Sentencia Penal Nº 283/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1309/2014 de 18 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Mayo de dos mil quince.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende interpuesto por las representaciones legales de los acusados Sergio y Carlos Daniel , contra Sentencia núm. 181/14, de 22 de abril de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander dictada en el Rollo de Sala núm. 44/13 dimanante del P.A. núm. 2317/11 del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrelavega, seguido por delito contra la salud pública contra Sergio , Carlos Daniel y Antonio ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Julian Sanchez Melgar; siendo parte el Ministerio Fiscal y estando los recurrentes representados por: Sergio por la Procuradora de los Tribunales Doña Ana Villa Ruano y defendido por el Letrado Don Anastasio Hernández de la Fuente, y Carlos Daniel por el Procurador de los Tribunales Don Jorge Bartolomé Dobarro y defendido por el Letrado Don Francisco Javier San Segundo Arenas.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 4 de Torrelavega incoó P.A. núm. 2317/11 por delito contra la salud pública contra Sergio , Carlos Daniel y Antonio , y una vez concluso lo remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander que con fecha 22 de abril de 2014 dictó Sentencia núm. 181/14 , que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

'PRIMERO.- El acusado Carlos Daniel , mayor de edad y sin antecedentes penales, en fechas no determinadas pero anteriores a noviembre de dos mil once, se dedicaba a distribuir cocaína a terceras personas a cambio de dinero. El 12 de noviembre de 2011 el acusado Sergio , mayor de edad sin antecedentes penales, vendió un gramo de cocaína a un grupo de personas, sustancias que previamente se la había proporcionado Carlos Daniel , recibiendo a cambio 60 euros que le entregó a Carlos Daniel .

SEGUNDO.- Autorizado por auto de catorce de noviembre de dos mil once un registro en el domicilio de Carlos Daniel , sito en la CALLE000 NUM000 NUM001 de Torrelavega, se le intervinieron 76 gramos de marihuana distribuida en tres bolsas, 38 comprimidos de ciclofalina, sustancia empleada para el corte, tres bolsas de plástico con recortes circulares y un recorte de plástico circular, un recipiente cerrado con arroz, una bolsa con 28,68 gramos de ácido bórico, diversas anotaciones manuscritas con nombres y cantidades, bolsa de plástico con recortes circulares, una balanza electrónica marca Champion Scalet y 30.08 gramos de marihuana.

La marihuana que le fue intervenida a Carlos Daniel era para su autoconsumo, no así el resto de los efectos que estaban destinados a la venta a terceras persinas de cocaína.

TERCERO.- Antonio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tenía una habitación en la casa de su hermano en cuyo interior se encontró cuatro papelinas con un peso total de 2,78 gramos y una pureza del 17,1% y 30,64 gramos de marihuana y una bolsa de plástico con cinco recortes circulares, sustancias ambas que tenía para su autoconsumo.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'Que debemos absolver y absolvemos a Antonio del delito contra la salud pública del que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio 1/3 parte de las costas causadas.

Debemos condenar y condenamos a Sergio , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud subtipo atenuado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago; y, a Carlos Daniel como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 60 euros con un día de arresto sustitutorio en caso de impago. Se impone a cada uno de los dos acusados condenados 1/3 parte de las costas causadas, declarándose de oficio la tercera parte restante. Se decreta el comiso de los efectos intervenidos.

Contra la presente sentencia cabe recurso de casación que deberá ser resuelto por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá interponerse en la forma y plazo previsto en los artículos 856 y ss. de la LECrim .'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representaciones legales de los acusados Carlos Daniel y Sergio , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Sergio , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.- Por infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.1 y 2 de la LECrim ., por aplicación indebida del art. 368 , 374 y 377 del C. penal y así como por infracción de precepto constitucional.

2º.-Por infracción de precepto constitucional, de acuerdo con los arts. 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , por infracción del derecho fundamental del art. 24.1 de la CE , tutela judicial efectiva y 24.2 de la CE , derecho a un proceso público con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su garantía (sic), a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa y a la presunción de inocencia, y el art. 9.3 de la CE .

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Carlos Daniel , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1º.-Por infracción de Ley, se funda el primer motivo en el núm. 1 del art. 849 de la LECrim ., por infracción por aplicación indebida del art. 368 y, en su caso, por no aplicación del art. 21.1 y 2 en relación con el art. 68 todos del C.penal .

2º.-Por infracción de Ley, se funda este motivo en el núm. 2 del art 849 de la LECrim ., por error de hecho en la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en la causa folios 262 a 264 (informe mental y de consumo de sustancias psicoactivas) 339 a 340 (dictamen del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses de muestra de cabello).

3º.-Por infracción de precepto constitucional al amparo de los artículos 852 de la LECrim . y 5.4 de la LOPJ , violación de los artículos 24.1 y 2 (tutela judicial efectiva, derecho a un proceso con todas las garantías y presunción de inocencia) en relación con los artículos 53 y 9.3 de la CE .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista para su resolución e impugnó todos los motivos, por las razones expuestas en su informe de fecha 19 de enero de 2015; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por tuno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 6 de mayo de 2015 sin vista.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Cantabria absolvió a Antonio y condenó a su hermano Carlos Daniel , así como a Sergio como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos expuestas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial han recurrido en casación los aludidos acusados en la instancia, recursos que seguidamente procedemos a analizar y resolver.

Recurso de Sergio .

SEGUNDO.-En su primer motivo de contenido casacional, articulado conforme a lo autorizado en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el autor del recurso denuncia la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal , en tanto que no consta que la cantidad que se dice vendida por el recurrente a un grupo de compradores, fuera un gramo de cocaína.

En efecto, los hechos probados narran que el día 12 de noviembre de 2011 vendió un gramo de cocaína que le había previamente proporcionado Carlos Daniel a cambio de 60 euros; en la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida se aclara que, seguidamente, ante la mala calidad de la sustancia adquirida le reclamaron el dinero y se produjo un incidente entre ellos (ya juzgado), que fue lo que ocasionó la apertura de diligencias policiales, y la posterior solicitud a la autoridad judicial de un mandamiento de entrada y registro que fue autorizado en la vivienda ocupada por Carlos Daniel , aspecto éste al que nos referiremos después. Pero el caso es que, ante la intervención policial como consecuencia de tal altercado, no se recogió ni se analizó la sustancia que fue vendida, razón por la cual se carece que cualquier dato respecto a su naturaleza y pureza. Solamente sabemos que debía ser de muy mala calidad, conforme se relata en la sentencia recurrida, en tanto que ocasionó el incidente reseñado.

TERCERO.-Esta Sala Casacional se ha pronunciado reiteradamente respecto al concepto de «mínimo psico-activo» y la necesidad de que ha de constar la pureza de la droga transmitida o poseída con finalidad de transmisión. Así, la STS 1982/2002, de 28 de enero de 2004 , nos dice que 'los mínimos psico-activos son aquellos parámetros ofrecidos por un organismo oficial y de reconocida solvencia científica, como es el Instituto Nacional de Toxicología, que suponen un grado de afectación en el sistema nervioso central, determinando una serie de efectos en la salud de las personas, desde luego perjudiciales, al contener unos mínimos de toxicidad, y producen también un componente de adicción, que ocasiona que su falta de consumo incite hacia la compulsión'.Se trata, pues, de drogas que ocasionan daño en la salud pública, entendida ésta como la de los componentes de la colectividad en su aspecto individualizado, y cuya pena se diseña por el legislador penal, según que tal afectación (daño) sea grave o no. Esos mínimos suponen que la cantidad transmitida es, en definitiva, algún tipo de sustancia estupefaciente, tóxica o psicotrópica incluida en los convenios internacionales en la materia, mediante los listados al efecto.

La doctrina jurisprudencial mayoritaria ha venido aplicando la teoría de los mínimos psico-activos en multitud de sentencias, de las que podemos señalar las siguientes, que constituyen un cuerpo muy sólido de doctrina legal. Así, en las Sentencias 4/2004, de 14 de enero ( heroína); 152/2004, de 11 de febrero (heroína y cocaína, revuelto); 221/2004, de 20 de febrero ( heroína); 259/2004, de 20 de febrero ( heroína); 366/2004, de 22 de marzo ; 1215/2004, 28 de octubre ( heroína); 1 de julio de 2005 (heroína); etc.

La Sentencia 254/2004, de 26 de febrero , tiene la particularidad que ofrece tablas completas de las dosis psico-activas. En tal sentido, y con el valor de simple orientación, susceptible de cuantas matizaciones pueda aconsejar el caso concreto, son ilustrativas las cuantías mínimas o dosis mínimas psicoactivas, facilitadas por el Instituto Nacional de Toxicología.

Por referirnos a los de uso más repetido, en el informe se establecen las siguientes dosis mínimas:

- heroína .................... 0,66 milígramos

- cocaína ..................... 50 milígramos

- M.D.M.A. ................ 20 milígramos

- morfina..................... 2 milígramos

Sin embargo, ese llamado principio de insignificancia, tiene algunas correcciones en los casos de falta de determinación de la pureza de la droga transmitida,como por ejemplo, en Sentencia 1621/2003, de 10 de febrero de 2004 (citada anteriormente), pues concluye que 'en el presente caso, en el que la cantidad de heroína era tan reducida (0,053 grms.), que no fue posible establecer su riqueza, no puede ser afirmado que la sustancia ocupada constituya el objeto típico de la acción punible y ello determina la absolución del recurrente'. Siguen esta misma doctrina, las siguientes Sentencias: 154/2004, de 13 de febrero ; 195/2004, de 16 de febrero ; 294/2004, de 10 de marzo ; 253/2004, de 11 de marzo ; 588/2004, de 6 de mayo ; y 619/2004, de 6 de mayo .

En el caso enjuiciado, como ya se ha dicho, no consta siquiera informe pericial que acredite que lo transmitido por Sergio fuera cocaína, ni menos su porcentaje de pureza, razón por la cual, al faltar este elemento no puede determinarse cuál fue en concreto la sustancia transmitida, y aplicando tal doctrina jurisprudencial, no es posible mantener en esta sede casacional la condena de instancia, por lo que su recurso ha de ser estimado, y absolver a dicho recurrente en la segunda sentencia que ha de dictarse a continuación de ésta. En el mismo sentido, podemos citar también las SSTS 1829/2002 , 1125/2003 , 1661/2003 , 1713/2003 , 1402/2004 , 281/2005 , 165/2006 y 253/2006 , entre otras.

Recurso de Carlos Daniel .

CUARTO.-Comenzaremos por el estudio del tercer motivo formalizado al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en donde se denuncia la vulneración de la presunción de inocencia del acusado ahora recurrente, el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso público con todas las garantías.

En el desarrollo del motivo, explica el autor del mismo que las declaraciones de los testigos que comparecieron al acto del plenario son de mera referencia pues no han visto nunca al recurrente vender droga a terceros, por lo que no existe prueba directa ni indirecta sobre tal aspecto punitivo.

Dice también que los objetos incautados en el registro domiciliario son compatibles con el consumo propio que adujo en el acto del juicio oral.

Desde esta última perspectiva, consta que en tal registro se halló en dependencias que controlaba el recurrente (toda vez que también convivía su hermano con él en una habitación y la droga que fue ocupada en tal estancia fue considerada destinada exclusivamente para su propio consumo), que tales objetos, decimos, fueron los siguientes: 76 gramos de marihuana distribuida en tres bolsas, 38 gramos de ciclofalina -que es una sustancia utilizada para el corte de la droga-, tres bolsas de plástico con recortes circulares y otro más suelto, un recipiente cerrado con arroz para tratar la humedad, una bolsa con 28,68 gramos de ácido bórico, diversas anotaciones manuscritas con nombres y cantidades, otra bolsa de plástico con recortes circulares, una balanza electrónica marca Champión Scalet y 30,08 gramos de marihuana.

El Tribunal sentenciador ha utilizado la prueba indirecta o indiciaria para lograr su convicción.

En efecto, ha quedado acreditado que este recurrente es consumidor de cannabis y que también ha consumido otro tipo de sustancias, si bien el análisis del cabello solamente le sitúa como positivo a cannabidiol, cannabinol, y tetrahidrocannabinol, en los últimos dos o tres meses a la prueba, sin perjuicio de algún consumo esporádico de otro tipo de sustancias estupefacientes (folios 339 y 340).

Los útiles y elementos encontrados en su domicilio, y de cuyo control no se duda en el recurso, son sugerentes de tráfico de drogas tipo cocaína -abundantes recortes de plástico de los utilizados para empaquetar dosis individuales o papelinas-, la sustancia adulterante de la droga hallada en su vivienda, no se utiliza para el corte de derivados del cannabis, sino de cocaína, las anotaciones que fueron ocupadas en el registro domiciliario son también muy sugestivas del tráfico al que se dedica el recurrente, y así lo pone de manifiesto la Audiencia, pues dice que son compatibles con entregas y deudas de drogas, y en alguna de ellas figura expresamente que la numeración se refiere a euros. Hemos visto tales anotaciones que se encuentran insertas en los autos, en virtud de la facultad que nos autoriza el art. 899 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en efecto, son plenamente ilustrativas de una verdadera contabilidad sobre entregas y deudas, por lo que ratificamos en este aspecto la deducción a la que llega la Sala sentenciadora de instancia perfectamente razonada por lo demás. Si ello se complementa con la balanza digital de precisión e incluso el cierre hermético con arroz para impedir la humedad en el producto almacenado, la inferencia es plenamente razonable, aunque prescindiéramos de la declaración de Sergio cuando dijo a presencia judicial que el ahora censurante le suministraba droga.

De manera que siendo este el grado de control que hemos de verificar cuando de la presunción de inocencia se trata, y concluyéndose, como decimos, de una deducción racional y razonablemente explicada, el motivo no puede prosperar.

QUINTO.-Los motivos primero y segundo de este recurrente pueden ser estudiados conjuntamente, en tanto que interesan la aplicación de los arts. 21.1 y 2 del Código Penal , relativos a la concurrencia de la atenuante de drogadicción.

Para ello, se invoca tanto el informe pericial del Instituto de Medicina Legal de Cantabria, que consta unido a los autos a los folios 262 y siguientes, como el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que se encuentra incorporado a los folios 339 y siguientes.

En el primero, tras una exploración física y psíquica, el médico forense dictamina que se trata Carlos Daniel de un consumidor de larga evolución y de variado consumo de estupefacientes (cannabis, cocaína y anfetaminas), y que, por otro lado, no considera concurra 'una alteración manifiesta de sus capacidades intelecto-volitivas'. Se procede a la toma de una muestra de su cabello, con el resultado que hemos dejado ya expuesto más arriba: positivo a cannabidiol, cannabinol, y tetrahidrocannabinol, en los últimos dos o tres meses a la prueba, sin perjuicio de algún consumo esporádico de algún otro tipo de sustancias estupefacientes (folios 339 y 340).

Con estos resultados, puede concluirse que el recurrente es un consumidor de drogas de larga evolución, pero sus resortes mentales no se encuentran afectados. El Tribunal sentenciador le ha considerado consumidor de cananabis pero no de cocaína.

Es doctrina reiterada de esa Sala (SSTS 27.9.1999 y 5.5.1998 ), que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación; no se puede, pues, solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto.

Es decir, para poder apreciarse la drogadicción sea como una circunstancia atenuante, sea como eximente, aún incompleta, es imprescindible que conste acreditada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente a la adición a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al periodo de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda declararse, sobre las facultades intelectivas y volitivas, sin que la simple y genérica expresión narradora de que el acusado era adicto a las drogas, sin mayores especificaciones y detalles pueda autorizar o configurar circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal en ninguna de sus variadas manifestaciones ( SSTS 16.10.2000 , 6.2 , 6.3 y 25.4.2001 , 19.6 y 12.7.2002 ).

En la STS. 21.3.2001 se señala que aunque la atenuante de drogadicción ha sido en ciertos aspectos 'objetivada' en el nuevo CP, no cabe prescindir de que la actuación del culpable sea causada, aunque solo sea ab initio,por su adicción grave el consumo de droga.

La citada doctrina no es sino afirmación del reiterado criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar tan acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 ).

En consecuencia, el motivo -desde esta perspectiva- no puede prosperar, sin perjuicio de que tal consumo pueda tener la relevancia que se considere necesaria en ejecución de sentencia. De otro lado, la pena privativa de libertad se ha impuesto en la mínima extensión posible, pero se ha de suprimir la multa como consecuencia de la estimación del recurso de Sergio . En este sentido, estimaremos parcialmente también su queja casacional.

SEXTO.-Se declaran de oficio las costas procesales de esta instancia casacional ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR,al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Sergio , Sentencia núm. 181/14, de 22 de abril de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander . Declaración de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR, por estimación parcial, al recurso de casación interpuesto por la representación legal del acusado Carlos Daniel , Sentencia núm. 181/14, de 22 de abril de 2014 de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Santander . Declaración de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia por su recurso.

En consecuencia casamos y anulamos la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Santander, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta, a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Manuel Marchena Gomez Julian Sanchez Melgar Jose Ramon Soriano SorianoLuciano Varela Castro Ana Maria Ferrer Garcia