a evitar que una interpretación abusiva de esta doctrina desplace indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima, debe señalarse que la tendencia jurisprudencial más reciente ( STS 228/2014, de 26 de marzo )considera que ' únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa , porque, en ese caso, el engaño no es «bastante». Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( Sentencia 1036/2003, de 2 de septiembre ), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima.De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa.... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: ' el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa.Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y decimos esto porque interpretar ese requisito de la suficiencia con un carácter estricto, es tanto como trasvasar el dolo o intencionalidad del sujeto activo de la acción, al sujeto pasivo, exonerando a aquél de responsabilidad por el simple hecho, ajeno normalmente a su voluntad delictual, de que un tercero, la víctima, haya tenido un descuido en su manera de proceder o en el cumplimiento de sus obligaciones'.

DÉCIMO.- Es cierto que esta Sala ha dedicado una especial atención a determinados supuestos en los que el comportamiento de la víctima podría tener incidencia en la configuración del delito de estafa.

Como ha destacado la doctrina, esta Sala utiliza para referirse a estos supuestos denominaciones diversas, por ejemplo principio de autoprotección ( STS 69/2011, de 1 de febrero ), principio de autorresponsabilidad ( STS 337/2009, de 31 de marzo ), deber de autoprotección ( STS 554/2010, de 25 de mayo ), deber de autotutela ( STS 752/2011, de 22 de junio ), deber de diligencia ( STS 732/2008, de 10 de diciembre ), exigencias de autoprotección ( STS 970/2009, de 14 de octubre ), exigencias de autotutela ( STS 177/2008, de 24 de abril ), exigencia de autodefensa ( STS 733/2009 de 9 de julio ), y medidas de autodefensa y autoprotección ( STS 278/2010, de 15 de marzo ).

También se ha utilizado una fundamentación variada para justificar la exclusión en estos supuestos del delito de estafa.

La más frecuente, y posiblemente la más correcta, es la de excluir del delito de estafa aquellos supuestos en los que se considera que la ausencia de la más elemental diligencia o cuidado por parte del perjudicado excluye la suficiencia del engaño. Es a la que responde la sentencia reciente a que anteriormente hacíamos referencia ( STS 228/2014, de 26 de marzo ) que sigue el criterio de regla-excepción.

La regla general consiste en que el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie que actúe con una mínima diligencia o cuidado.

Las resoluciones que consideran que el engaño solo será bastante si tiene idoneidad o entidad suficiente para provocar el error en una persona que haya cumplido con unos deberes mínimos de diligencia, son frecuentes en los supuestos que se hace referencia a la autotutela y puede decirse que constituyen la línea principal en la doctrina de la Sala (STS298/2003, de 14 de marzo , 172/2004 de 12 de febrero , 462/2006, de 27 de abril , 618/2006, de 9 de junio , etc.) situando manifiestamente esta cuestión en el ámbito de la concurrencia del requisito típico de la estafa que exige el engaño bastante ( art 248 CP ).

UNDÉCIMO- Otras resoluciones sitúan la relevancia de la autoprotección en el ámbito de la relación de causalidad. Entre ellas la primera sentencia que se refiere a este tema, y que ha generado la polémica posterior, la STS de 21 de septiembre de 1988 , y otras del mismo ponente, que consideran que todo engaño que cause un error a otro es bastante, y por tanto típico (la ley no exige engaño idóneo sino engaño 'bastante'), pero como la ley exige que el error haya sido producido por el engaño, es decir que el engaño sea la causa del error, se puede excluir esta relación causal cuando existen otras causas que concurren a la falsa representación del sujeto pasivo como puede ser su falta de autotutela ( STS 1013/2009, de 22 de junio , o STS 35172007, de 3 de mayo).

DÉCIMO SEGUNDO.- Un tercer grupo de resoluciones, acogiendo una relevante posición doctrinal y forense, acude a la imputación objetiva considerando que el fin de la norma que tipifica la estafa no puede ser la protección de quien omite la autotutela del propio patrimonio( STS 1214/2004, de 2 de noviembre ).

Se señala en estas resoluciones que el tipo penal de la estafa protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria( SSTS 581/ 2009, de 2 de junio , 278/2010, de 15 de marzo , o 452/2011, de 31 de mayo ), afirmación que ha sido cuestionada como apriorística y carente de sustento legal, pues del mismo modo podría afirmarse que el tipo penal del robo protege el patrimonio en la medida en que su titular haya observado el comportamiento exigible en orden a su protección, pero no en el caso en que se haya relajado en la observancia de sus deberes de autotutela primaria,y sin embargo nunca se ha considerado atípico un supuesto de robo en casa habitada por el hecho de que el titular de la vivienda no hubiese protegido con rejas las ventanas o instalado un sistema de alarma, pese a estar situada la casa en un vecindario peligroso.

Ha de recordarse que el CP 95 sanciona como apropiación indebida un supuesto de manifiesta negligencia del perjudicado, en el art 254 , cuando se reciba indebidamente, por error no generado por el beneficiario, dinero o alguna cosa mueble y el que lo haya recibido no proceda a devolverlo al transmitente negligente, una vez comprobado el error, por lo que resultaría incongruente desproteger a la víctima de la estafa que actúe negligentemente realizando un desplazamiento patrimonial por un error que es consecuencia de un engaño deliberado del acusado, frente al que se le exige autotutela, y en cambio proteger penalmente a quien ha actuado negligentemente sin concurrir engaño alguno.

DÉCIMO TERCERO.- Por último, un cuarto grupo de resoluciones acude a la doctrina del delito relacional, haciéndose eco del principio victimodogmático y sosteniendo que en la configuración de los elementos del delito de estafa ha de tenerse en cuenta el comportamiento de la víctima, por lo que el Derecho Penal no debería constituirse en un instrumento de protección de aquellos que no se protegen a sí mismos.

Esta posición también ha sido cuestionada señalando que eso es precisamente el Derecho Penal, un instrumento social de protección de quienes no pueden protegerse suficientemente a sí mismos, y que dicho principio llevaría a consecuencias absolutamente inasumibles en otros ámbitos delictivos.

En la sentencia núm. 832/2011 de 15 de julio se señala que ' La exclusión de la suficiencia del engaño a partir de la relajación del sujeto engañado no deja de encerrar importantes problemas. Llevando al extremo la idea de desprotección y, en definitiva, de no merecimiento de la tutela penal que reivindica la víctima de cualquier despojo, podríamos afirmar que aquel a quien se hurta su cartera porque descuidadamente le asoma en el bolsillo de su pantalón trasero, aquel que confiadamente se pasea en horas nocturnas en zona especialmente conflictiva o aquel que es objeto de una defraudación porque entrega una tarjeta bancaria para pago en un establecimiento de dudosa reputación, ha de soportar las consecuencias de una acción delictiva ante la que el sistema no le proporciona defensa'.

DÉCIMO CUARTO.- En la doctrina jurisprudencial más reciente la exclusión de la tipicidad de la estafa por exigencias de autoprotección se ha limitado considerablemente.

Así pueden citarse, entre las más recientes, la STS 228/2014, de 26 de marzo , la STS 128/2014, de 25 de febrero , la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , la STS 867/2013, de 28 de noviembre o los autos de 19 de diciembre de 2013, 24 de octubre de 2013 o 19 de septiembre de 2013, que parten del criterio de que la jurisprudencia de esta Sala estima, en general, que solo debe apreciarse la quiebra del deber de autotutela en aquellos casos en que el comportamiento mendaz que origina el engaño en la víctima, sea absolutamente burdo, vulnere las más elementales reglas de prudencia o entren en el terreno de la credulidad, estimando que, en lo que se refiere al tráfico mercantil, se regula por los principios de agilidad y buena fe, de forma que incluso la falta de respeto a un procedimiento estandarizado o pactado no tiene por qué forzosamente estimarse como una falta de diligencia, salvo en aquellos casos en que sea palmario, o como se ha dicho, que denote una actitud absolutamente negligente o descuidada.

DÉCIMO QUINTO.-En la STS 1015/2013, de 23 de diciembre , se reitera la doctrina más reciente señalando que la afirmación según la cual ' el derecho penal no debería constituirse en un instrumento de protección patrimonial de aquellos que no se protegen a sí mismos',no puede asumirse en los términos expresados y con esta generalidad, pues de ser cierta debería conducir, como mínimo, a la supresión del delito de hurto, en casos de descuido del perjudicado, o a la derogación de la modalidad de apropiación indebida prevenida en el art 254 CP 95, que brinda una específica protección penal a víctimas negligentes que transmiten dinero o alguna otra cosa mueble por error.

Esta Sala se ha pronunciado reiteradamente en contra de la pretensión de desplazamiento de la responsabilidad de la estafa sobre su víctima por falta de autotutela, destacando que lo único que exige el tipo es la suficiencia del engaño.

Las SSTS 243/2012, de 30 de marzo , 344/2013, de 30 de abril , y 1015/2013, de 23 de diciembre , entre otras, resumen la doctrina sobre la suficiencia del engaño como requisito esencial de la estafa.

Comienzan estas resoluciones recordando que como señalan las sentencias de 22 de abril de 2004 , 29 de septiembre de 2000, núm. 1469/2000 , 26 de junio de 2000, núm. 1128/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 , y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras, el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno.

Analizan seguidamente que la doctrina de esta Sala (Sentencias de 17 de noviembre de 1999 , 26 de junio de 2000, núm. 634/2000 , 25 de junio de 2007, núm. 564/2007 y 162/2012 , de 15 de marzo, entre otras) considera como engaño «bastante» a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto.

Y consideran las referidas resoluciones que en las alegaciones que pretenden excluir la concurrencia de idoneidad en el engaño excusándose en la supuesta falta de autotutela de la parte perjudicada, subyace la pretensión de traspasar la responsabilidad de la acción delictiva a las propias víctimas, con el pretexto de que una acentuada diligencia por su parte podría haberles permitido superar el engaño que voluntariamente provocaron los acusados.

Reconocen las referidas SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo y 344/2013, de 30 de abril , entre otras, que es cierto que esta Sala ha declarado que si el tipo penal exige que el engaño ha de ser bastante es porque una persona no puede considerarse sujeto pasivo de una estafa si el error que le ha llevado a realizar un acto de disposición en su perjuicio o en el de un tercero, le ha sido provocado por un engaño burdo o insuficiente o, lo que es lo mismo, por no haber obrado con la mínima desconfianza exigible.

Así, la STS núm. 1024/2007, de 30 de noviembre expone que es entendible que la jurisprudencia de esta Sala Segunda, en aquellos casos en los que la propia indolencia y un sentido de la credulidad no merecedor de tutela penal hayan estado en el origen del acto dispositivo, niegue el juicio de tipicidad que define el delito de estafa, y la STS 928/2005, de 11 de julio recuerda, en síntesis, que ' esta misma Sala, en diversas sentencias, ha delimitado la nota del engaño bastante que aparece como elemento normativo del tipo de estafa tratando de reconducir la capacidad de idoneidad del engaño desenvuelto por el agente y causante del error en la víctima que realiza el acto de disposición patrimonial en adecuado nexo de causalidad y en su propio perjuicio, a la exigencia de su adecuación en cada caso concreto y en ese juicio de idoneidad tiene indudablemente importancia el juego que pueda tener el principio de autorresponsabilidad , como delimitador de la idoneidad típica del engaño, porque una absoluta falta de perspicacia, una estúpida credulidad o una extraordinaria indolencia excluyen la idoneidad objetiva del engaño'.

Ahora bien, como señalan las SSTS 162/2012, de 15 de marzo , 243/2012, de 30 de marzo , y 344/2013, de 30 de abril , cuya doctrina estamos reiterando, una cosa es la exclusión del delito de estafa en supuestos de 'engaño burdo', o de 'absoluta falta de perspicacia, estúpida credulidad o extraordinaria indolencia', y otra que se pretenda desplazar sobre la víctima de estos delitos la responsabilidad del engaño, exigiendo un modelo de autoprotección o autotutela que no está definido en el tipo ni se reclama en otras infracciones patrimoniales.

Y en la STS 630/2009, de 19 de mayo , se subraya también en la misma línea, que 'Una cosa es sufrir error como consecuencia de un comportamiento propio del cual derive causalmente la equivocación que convierte en idóneo un engaño que por si mismo en principio no lo era, y otra muy distinta sufrir el error por el engaño adecuado desplegado por el tercero, y convertir en negligencia causante de la equivocación la buena fe y la confianza del engañado'.

DÉCIMO SEXTO.- Como recuerdan las citadas sentencias núm. 162/2012, de 15 de marzo y núm. 243/2012, de 30 de marzo , ' el tránsito de un derecho penal privado a un derecho penal público constituye el fundamento del Estado de Derecho, que sustituye como instrumento de resolución de los conflictos la violencia y la venganza privada por la norma legal y la resolución imparcial del Juez, determinando un avance trascendental de la civilización, tanto en términos de pacificación social como en objetivación, imparcialidad y proporcionalidad'.

No resulta procedente, por ello, renunciar a la intervención penal en favor de la autotutela de la víctima, desconociendo que constituye un principio básico del ordenamiento jurídico que los ciudadanos han hecho dejación de la respuesta punitiva en manos del Poder Judicial precisamente para descargarse de sus necesidades defensivas frente a las agresiones legalmente tipificadas como delictivas.

En ese sentido, como se recuerda en las citadas sentencias 162/2012, de 15 de marzo y 243/2012, de 30 de marzo , ' un robo sigue siendo un robo aunque la víctima se haya comportado despreocupadamente con sus cosas',reflexión que ha sido acogida y ampliada por esta Sala en la sentencia ya citada núm. 832/2011 de 15 de julio .

Ha de tomarse en consideración que no hay elemento alguno del tipo de la estafa, tal y como ha sido definido en nuestro ordenamiento penal, que obligue a entender que el Legislador ha decidido que este delito solamente tutele a las personas especialmente perspicaces o desconfiadas.Ni que resulte impune con carácter general el aprovechamiento malicioso de la credulidad, la confianza o la buena fe de ciudadanos desprevenidos, desplazando la responsabilidad del delito sobre la conducta de la víctima, culpabilizándola por respetar el principio de confianza y contribuyendo a su victimización secundaria.

Por ello, dejando al margen supuestos de insuficiencia o inidoneidad del engaño, en términos objetivos y subjetivos, o de adecuación social de la conducta imputada, la aplicación del delito de estafa no puede quedar excluida mediante la culpabilización de la víctima con abusivas exigencias de autoprotección.

Haciendo nuestro lo expresado en la STS de 28 de junio de 2.008 , STS núm. 162/2012, de 15 de marzo y STS núm. 243/2012, de 30 de marzo , el principio de confianza que rige como armazón en nuestro ordenamiento jurídico, o de la buena fe negocial, no se encuentra ausente cuando se enjuicia un delito de estafa. La Ley no hace excepciones a este respecto, obligando a los perjudicados a estar más precavidos en este delito que en otros, de forma que la tutela de la víctima tenga diversos niveles de protección.

En definitiva, el delito de estafa no incluye como requisito típico otras exigencias de autoprotección que las que están implícitas en la expresión 'engaño bastante'.El marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o que supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Aplicando estos criterios al caso actual, es clara la estimación del motivo.

En efecto, es indudable que los perjudicados confiaron en el acusado porque recurrió a una modalidad de engaño clásico, aparentando solvencia mediante la presentación de una propuesta de adquisición de un negocio realizada desde una sociedad mercantil inicialmente solvente y presentando una oferta que incluía un importante pago inicial en metálico, que constituía el gancho. Pero actuando con una voluntad de engaño antecedente, reconocida en la sentencia impugnada, que incluía la inmediata transmisión de las instalaciones y maquinaria adquirida, a otra empresa de la que era titular a través de persona interpuesta, para hacer así inviable la reclamación por los perjudicados del resto del precio, que era la mayor parte.

Es decir que el acusado acudió a procedimientos comerciales que generaban confianza, para concertar un contrato que, desde el primer momento, no tenía ninguna intención de cumplir, y con el que pretendía obtener un negocio sin pagar la totalidad del precio, transmitiendo la maquinaria y las instalaciones a otra compañía interpuesta para eludir así la reclamación de la parte perjudicada por el impago del precio aplazado.

El engaño surge porque el acusado simuló de modo deliberado un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, solo pretendía aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obligaba la otra parte ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias obligaciones contractuales, aprovechándose de la confianza y la buena fe de los perjudicados con claro y terminante animo inicial de incumplir lo convenido, instrumentalizando los esquemas contractuales al servicio de un ilícito afán de lucro propio.

Por todo ello la concurrencia de engaño antecedente, no tenía por qué ser prevista por las víctimas, que en una economía normal de mercado confiaban en que el acusado cumpliría las prestaciones concertadas, de la misma forma que los perjudicados habían cumplimentado las suyas.

En realidad nos encontramos nuevamente ante una modalidad del timo del nazareno, que en la actualidad revive con una riqueza de formas en las que la realidad supera cualquier ficción. En este timo lo esencial es generar confianza para poder adquirir mercancías a precio aplazado y revenderlas obteniendo una ganancia sin pagar el precio. La actuación del acusado fue similar. Adquirió el negocio generando confianza mediante un pago inicial en metálico, y lo transmitió inmediatamente a un testaferro, para poder disponer de la maquinaria e instalaciones transmitidas sin que los perjudicados pudiesen recuperarlas a través de la ejecución de los pagarés.

Por ello es jurídicamente incorrecto el criterio de la Audiencia de instancia que desvincula el engaño inicial de la insolvencia subsiguiente, calificando ésta como un delito separado de alzamiento de bienes, que no puede sancionar porque no ha sido objeto de acusación.

Con este tratamiento fragmentario se prescinde del núcleo esencial del comportamiento delictivo, que consiste en que el escamoteo de los bienes forma parte del conjunto de la maniobra que constituye la estafa, que no se configura solo con el engaño inicial, sino que se completa con la deliberada creación de la insolvencia inmediata transmitiendo los bienes a un testaferro, transmisión que indudablemente formaba parte en todo momento del plan del autor.

Y no puede excluirse la aplicación del delito de estafa estimando que la parte vendedora pudo haber garantizado el precio aplazado con medidas adicionales, garantías reales o de otro tipo, pues es claro que siempre puede actuarse en el ámbito mercantil extremando las garantías, pero que no es exigible este comportamiento defensivo en el normal funcionamiento de las relaciones comerciales, ni corresponde al Tribunal penal, al que se reclama tutela frente a un engaño manifiesto que ha ocasionado un grave perjuicio a las víctimas, y un lucro injusto al responsable del engaño, sustituir a los perjudicados en la elección de la modalidad de garantía que deben exigir en cada operación comercial.

DÉCIMO OCTAVO.- La estimación de este primer motivo hace innecesario el examen del siguiente, debiendo dictarse segunda sentencia en la que se acoja la pretensión de la parte acusadora y del Ministerio Fiscal, sancionando al acusado como autor de un delito de estafa agravada por la cuantía, del art 248 y 250 1 5º CP , sin que pueda aplicarse la agravante de reincidencia interesada por las acusaciones por no constar en los hechos probados datos suficiente, más allá de que el acusado ya había sido condenado previamente por delito de estafa.

Procede, en consecuencia, la estimación del recurso, con declaración de las costas de oficio.

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por la Acusación Particular PESCADOS OLIVER S.A., contra sentencia de fecha veintidós de mayo de 2.013, dictada por la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda , en causa seguida a Arturo por delito de estafa; y en su virtud, casamos y anulamos dicha sentencia con declaración de las costas de oficio. Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Abril de dos mil catorce.

En el Procedimiento Abreviado incoado por el Juzgado num. 4 de Inca, y seguido ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Segunda, con el número 500 de 2006, por delito de estafa contra Arturo , con D.N.I. NUM000 , mayor de edad y con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia que ha sido casada y anulada por la pronunciada por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo en el día de la fecha, bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, hace constar lo siguiente:

I. ANTECEDENTES

UNICO.- Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, así como el resto de sus antecedentes de hecho.

II. FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- Por las razones expuestas en nuestra sentencia casacional, debemos condenar al acusado Arturo , como autor criminalmente responsable de un delito de delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, de los art 248 y 250 1 5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESES con una cuota diaria de DOCE euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la entidad Pescados Oliver SA en 132.222,64 euros, por el daño causado, penas que se estiman proporcionadas atendiendo a las circunstancias del hecho y del culpable, y que se imponen en la mitad inferior, próxima al umbral mínimo, atendiendo al tiempo transcurrido y a la imposibilidad de apreciar la agravante de reincidencia por no constar en el relato fáctico los datos necesarios, pero tomando en consideración como circunstancia personal que el acusado tiene antecedentes penales precisamente por delito de estafa.

III. FALLO

Debemos condenar y condenamos al acusado Arturo , como autor criminalmente responsable de un delito de delito de estafa agravada por el valor de la defraudación, de los arts. 248 y 250 1 5º CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE DIEZ MESEScon una cuota diaria de DOCE euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada dos cuotas impagadas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de duración de la pena privativa de libertad, y costas procesales, incluidas las de la acusación particular, debiendo indemnizar a la entidad Pescados Oliver SA en 132.222,64 euros, con los intereses legales.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Candido Conde-Pumpido Touron, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.