Sentencia Penal Nº 291/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2072/2017 de 18 de Junio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2072/2017 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco

Letrado de la Administración de Justicia: Ilmo. Sr. D. Juan Antonio Rico Fernández

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 291/2018

Excmos. Sres.

D. Andres Martinez Arrieta

D. Luciano Varela Castro

D. Alberto Jorge Barreiro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

En Madrid, a 18 de junio de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y quebrantamiento de forma número 2072/2017, interpuesto porD. Fabio representado por el procurador D. Carlos Piñeira de Campos bajo dirección letrada de D. Julio Frigard Hernández contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería.

Interviene elMinisterio Fiscaly como parte recurrida, D. Gabino y D.ª Estrella (padres de Frida ) representados por el procurador D. Enrique Fernández Aravaca y bajo dirección letrada de D.ª Julia Rubio Rodríguez.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andres Palomo Del Arco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción núm. 3 de Vera tramitó Procedimiento Sumario Ordinario nº 1/2011 por delito continuado de agresión sexual contraD. Fabio ;una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Almería cuya Sección Segunda (Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 10/2011) dictó Sentencia en fecha 5 de junio de 2017 que contiene los siguienteshechos probados:

«Probado y así se declara que el acusado Fabio , tío de la menor Frida nacida el día NUM000 de 2000, por estar casado con una tía carnal de esta, hermana del padre de la menor, frecuentaba junto con su mujer e hijos la casa donde habitaba Frida , sus padres y su hermana menor, habida cuenta de las buenas relaciones que tenían ambas familias.

Durante un periodo de tiempo no exacto, a lo largo de varios años, con anterioridad al día 31 de julio de 2.009, aprovechándose de su posición, de tío frente a su sobrina, que le proporcionaba la relación familiar que le permitía un mayor acceso y trato cercano con la menor, en numerosas ocasiones en las que por acontecimientos familiares ha coincidido con esta, actuando unas veces contra la voluntad de la menor, a la que la agarraba e inmovilizaba, sujetándole las manos y las piernas, ha estado ejerciendo actos en diferentes ocasiones tales como: colocar su mano en la vagina de la menor, e incluso introducirle los dedos, con cierta intensidad aunque no lo suficiente como para quebrantar el himen; en otras ocasiones la colocaba sobre sus piernas, y al menos en una ocasión le realizó una cunnilingus -chupado la vagina-, también le tocaba el culo o le mordía la oreja.

Los hechos relatados tuvieron lugar en lugares como: el jardín, la piscina, habitación, baño, etc, de la vivienda de la menor e incluso en la vivienda del procesado o de amigos de sus padres. Como consecuencia de estos hechos, la menor ha sufrido un trastorno por estrés postraumático al haber sufrido experiencias sexuales inapropiadas a largo plazo.

Los hechos fueron denunciados por la madre de la menor el día 20-08-2.009».

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«Que debemos condenar y condenamos al procesado Fabio , como autor responsable de un delito continuado de agresión sexual agravado por la menor edad y prevalimiento del Código Penal, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal dilación indebida muy cualificada, a la pena de 10 AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena; y pago de costas incluidas las de la Acusación particular.

IMPONEMOS a don Fabio la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSE a Frida , a su domicilio, a su lugar de trabajo y cualquier otro que ésta frecuente, a una distancia inferior a 200 metros, durante el tiempo de DOCE AÑOS; IMPONEMOS a don Fabio la PROHIBICIÓN de COMUNICARSE por cualquier medio con doña Frida por un periodo de DOCE AÑOS.

En concepto de responsabilidad civil, Fabio deberá indemnizar a doña Frida en la cantidad de 40.000 euros por los daños morales, cantidad que devengará los intereses legales».

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por la representación de D. Fabio que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal del recurrente formalizó el recurso alegando los siguientesmotivos de casación:

Motivo Primero.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECr ., por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 , 180 del Código Penal y no aplicación, en su caso, del artículo 181, en redacción vigente a la fecha de los hechos, la previa a la reforma operada por la L.O 5/2010 . Ausencia de violencia o intimidación.

Motivo Segundo.-Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con los artículos 178 , 179 , 180 , 181 y 182 del Código Penal , por indebida aplicación de la agravación prevista en el artículo 180.1.4º CP ., así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del principio acusatorio del articulo 24 Constitución .

Motivo Tercero.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con los artículos 178 , 179 , 180 , 181 y 182 del Código Penal . Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por quiebra del principio non bis in ídem al aplicar el tipo agravado.

Motivo Cuarto.-Infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con el artículo 66 del Código Penal . Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 120, 9 y 24 CE por falta de motivación.

Motivo Quinto.-Infracción de ley al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con el artículo 74 del Código Penal . Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 120, 9 y 24 CE . Ausencia de motivación.

Motivo Sexto.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECr ., por denegación de suspensión de la vista por falta de prueba solicitada y admitida, así como por la falta de práctica de dicha diligencia de prueba, concretamente la documental consistente en la remisión desde el CEIP de DIRECCION000 de los informes de valoración psicológica de la menor. Dicha prueba, fue admitida por Auto de la Sala de fecha 18 de octubre de 2016 y reproducida la solicitud mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2017, así como al comienzo de las sesiones del juicio oral el día 24 de mayo de 2017, con formulación en tal momento de la correspondiente protesta a efectos casacionales. Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 120, 9 y 24 CE .

Motivo Séptimo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECr . por inadmisión de prueba documental intentada aportar con carácter previo al inicio de la primera sesión del juicio oral, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr ., así como en el art. 5.4º LOPJ , en relación con los artículos 14 y 24 CE . Inadmisión a trámite de Cuestiones Previas.

Motivo Octavo.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 y 852 de la LECr ., y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de la práctica de la prueba consistente en que se aporten al proceso las grabaciones videográficas (imagen y sonido) de las declaraciones prestadas por la menor Frida tanto ante la Guardia Civil, como ante los Médicos Forenses y ante los técnicos de la Fundación Márgenes y Vínculos y por denegación de práctica de prueba pericial por parte de Esther .

Motivo Noveno.-Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECr . y por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 ° y 2° de la Constitución Española , por denegación de la prueba de los siguientes testigos: Doña Herminia , Don Cesareo , Doña Loreto , Don Demetrio , Don Emilio , Doña Milagrosa , Doña Paula y Don Felipe .

Motivo Décimo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y artículo 11 LOPJ . Nulidad declaración sumarial de la menor. Indefensión.

Motivo Décimo Primero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Nulidad de la Pericial Psicológica. Indefensión.

Motivo Décimo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española . Nulidad pericial psicológica. Vulneración de tutela judicial efectiva con indefensión. Fabio valorador y terapeuta.

Motivo Décimo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Declaración víctima en plenario no reúne los requisitos exigidos. Falta tutela judicial efectiva. Indefensión.

Motivo Décimo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 Constitución . Quiebra de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión, presunción de inocencia e in dubio pro reo.

QUINTO.-Conferido traslado para instrucción, la parte recurrida impugnó todos los motivos del recurso interpuesto; el Ministerio Fiscal interesó la inadmisión a trámite del recurso, impugnando los motivos del mismo, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 7 de noviembre de 2017; la Sala los admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 7 de junio de 2018.

Fundamentos

PREVIO.- Recurre en casación la sentencia de fecha 5 de junio de 2017 por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería dictada en su Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 10/2011, la representación procesal del condenado en la misma por delito continuado de agresión sexual a menor de trece años, sobrina carnal de su esposa.

En la respuesta a los motivos formulados se seguirá el orden que resulta del art. 901 bis b) LECr , al margen del ordinal otorgado en el escrito de formulación.

PRIMERO.- El motivo sexto lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECr ., por denegación de suspensión de la vista por falta de prueba solicitada y admitida, así como por la falta de práctica de dicha diligencia de prueba, concretamente la documental consistente en la remisión desde el CEIP de DIRECCION000 de los informes de valoración psicológica de la menor. Dicha prueba, fue admitida por Auto de la Sala de fecha 18 de octubre de 2016 y reproducida la solicitud mediante escrito de fecha 12 de mayo de 2017, así como al comienzo de las sesiones del juicio oral el día 24 de mayo de 2017, con formulación en tal momento de la correspondiente protesta a efectos casacionales. Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 120, 9 y 24 CE .

1. Alega que el CEIP de DIRECCION000 (Almería) se limitó a remitir las calificaciones obtenidas por la menor en sus estudios, pero nunca llegó a remitir los requeridos informes de valoración psicológica. Que la presencia en autos de dichos informes de valoración tenía como objeto poner de manifiesto la existencia de contradicción con las valoraciones psicológicas efectuadas por los informes periciales existentes en autos. Razona que si una niña de nueve años de edad viene sufriendo abusos sexuales durante tres años, es decir desde que tenía seis, ello ha tenido que tener reflejo necesariamente en su comportamiento, desarrollo y actividad escolar, como expresa el propio informe emitido por la Fundación Márgenes y Vínculos. Falta de incorporación, que indica, le causó indefensión.

2. El artículo 850.1 LECr , autoriza la interposición por quebrantamiento de forma, cuando se haya denegado alguna diligencia de prueba que, propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente. Ese no es el caso de autos; no fue denegada, sino admitida y además se practicó la prueba, aunque con resultado fallido. Con la remisión de su expediente académico con las calificaciones obtenidas, el CEIP de DIRECCION000 (Almería), en la nota de remisión asimismo indicaba:durante el periodo que permaneció en el centro no se le hizo ninguna valoración psicológica. El derecho a la prueba no abarca el trastocar la realidad para generar una fuente inexistente.

SEGUNDO.- El motivo séptimo lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECr ., por inadmisión de prueba documental intentada aportar con carácter previo al inicio de la primera sesión del juicio oral, y por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la LECr , así como en el art. 5.4º LOPJ , en relación con los artículos 14 y 24 CE . Inadmisión a trámite de Cuestiones Previas.

1. Alude a la denegación de incorporación documental al inicio de la vista, donde tampoco se abrió trámite para debatir cuestiones previas y nuevas proposiciones probatorias, de unas fotografías en las que aparecía el acusado con la menor, en el verano de 2009, fecha anterior a la denuncia de los hechos y en las que, manifiesta que se puede apreciar la ausencia de muestras de rechazo alguno de la víctima hacia el acusado; inadmisión probatoria, que entiende le causó indefensión.

2. De nuevo, debemos negar, que no hubiera tal debate, con independencia de que formalmente se designara o no como cuestiones previas y se le diera un ámbito más o menos extenso; pues del examen del acta (en formato vídeo), se observa como el recurrente formuló su proposición y la Sala resolvió oralmente antes de dar comienzo a las sesiones del juicio.

En cuanto a la estricta denegación probatoria, debemos recordar con la sentencia de esta Sala núm. 246/2018, de 24 de mayo , que a su vez cita la nº 53/2018 del 3 de abril que: «el derecho a utilizar medios de prueba tiene rango constitucional al venir reconocido en el artículo 24 de la Constitución , pero no es un derecho absoluto. Ya la Constitución se refiere a los medios de prueba 'pertinentes', de manera que tal derecho de las partes no desapodera al Tribunal de su facultad de admitir las pruebas pertinentes rechazando todas las demás ( artículos 659 y 785.1 de la LECr ). La jurisprudencia de esta Sala ha establecido una serie de requisitos, formales y materiales, para que este motivo pueda prosperar. Como requisitos materiales, la prueba ha de ser pertinente, esto es, relacionada con el objeto del juicio y con las cuestiones sometidas a debate en el mismo; ha de ser relevante, de forma que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo ); ha de ser necesaria, es decir, que tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone, de modo que su omisión le cause indefensión, ( STS nº 1289/1999, de 5 de marzo ); y ha de ser posible, en atención a las circunstancias que rodean su práctica. Cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso, el carácter necesario y relevante de la prueba debe valorarse teniendo en cuenta no solo sus propias características, sino también las demás pruebas ya practicadas y la decisión del Tribunal respecto de los aspectos relacionados con la prueba cuya práctica fue denegada. Dicho de otra forma, la queja solo podrá ser estimada cuando en función de las características del caso concreto según resultan de todo lo ya actuado, su práctica pudiera suponer la adopción de un fallo de contenido diferente. En otro caso, la anulación del juicio para la celebración de uno nuevo no estaría justificada».

Eficacia tal, que hemos de negar categóricamente de esa documental fotográfica, pues es conocida la ambivalencia de sentimientos que suscitan a las víctimas de abusos o agresiones sexuales, cuando el autor es familiar o allegado; y especialmente si la víctima es menor (vd. desde una perspectiva empírica el relato de hechos de la sentencia núm. 90/2018 , o como máxima de experiencia en la tarea de valoración en 1173/2005, de 27 de septiembre ).

Una fotografía, donde se encuentran agresor y víctima y ésta ocasionalmente no muestre desagrado e incluso sonría, en modo alguno tiene una mínima virtualidad probatoria acreditativa no ya de que no median las acusaciones objeto de agresión, ni siquiera de la bondad o deterioro de las relaciones o si se sustentan en el afecto, el temor o aséptico lazo social o familiar. Menos eficacia aún, frente al acervo probatorio de autos: detallada declaración de la menor, informes sobre su credibilidad -aunque se entiendan de mínima relevancia-, informes sobre secuelas y corroboración de testigos de referencia. Como se recoge en las sentencias citadas e informa el Ministerio Fiscal, la relación de la menor cuando contaba con apenas nueve años de edad, con el acusado estaba condicionada por el parentesco que les unía y por las buenas relaciones existentes en la familia, relación que igualmente motivó la tardanza en revelar las agresiones. Por ende, dado que no corresponde ahora un mero análisis de la relevancia y pertinencia, sino desde esta posición ex post, de su necesidad e indispensabilidad, el motivo ha de desestimarse.

TERCERO.- 1. El motivo octavo, también lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 y 852 de la LECr , y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por denegación de la práctica de la prueba consistente en que se aporten al proceso las grabaciones videográficas (imagen y sonido) de las declaraciones prestadas por la menor Frida tanto ante la Guardia Civil, como ante los Médicos Forenses y ante los técnicos de la Fundación Márgenes y Vínculos; y también por denegación de práctica de prueba pericial por parte de Esther ; dictamen que se pretendía realizar en base al contenido de esas grabaciones.

2. Como invoca y reconoce el recurrente, el éxito de este motivo exige no solo que la prueba denegada hubiera sido propuesta en tiempo y forma, y que ante su denegación se hubiera efectuado la correspondiente protesta a efectos de recurso en su momento procesal sino también que tengapotencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone. Es determinante, como señalan la STC 308/2005, de 12 de diciembre y la Sentencia de esta Sala de 19 de junio de 2012 , que la parte recurrente argumente, de modo convincente, que la resolución final del proceso 'a quo' podría haberle sido favorable en caso de haberse aceptado y practicado las pruebas objeto de controversia, es decir que se ponga de relieve la trascendencia de la prueba en orden a posibilitar una modificación del sentido del fallo ( SSTC 73/2001, de 26 de marzo , 168/2002, de 30 de septiembre y 71/2003, de 9 de abril , entre otras).

A los fines formales de su proposición, ciertamente resultaba suficiente la solicitud en el escrito de conclusiones provisionales. En cuanto la correspondiente protesta, tras su denegación por Auto de 18 de octubre de 2016, no aparece formalizada en autos, en la manera establecida en el artículo 659 LECr . Tampoco es suficiente a estos efectos, su reproducción al inicio de la vista, en trámite no previsto normativamente en el procedimiento ordinario; y aunque jurisprudencialmente tolerado, en aras de la unidad del procedimiento, aunque resultara aún tempestiva la proposición, la admisión de su práctica resulta condicionada a que fueren para practicarse en el acto, es decir, que no requieran suspensión del mismo ( SSTS núm. 44/2015, de 29 de enero , o la núm. 872/2008, de 27 de noviembre .

De otra parte, si bien es cierto, que la Audiencia, no explicita en exceso, indica que deniega la práctica referida a las grabaciones 'por no constar en autos de forma independiente'; y ciertamente, del examen de las actuaciones, no obran en el procedimiento, pero de la lectura de la declaración y los dictámenes emitidos, tampoco existen indicios de que efectivamente existan; en la época que presta declaración ante la Guardia Civil, no era práctica ni formalidad exigida; y en los dictámenes periciales, tampoco se afirma la existencia de grabaciones; y por ello, la Audiencia ofrece el único material del que dispone, resultante y utilizado para las evaluaciones, 'los dibujos realizados originales', posteriormente traducidos. Ciertamente, nada obstaba a que se hubieran solicitado y comprobado si efectivamente existían. En todo caso, no es la relevancia y pertinencia en ese momento, la consideración que motiva su éxito en esta sede casacional, sino su indispensabilidad o necesidad, desde esta posición ex post. Tanto más cuando su petición se fundamenta en gran parte como servir instrumentalmente a una contrapericia y nueva evaluación de la menor, cuestiones que relativizan su pertinencia inicial, como luego indicamos.

Respecto a la pericial psicológica-psiquiátrica de la Sra. Esther para valoración de secuelas y credibilidad del testimonio, la deniega la Audiencia, por existir ya informe psiquiátrico y credibilidad de la menor emitida por peritos que comparecerán en juicio. Incluso mediaba aportado un extenso informe de Servicio de Psiquiatría Infantil del sistema sanitario Británico (f. 325), que en conjunción con los demás permitían conocer el sentido y origen de las manifestaciones de la menor a los efectos de la contraevaluación pretendida. Aunque no lo exprese la Audiencia, la evitación en lo posible de la victimización secundaria, es criterio a seguir, especialmente cuando de menores se trata. El propio médico forense de manera crítica en su informe, destaca como la menor tuvo que relatar lo ocurrido ante la Guardia Civil de Vera, ante los miembros del Equipo de Delitos contra las Personas de la UOPJ de Almería, ante el Médico de Urgencia, ante el Pediatra, ante el Médico Ginecológico, ante el Médico Forense, ante los psicólogos que la evaluaron y atendieron y ante su S.Sª, al que debiera añadirse el psiquiatra británico.

Ciertamente, si la menor, cuando ya contaba con diecisiete años, prestó declaración en el plenario de forma contradictoria, la participación de la recurrente en manifestaciones previas, no mediaba esencial, pues sería el testimonio prestado en la vista, el que habría que ponderar. Valga recordar que todas la garantías mínimas exigidas sobre la participación de la defensa sobre la exploración anticipada de los menores, es porque se posibilita que la menor no preste declaración en la vista; pero en autos, la víctima, todavía menor, aunque próxima ya a la mayoría de edad presta su testimonio en el plenario de forma contradictoria.

Y del mismo modo los doctores forenses así como las psicólogas de la 'Fundación Márgenes y Vínculos', ratificaron sus informes, y evacuaron aclaraciones, de modo que la contradicción previa a ese momento, inexistente para ninguna de las partes, no devenía esencial. Al margen que de su incidencia en la valoración probatoria conlleve.

En cuanto a la reiteración de exploraciones y pericias, la normativa europea integrada por la Directiva 2012/29/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2012 por la que se establecen normas mínimas sobre los derechos, el apoyo y la protección de las víctimas de delito (que sustituyó la Decisión marco 2001/220/JAI del Consejo, a cuya eficacia, incluso propter legem , obedecía la sentencia Puppino del TJUE), cuyo art. 24.1.a ) establece que en las investigaciones penales, cuando las víctimas sean menores los Estados miembros garantizarán que todas las tomas de declaración a las víctimas menores de edad puedan ser grabadas por medios audiovisuales y estas declaraciones grabadas puedan utilizarse como elementos de prueba en procesos penales; si bien precisaba que las normas procesales de estas grabaciones audiovisuales y el uso de las mismas se determinarán en el Derecho nacional; a cuya previsión obedece la Ley 4/2015, de 27 de abril, del Estatuto de la víctima del delito y las modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, establecidas en su Disposición Final primera; lo que determina que los arts. 433 , 448 , 707 y 730 LECr ., en la redacción vigente otorgada por esta Ley 4/2015, deben ser interpretados desde el fundamento y finalidad del art. 24 de la Directiva.

Al margen de la fecha de entrada en vigor de estas normas, el contenido de la Directiva europea, se tiene en cuenta y pondera como normativa aplicable para los Estados Miembros, por el TEDH, garante de la aplicación del Convenio Europeo de Derechos Humanos, establecido en el seno más amplio del Consejo de Europa, como sucede en la STEDH 24 de mayo de 2016 , § 47 y 48,Przydzial c. Poloniadonde el Tribunal observa que las disposiciones pertinentes del Derecho internacional y del Derecho de la Unión Europea contienen recomendaciones sobre el procedimiento penal, en particular con miras a tener en cuenta la vulnerabilidad particular de las víctimas menores durante el proceso y a impedir que el niño sufra un nuevo perjuicio como resultado de la investigación:

El Tribunal tiene en cuenta las particularidades de los procedimientos penales relativos a delitos sexuales. Este tipo de procedimiento se suele experimentar a menudo como una dificultad para la víctima, especialmente cuando ésta se enfrenta a su voluntad con el acusado. Estos aspectos son tanto más relevantes en asuntos que impliquen un menor. Para apreciar si un acusado ha tenido o no un juicio justo en ese tipo de procedimientos, debe tenerse en cuenta el derecho de la presunta víctima al respeto de su vida privada. En consecuencia, el Tribunal admite que, en los procedimientos penales relativos a la violencia sexual, se adopten determinadas medidas para proteger a la víctima, siempre que dichas medidas puedan conciliarse con un ejercicio adecuado y efectivo de los derechos de la defensa (Aigner, art. 37; Rosin c. Estonia, art. 26540/08 § 53, 19 de diciembre de 2013; y Luèiæ c. Croacia, art.5699/11, § 75, 27 de febrero de 2013). Ello subraya la necesidad de lograr un equilibrio entre los derechos del acusado y los derechos del menor presentado como víctima. Para garantizar los derechos de la defensa, las autoridades judiciales pueden ser llamadas a adoptar medidas que compensen los obstáculos a la defensa (A. S. c. Finlandia, Nº 40156/07, § 55, 28 de septiembre de 2010).

En este asunto dePrzydzial c. Polonia, el Tribunal Europeo, consideró justificada por una razón grave, la ausencia en la vista de una víctima de violencia sexual, menor de edad de 14 años que en la investigación preliminar, había sido oída en tres ocasiones por los investigadores y una por la autoridad judicial, aunque la defensa no fue informada de que las audiencias se llevarían a cabo. La víctima no asistió a la vista, pues resultaba de los informes médicos que corría el riesgo de perjudicar a su salud, lo que fue verificado por el Tribunal.

En autos, no existe ese perjuicio informado; pero en los informes emitidos se transcribe o extracta el contenido de las exploraciones de la menor; sus autoras, además del informe escrito, expusieron en el plenario de modo contradictorio la metodología empleada y sus conclusiones, de forma que se posibilitaba un efectivo control a la recurrente para aflorar las incorrecciones que entendiera que concurrían ya en la metodología empleada, ya en el análisis de los datos obtenidos; y que inclusive, describe en su recurso los déficits que en su entender, muestra. Por ende, la indispensabilidad de las grabaciones para la formación de una contrapericia, igualmente tampoco resultaba inexcusable. Sobretodo, cuando la presencia de la menor en la vista, no se eludía y podía ser contradictoriamente interrogada.

3. En todo caso, en relación a la indispensabilidad y eficacia exigida para que prospere el motivo, en el momento casacional que nos encontramos, que obliga a una confrontación con el resto de la prueba, debemos reseñar que dado que las grabaciones se pretendían como modo instrumental, para poder formular 'una pericial contradictoria', más bien una pericial sobre la pericia, pues se pretendía partir del material allí obtenido, sin inmediación. De modo que sólo tendría eficacia para enervar el resultado de la pericial, pero inhábil, para acreditar su falta de credibilidad de la menor, siendo el informe sobre las secuelas, donde la tempestividad deviene esencial, de índole más objetivo de mayor fuerza convincente corroboradora de la declaración del menor, y aún restarían los testimonios de referencia de la familia. Al margen de que prestada la forma en que fue el testimonio de la víctima en el plenario, próxima ya a la mayoría de edad, la inmediación del Tribunal, el informe de credibilidad resta en mínima relevancia.

4. A todo ello se agrega, la escasa incidencia que tiene el informe de credibilidad en orden a la destrucción de la presunción de inocencia; concorde con el contenido de la STS 592/2017, de 21 de julio , el hecho de que el dictamen psicológico obtenga un resultado 'indeterminado' sobre la credibilidad del menor, sin poder decidirse en un sentido o en otro, no es un elemento de prueba que pueda desvirtuar la convicción del Tribunal sentenciador asentada en una prueba de cargo consistente, plural y rica en contenido incriminatorio. Pues la duda que puedan mantener los peritos sobre la credibilidad o no del testimonio de la víctima, no puede transferirse automáticamente al Tribunal, que a fin de cuentas es el órgano que debe dirimir el resultado de la prueba después de escuchar a todos los testigos y de valorar el resto de las pruebas, operando así con un material probatorio individual y de conjunto que le permite obtener una visión global del cuadro probatorio con sus diferentes perfiles y contrastes.

Especialmente, cuando como ya hemos referido, la menor cuando testimonia en autos, cuenta ya con 17 años y por tanto el auxilio de los informes de su credibilidad, deben necesariamente relativizarse, frente a la percepción directa de su testimonio por el Tribunal.

El motivo se desestima.

CUARTO.- El Motivo noveno lo formula por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 850.1 LECr y por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4° de la Ley Orgánica del Poder Judicial , ambos en relación con el artículo 24.1 ° y 2° de la Constitución Española , por denegación de la prueba de los siguientes testigos: Doña Herminia , Don Cesareo , Doña Loreto , Don Demetrio , Don Emilio , Doña Milagrosa , Doña Paula y Don Felipe .

1. Alega que estos testigos propuestos eran todos ellos familiares de la víctima: abuelo, tía, tíos y primos, así como la esposa e hijo mayor de edad de mi patrocinado. Todos ellos eran conocedores del contenido de las relaciones familiares existentes entre la víctima y mi representado, todos han convivido con la víctima y mi mandante simultáneamente a las fechas en que se dicen producidos los hechos enjuiciados, todos han sido testigos de cuál era la actitud de la menor para con mi representado así como de los comportamientos genéricos de la menor, todos conocían la certeza de que tres meses antes de la denuncia se había producido la violación de una prima de la menor, del deseo de la madre de abandonar España, de la influencia del trabajo de la madre de la menor producía sobre esta, de la realidad de que poco tiempo antes había habido problemas con una compañera de colegio de la menor por sufrir esta un episodio de abusos sexuales. Y de entre todos ellos destacaríamos el conocimiento que la testigo Doña Loreto y su esposo Don Demetrio , quienes pasaron diez días de vacaciones en el mes de julio de 2009 (muy pocos días antes de que la menor informara a su madre de los abusos) tenían no ya solo de los extremos expuestos, sino muy especialmente del supuesto episodio de abusos acaecido en la playa y que de forma sorpresiva fue introducida por la menor en su declaración en plenario; extremo este al que la sentencia ahora objeto de recurso incluso recoge expresamente

2. La denegación por parte de la Audiencia, fue por motivo formal, claramente subsanable, aunque tampoco consta la formulación de protesta del art. 659, tras el Auto denegatorio.

Pero en cualquier caso, como en el supuesto de la fotografía, la indispensabilidad o necesidad de esta prueba y su eficacia para trocar el resultado de la parte dispositiva, y por las mismas razones entonces expuestas, tampoco concurren. Son precisamente esas buenas relaciones familiares las que propician las reuniones y encuentros familiares y a la vez que tardara en aflorar la situación que padecía la menor.

QUINTO.- El décimo motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española y artículo 11 LOPJ . Nulidad declaración sumarial de la menor. Indefensión.

1. Relata el recurrente, que en fecha 25 de agosto de 2009 y ante el Juzgado de Instrucción Número Tres de Vera se procede a la práctica de la diligencia de exploración de testigo menor de edad (folio 44), compareciendo en la misma la menor y 'en presencia del Ministerio Fiscal y la intérprete de Inglés Tomasa '. Esta es la única declaración sumarial de dicha menor. De la que reseña, que no observa el art. 433 LECr , que aunque sea necesario garantizar el mínimo perjuicio a la víctima menor de edad, no por ello, puede menoscabarse las garantías procesales y constitucionales del acusado, que no se ha grabado audiovisualmente la exploración para una contradicción posterior, ni esta contradicción ha podido ser llevada a cabo en ningún momento, ya que tan siquiera se introduce en plenario por la vía del artículo 730 LECr ; y que simplemente se ha dado por válida sin más; declaración sumarial, concluye, que la considera nula por vulneración del legítimo derecho de defensa y por ausencia de posibilidad de contradicción, con vulneración por tanto del artículo 24 CE ., procediendo su expulsión del sumario.

2. La declaración que sirve para integrar el acervo probatorio es la declaración emitida en el plenario. Pero ello no impide que otras manifestaciones, emitidas extraprocesalmente, o incluso en el proceso, pero simplemente existentes como acto sin virtualidad probatoria, puedan ser utilizadas como material de contraste para calibrar la persistencia incriminatoria y la credibilidad de la menor. El propio recurrente insiste en motivos precedentes, en atender a esa utilización de contraste.

En cualquier caso, la falta de eficacia probatoria en modo alguno afecta a su validez. Fue practicada conforme a las previsiones que autorizaba el texto entonces vigente del art. 433 LECr . Pero sobretodo, dado que la declaración de la menor practicada en el plenario, con plena observancia del principio de contradicción, fue la más detallada de todas, el motivo deviene inane.

La funcionalidad de la actual redacción de los arts. 433 , 448 , 455 , 707 , 731 bis , 777.2 y 797.2 LECrim , es posibilitar, ya desde la fase de instrucción, dar protección a los intereses de la víctima sin desatender el derecho de defensa, acordando que la exploración de los menores se realice ante expertos, en presencia del Ministerio Fiscal, acordando su grabación para una posterior utilización y asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes; como es legítimo que la exploración se realice, en todo caso, evitando la confrontación visual con el inculpado, a cuyo fin se utilizará cualquier medio técnico que lo haga posible, previéndose expresamente la utilización de la videoconferencia como procedimiento de realización del interrogatorio; y como potencial sustitutivo de la deposición de los menores en el acto del juicio oral si resultare justificado, por cuanto ese tipo de preconstitución facilita el enjuiciamiento pues impide la contaminación del material probatorio e introduce desde el primer momento en una prueba de especial fragilidad como es el testimonio de niños, la garantía de la contradicción (vd. STS 925/2012, de 8 de noviembre ).

Es decir, atienden a una previsible irrepetibilidad de una determinada declaración testifical; de modo que se trata, de anticipar a un acto procesal propio de la fase de investigación, el cuadro de garantías que es predicable de las verdaderas pruebas del juicio oral; y de ahí la exigencia de contradicción y presencia del Abogado; pero si la testigo acude al juicio oral, donde la contradicción resulta plenamente observada, las irregularidades de mayor o menor entidad de la declaración en fase sumarial (efectuada antes de la entrada en vigor de la Ley 13/2009 y obviamente de la 4/2015), en modo alguno conllevan quebranto de este principio de contradicción, que resulta observando en el plenario concorde sus principios sustanciales y no por excepcional y anticipada manera.

SEXTO.- El motivo undécimo se formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Nulidad de la Pericial Psicológica. Indefensión.

1. Reitera que el informe pericial psicológico de la Fundación Márgenes y Vínculos, así como la derivada del médico forense son incorporados a las actuaciones sin ser acompañado ni de las grabaciones de las entrevistas realizadas a la menor ni los tests que le fueron efectuados; que se trató de entrevistas y declaraciones extrajudiciales, practicadas sin intervención de la defensa y que por tanto en ningún momento han podido ser sometidas a contradicción; por lo que afirma, son radicalmente nulas por vulneración del principio de contradicción que genera indefensión a mi parte, al amparo del artículo 24 CE .

2. Pese a sus afirmaciones, los dictámenes, fueron sometidos a contradicción en la vista oral. Como indica la sentencia 153/2018, de 3 de abril , también procedimiento seguido por abusos sexuales a menor:En lo que se refiere a la prueba pericial, es cierto que es preciso que el informe de los peritos sea sometido a contradicción para que pueda ser valorado como prueba, lo cual ordinariamente se cumple mediante el interrogatorio de aquellos en el plenario, permitiendo a las partes interrogar sobre el contenido del informe escrito que generalmente ha sido presentado con anterioridad. Interrogatorio que puede referirse tanto a las conclusiones periciales como a la forma o sistemática con la que se ha procedido a su elaboración. Con ello se evita la indefensión respecto de esta clase de prueba.

Ya hemos descrito, como del contenido y extensión de los informes, resultan elementos suficientes de conocimiento para cuestionar método y resultado; y si bien, no se explica suficientemente en el recurso, cómo se determinaron los peritos y por qué no participa en su designación, lo que obviamente le procuraría un mejor conocimiento del dictamen; sucede que tras la plasmación anticipada del referido informe por escrito en los términos referidos, la presencia de los psicólogos y forenses en la vista oral, sometiéndose a interrogatorio cruzado, ratificando sus conclusiones y evacuando cuantas cuestiones tuvieron a bien las partes, posibilitaron una efectiva y material contradicción

3. Al amparo de la misma normativa; y relacionado también, con los informes periciales, en este caso, exclusivamente el emitido por la Fundación Márgenes y Vínculos, alega el recurrente, en su duodécimo motivo, vulneración de tutela judicial efectiva con indefensión, por concurrir en el perito valorador la condición de terapeuta.

Indica que tal y como se deduce del folio 275 de las actuaciones, el informe de evaluación del grado de credibilidad de la menor fue emitido en fecha 19 de febrero de 2010; mientras que al finalizar las aclaraciones prestadas por la citada perito, su expreso reconocimiento de que había sido la terapeuta de la menor desde inicios del mes de septiembre del año 2009, habiendo cursado su tratamiento terapéutico durante varios meses.

Con independencia de la obvia incorrección metodológica general de que el terapeuta quien informe; tal situación no es exactamente incardinable en autos.

Una cuestión, es cuando se redacta y data el informe; y otra la materialidad de su confección. De la propia lectura del informe, resulta que por parte del Equipo de Delitos contra las Personas (EMUME) de la Policía Judicial de la Guardia Civil, el 1 de septiembre de 2009, se deriva el caso de la menor Frida , al 'Programa de Evaluación y Tratamiento de Menores Víctimas de Violencia Sexual' que se desarrolla en a 'Fundación Márgenes y Vínculos', entidad colaboradora financiada por la Consejería para la igualdad y bienestar social de la Junta de Andalucía; y durante los meses de septiembre y octubre de 2009, desde ese Servicio se realizaron diversas entrevistas con la menor y su padre para el estudio de la supuesta violencia sexual y la valoración de posibles consecuencias de la misma; y de ese estudio (es decir obtenidas las conclusiones del informe, que ulteriormente se materializan), es de donde resulta la propuesta para la intervención terapéutica.

De otra parte, tampoco es predicable un interés directo o indirecto de la 'terapeuta', dada la función pública de la Fundación, y su posición de colaboración con la administración autonómica; tanto más cuando, dadas las fechas en que la menor partió para Inglaterra, aquí el tratamiento apenas fue iniciado. Pero además, el informe lo firma una segunda psicóloga y el médico forense que examina metodología, contenido y conclusiones del informe, lo encuentra correcto.

SÉPTIMO.- El décimo tercer motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . Declaración víctima en plenario no reúne los requisitos exigidos. Falta tutela judicial efectiva. Indefensión.

1. En este motivo, rechaza que la declaración de la menor en el plenario, resulte suficiente para destruir la presunción de inocencia. Así: i) respecto de la ausencia de incredulidad subjetiva, alude a la corta edad, nueve años, en que la primera vez relata los abusos, cuando declara reconoce que había repasado sus declaraciones anteriores, manifestó su madre que en el momento presente los sentimiento de la niña hacia su tío son de odio; que cuando declara en el plenario han pasado ocho años desde que acaecieron; el ánimo por su carácter de ser el centro de atención cuando todavía era reciente la violación de su prima o existían abusos de otras niñas en el colegio; ii) en cuanto a la verosimilitud del testimonio se queja el recurrente de la falta de concreción de los hechos, o que los especificados no tengan trascendencia, ausencia de sintomatología hasta que interviene la psicóloga o a dificultad de los actos de abuso tal como los describe (introducción del dedo en la vagina cuando tenía las piernas cerradas o el apartarle las bragas mientras la alzaba en suspensión); y iii) sobre la persistencia en la incriminación, reitera en la imposibilidad de afirmar la concurrencia de este criterio ante la falta de concreción en sus declaraciones

2. Exponen entre otras muchas las SSTS núm. 938/2016, de 15 de diciembre o la 514/2017, de 6 de julio que 'la declaración de la víctima, según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible, lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual, porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'.

'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

'La credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia'.

'Para verificar la estructura racional del proceso valorativo de la declaración testifical de la víctima, el Tribunal Supremo viene estableciendo ciertas notas o parámetros que, sin constituir cada una de ellas un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, pues la lógica, la ciencia y la experiencia nos indican que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, privándole de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

'Estos parámetros consisten en el análisis del testimonio desde la perspectiva de su credibilidad subjetiva, de su credibilidad objetiva y de la persistencia en la incriminación'.

'Es claro que estos parámetros de valoración constituyen una garantía del derecho constitucional a la presunción de inocencia, en el sentido de que frente a una prueba única, que procede además de la parte denunciante, dicha presunción esencial solo puede quedar desvirtuada cuando la referida declaración supera los criterios racionales de valoración que le otorguen la consistencia necesaria para proporcionar, desde el punto de vista objetivo, una convicción ausente de toda duda racional sobre la responsabilidad del acusado'.

'La deficiencia en uno de los parámetros no invalida la declaración, y puede compensarse con un reforzamiento en otro, pero cuando la declaración constituye la única prueba de cargo, una deficiente superación de los tres parámetros de contraste impide que la declaración inculpatoria pueda ser apta por sí misma para desvirtuar la presunción de inocencia, como sucede con la declaración de un coimputado sin elementos de corroboración, pues carece de la aptitud necesaria para generar certidumbre'.

En concurrente criterio la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , expone que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio. En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena.

De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio, no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena'.

3. En todo caso, que la testigo víctima resulte ser menor de edad y que los delitos de agresiones y abusos sexuales a menores, merecen sin duda una contundente respuesta penal, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso ( STS 632/2014, de 14 de octubre ).

4. En autos, la declaración en el juicio oral de la víctima, pese a las alegaciones de falta de concreción de modo y forma en que se producían los abusos, se desarrolla con obvia expresividad y suficiencia de detalles, también eficaz, cuando describe como la perseguía su tío, aunque el episodio no finalizar en abuso; y al respecto, así se pondera en la resolución recurrida:

La declaración de la menor Frida se constituye como prueba de cargo suficiente para basar condena por agresión sexual, relatando de modo idéntico tanto ante la Guardia Civil, en Instrucción como en el acto del juicio de modo más explícito, con toda clase de detalles y prolijidades, como el acusado en numerosas ocasiones la cogía, la efectuaba tocamientos, la introducía dedos en la vagina relatando así mismo que en una ocasión la subió encima de una caseta de perro de hormigón y la efectuó un cunnilingus. En otras ocasiones la introducía los dedos en la vagina haciéndola daño 'siempre por debajo de las bragas' 'sin quitarle la ropa'. La menor relató en un estado de angustia perceptible para el Tribunal y de manera extensa numerosas situaciones donde ocurrieron estos hechos, en el jardín donde existían árboles, en el columpio, en la casita del árbol, en su habitación, en la piscina... Uno de los primeros recuerdos estando fuera de la casa debajo del árbol donde se columpiaba junto al garaje recuerda que le dijo que si guardaba un secreto, la acercó hacia él la dijo que abriera las piernas la besaba en el cuello y la mordía la oreja. Respiraba fuerte, la tocaba abajo. No la quitaba la ropa. La metía los dedos en sus partes íntimas cada vez que estaba con ella. En algunas ocasiones la inmovilizaba para que se estuviera quieta. La cogía con las piernas y los brazos y la tocaba. Le metía los dedos por dentro de las bragas y en la vagina. En otra ocasión le dijo que estaba mal porque ella no era su novia, que era una niña, la puso encima de la caseta del perro que era de hormigón, la abrió las piernas y la chupo su vagina. Se lo dijo a su hermana pequeña cuando fueron a la habitación. ... Algunas veces cuando la introducía los dedos la dolía otras no. Ella quería escapar pero él no la dejaba la agarraba. En la playa cuando estaba jugando en otra ocasión con mas niños también la metió los dedos, suceso nuevo, porque eran ¡tantos!. Son tantas las ocasiones a lo largo de los años que no puede contarlo en 10 minutos.

La Audiencia igualmente, valora las circunstancias que el recurrente objeta; y así indica que no existen indicios o datos, fuera o derivadas de las propias agresiones sexuales que justifiquen interés en denunciar los hechos. A ello debemos agregar ahora, que tampoco empece a la ausencia de animadversión el interés en que se depuren responsabilidades criminales, ni tampoco los sentimientos ulteriores derivados de esa agresión. Igualmente la Audiencia, pondera la influencia que en su denuncia pudieran tener el conocimiento de otras agresiones, para acabar desdiciéndola:Rechazables resultan las insinuaciones de la defensa de que la denuncia vino motivada por hechos ocurridos a menores en el colegio, o por los comentarios de su madre relacionados con su profesión de policía. No solo la testigo lo negó sino que documentalmente se comprobó por el informe policial obrante que nunca había pertenecido a la sección de violencia.

Pero además, destaca la sentencia,de hecho la menor tardo mucho tiempo en contarlo a su madre, se lo contó primero a su hermana pequeña y esta a su vez a su madre, porque era su tío y sabía que iba a tener problemas con su familia.Y por último, la introducción de dedos por parte del recurrente, de cuarenta y cuatro años, en la vagina por menor, de nueve, aunque esta procurara o incluso mantuviera cerradas las piernas, en absoluto es inverosímil, dentro de la propia infrecuencia en el normal desarrollo de las relaciones sociales y familiares de la agresión, como igualmente sucede apartarle las bragas alzada en suspensión para posibilitar el contacto con sus genitales, episodio en todo caso, similar en su dinámica, aunque requiriera menos esfuerzo que el acontecido en la caseta del perro.

A todo ello, debe adicionarse que cuando declara en el plenario, cuenta ya con 17 años, lo que le permitió una mayor expresividad y propiedad en el relato, así destacado por la Audiencia. Alguna pequeña disonancia, en las diversas declaraciones realizadas, resulta inexorable, dependen generalmente en la forma fraccionada en que se produce el interrogatorio y la redacción de quien lo recoge, pero en autos, las alegadas por el recurrente, aparte de que nunca recaen sobre el núcleo central de lo acontecido, no integran contradicciones, sino meras matizaciones, cuando se apuran los detalles, o simplemente la agregación de contenidos, que como narran las máximas de experiencia, en situaciones como las contempladas, afloran con dificultad y difícilmente de manera completa.

El motivo se desestima.

OCTAVO.- El décimo cuarto motivo lo formula por infracción de precepto constitucional, al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , así como en el art. 5.4.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 24 Constitución . Quiebra de los principios constitucionales de tutela judicial efectiva, interdicción de la indefensión, presunción de inocencia e in dubio pro reo.

1. El recurrente, cuestiona el valor de la declaración de la menor, víctima de los hechos, denuncia la falta de elementos de corroboración precisos, la eficacia de la declaración de su madre como testigo de referencia, y de los informes médicos y de las periciales psicológicas sobre la credibilidad de la víctima, como pruebas sobre las que pueda basarse la condena del acusado. Insiste en la vulneración de las normas procesales por denegación de las diligencias de pruebas que le han generado indefensión; y termina por ello solicitando se declare la vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo'.

2. En el fundamento anterior, ya destacamos la procedencia de la valoración del testimonio de la víctima, como prueba de cargo.

En cuanto a los elementos de corroboración a través de testimonios referenciales, como indica la sentencia de esta Sala, 'lo son en escasa medida los que son tributarios exclusivamente del relato de la declaración de la víctima corroborada, pues sería tautológico identificar lo corroborado con lo corroborante. Cosa distinta es cuando el testigo no solamente da referencia de lo que otro, la víctima, le comunica, sino que añade su percepción de cómo lo dijo y de las circunstancias concurrentes en la recepción de tal referencia por quien luego la traslada con su testimonio al juicio oral' ( STS 223/2018, de 10 de mayo ); y la sentencia expresa como la madre afirmó que la menor se lo contó a raíz de una conversación con su hija menor y que Frida al principio no quería contarle nada porque decía que no la iban a creer, solo a Fabio , pero luego le contó las numerosas ocasiones en que fue agredida sexualmente.

De otra parte, también obran otras corroboraciones; los forenses, ratificaron el informe de reconocimiento efectuado a 21 de agosto de 2009, de data anterior a la derivación e intervención de las psicólogas cuestionadas, que indican el estado emocional de la menor, comoansioso depresiva; describen que también asisten ginecólogo y pediatra de guardia; y en la exploración del ginecólogo con el forense y pediatra, se reitera quela niña está llorando con mucha afectación emocional.La menor se encontraba acompañada de la madre y de la abuela; y tanto en el parte judicial firmado por el ginecólogo y pediatra, como en el informe emitido por el médico forense, que recoge ese examen ginecológico en el que se encontraba presente y ratificó, se indica en el apartado de antecedentes y en la anamnesis, tocamientos con penetración digital vaginal y anal; corroboración de la situación anímica de la menor, como de que la introducción de dedos no es cuestión ex novo que aparezca en las entrevistas con las psicólogas.

Por último, como elemento corroborador, también se encuentra el referido dictamen psicológico, sometido a contradicción en el plenario, al igual que el dictamen de los médicos forenses, con independencia de su relativización en orden al juicio de credibilidad. Por otra parte innecesario, dado el contundente relato de la menor en el plenario y la edad con que lo efectúa.

Más allá, es cuestión que atañe a la global valoración de credibilidad que acomete al Tribunal que recibió la prueba con inmediación y contando con datos a los que en la resolución de este recurso no es posible acceder. Pues el Tribunal, ha dispuesto de una plausible inmediación en la recepción del testimonio. Inmediación que reviste de particular fundamento la atribución al testimonio de credibilidad. Y ello no solamente desde la meramente enunciativa lista de criterios como la verosimilitud, ausencia de motivos espurios y persistencia. Sino, como expresa la STS núm. 223/2018, de 10 de mayo , desde la valoración del denominado lenguaje no verbal. Aspecto éstos que dejan fuera del control casacional, desde la perspectiva de la presunción de inocencia, la valoración de tal medio probatorio a salvo la excepción de que para justificarla la Sala de instancia ofreciera criterios o razones objetivamente arbitrarios por exóticos o irrazonables.

El motivo se desestima.

NOVENO.- En cuanto a los motivos atinentes a infracción de ley el primer motivo lo formula al amparo del art. 849.1. LECr , por aplicación indebida de los artículos 178 , 179 , 180 del Código Penal y no aplicación, en su caso, del artículo 181, en redacción vigente a la fecha de los hechos, la previa a la reforma operada por la L.O 5/2010 . Ausencia de violencia o intimidación.

1. Indica que no insiste la sentencia ahora recurrida en la concurrencia de la intimidación al supuesto enjuiciado, sino que centra la aplicación del tipo del articulo 178 CP . en la existencia de violencia, considerando como tal la ejercitada por el acusado contra la menor'sujetándola con los brazos y piernas... obligándola a abrir las piernas, apartándole con fuerza las manos y brazos con los que ella pretendía protegerse e impedir la introducción de sus dedos...';mientras que entiende que sujetar o agarrar, per se, no son actos de violencia y manifestación, vertida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia recurrida, que acabamos de transcribir: 'obligándola a abrir las piernas, apartándole con fuerza las manos y brazos con los que ella pretendía protegerse e impedir la introducción de sus dedos...'es una valoración realizada en la fundamentación jurídica y no contemplada como tal en el relato de hechos probados de la sentencia.

2. Concorde reiterada doctrina jurisprudencial, el recurso de casación cuando se articula por la vía del art. 849.1 LECr ha de partir de las precisiones fácticas que haya establecido el Tribunal de instancia, por no constituir una apelación ni una revisión de la prueba. Se trata de un recurso de carácter sustantivo penal cuyo objeto exclusivo es el enfoque jurídico que a unos hechos dados, ya inalterables, se pretende aplicar, en discordancia con el Tribunal sentenciador. La técnica de la casación penal exige que en los recursos de esta naturaleza se guarde el más absoluto respeto a los hechos que se declaren probados en la sentencia recurrida, ya que el ámbito propio de este recurso queda limitado al control de la juridicidad, o sea, que lo único que en él se puede discutir es si la subsunción que de los hechos hubiese hecho el Tribunal de instancia en el precepto penal de derecho sustantivo aplicado es o no correcta jurídicamente, de modo que la tesis del recurrente no puede salirse del contenido del hecho probado.

3. El relato histórico dice algo más que la mera sujeción; además de reseñar la edad de nueve años de la menor y que el agresor era su tío, indica:actuando unas veces contra la voluntad de la menor, a la que la agarraba e inmovilizaba, sujetándole las manos y las piernas, ha estado ejerciendo actos en diferentes ocasiones tales como...

La sustitución en el Código actual, del término fuerza por el de violencia permite relativizar el problema de la irresistibilidad de aquélla, así como la inexigencia de resistencia a la víctima; de modo que basta con que concurra la existencia de una violencia idónea, no para vencer una resistencia de la víctima, sino para doblegar la voluntad del sujeto pasivo.

La declaración de hechos probados, indica que el autor actúa con la voluntad de la menor, en orden a los tocamientos e introducción de dedos; y doblega esa voluntad contraria a través de la inmovilización de la menor, de fácil consecución dada la escasa edad de la menor. Se cumplimenta plenamente la violencia instrumental exigida.

Así, una reiterada jurisprudencia, de la que es exponente entre otras muchas la STS 573/2017, de 18 de julio

La violencia o fuerza física utilizada ha de ser la adecuada para evitar actúe según las pautas derivadas del ejercicio de un derecho de autodeterminación. La resistencia de la víctima no tiene que ser tan intensa que tenga que provocar necesariamente la activación de actos violentos por su agresor. El tipo penal únicamente requiere la violencia por el acusado y no hace mención a la resistencia que debiera oponer la víctima y mucho menos el grado o entidad de tal resistencia contra la fuerza física empleada por el agresor.

Por ello mismo, es suficiente que ante la manifiesta y explícita oposición de la víctima, el agente persista en sus propósitos , venciendo por la fuerza esa oposición y resistencia, incluso pasiva, porque lo esencial es que el agresor actúe contra la voluntad de la víctima, porque obra conociendo su oposición, toda vez que incluso para superar esa resistencia meramente pasiva el agresor necesita utilizar la fuerza o la energía muscular, por escasa que ésta sea sobre el cuerpo de la víctima, para conseguir el objeto propuesto.

El motivo se desestima

DÉCIMO.- El segundo motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con los artículos 178 , 179 , 180 , 181 y 182 del Código Penal , por indebida aplicación de la agravación prevista en el artículo 180.1.4º CP , así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por vulneración del principio acusatorio del articulo 24 Constitución .

1. Argumenta que la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida únicamente establece como base del prevalimiento que el recurrente actuaba 'aprovechándose de su situación de tío frente a su sobrina que le proporcionaba la relación familiar...'. La Sala a quo realmente está fundamentando la aplicación de la agravación prevista en el 180.1.4º del CP en la existencia de la relación familiar, lo cual llega a resultar contradictorio con lo que expresamente manifiesta la sentencia, esto es, que el parentesco entre la víctima y el acusado (la relación tío/sobrina por afinidad) no está contemplada en la norma penal aplicada y no puede basar tal agravación; y advierte que la aplicación del tipo agravado del prevalimiento apoyado en la superioridad del acusado, que no en el parentesco con la víctima, implica una vulneración del principio acusatorio, y por tanto de lo establecido en el artículo 24 de la Constitución Española , al no recogerse en el relato incluido en las conclusiones.

2. El motivo debe ser desestimado. En primer lugar, porque la Audiencia, no fundamenta la agravación del artículo 180.1.4º CP , en el parentesco, sino en la superioridad; expresamente la excluye, dado que la relación tío-sobrino por afinidad no está contemplada en la norma y no puede basar la agravación, y el autor era tío por afinidad de la víctima. Y a continuidad justifica esa superioridad:

En cuanto a la relación de superioridad que en el caso podría ser la confianza, soledad en el domicilio familiar u otros como diferencias físicas entre víctima/agresor añaden un 'plus' al anterior subtipo agravado, fundamentándose en el desnivel notorio entre las posiciones de ambas partes en el que una de ellas se encuentra en una manifiesta situación de inferioridad que restringe de modo relevante su capacidad de decidir libremente y la otra se aprovecha deliberadamente de su evidente posición de superioridad en este caso familiar en incluso por razones de la edad sextuplicaba a la menor el acusado. En efecto, la propia menor en el acto del Juicio, manifestó al tribunal que el acusado le decía que no se lo contara a nadie que era un secreto y que nadir la iba a creer. Los hechos ocurrían cuando el acusado acudía a la casa de la menor en compañía de su mujer, tía de la menor de sus primos o incluso en casa del procesado, aprovechando como hemos dicho este plano de superioridad reduciendo las posibilidades reales de la decisión, y de lo cual se aprovecha el sujeto que actúa prevaliéndose de su superioridad para tener acceso a la niña y perpetrar las agresiones, dada la facilidad con la que llevó a cabo el ataque, por ausencia de recursos o medios de la menor para decidir libremente y oponerse, lo que entraña una manifiesta desventaja e imposibilidad de hacer frente al agresor quien utilizaba estrategias secretismo, seducción, 'le decía que era la más guapa', el engaño 'vente que te voy a dar un regalo'

3. En segundo lugar, porque supone un sofisma entender que por ser tío por afinidad, no pueda prevalerse de relación de superioridad alguna, cuando diáfanamente se describe en el hecho probado, congruente con el escrito de conclusiones definitivas de las acusaciones, que el recurrente:

...aprovechándose de su posición, de tío frente a su sobrina, que le proporcionaba la relación familiar que lepermitía un mayor acceso y trato cercano con la menor, ennumerosas ocasiones en las que por acontecimientos familiares ha coincidido con esta, actuando....

Los hechosrelatados tuvieron lugar en lugares como: el jardín, la piscina, habitación, baño, etc, de la vivienda de la menor e incluso en la vivienda del procesado o de amigos de sus padres.

Es decir. que se aprovechó de la situación de superioridad que le proporcionada ser allegado familiar, la generación superior a la menor, y la mayor facilidad de acceso que tal relación le proporcionaba.

El motivo se desestima

UNDÉCIMO.- El tercer motivo se formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con los artículos 178 , 179 , 180 , 181 y 182 del Código Penal . Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por quiebra del principio non bis in ídem al aplicar el tipo agravado.

En este motivo alega que no concurriendo ni violencia ni intimidación, nos movemos en el ámbito del abuso sexual previsto en el artículo 181.1 y 2 CP , ya que efectivamente la víctima es menor de 13 años, no siendo aplicable el 181.3 CP, relativo a la obtención del consentimiento, ya que por disposición del 181.2 CP no existe tal consentimiento cuando la víctima sea menor de 13 años.

Es decir, es tributario del primer motivo; y dado que conforme allí argumentamos, concurre violencia, el motivo carece de objeto.

DUODÉCIMO.- El cuarto motivo lo formula por infracción de ley, al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con el artículo 66 del Código Penal . Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 120, 9 y 24 CE por falta de motivación.

1. En este motivo se queja de la falta de motivación de la sentencia recurrida, que si bien rebaja la pena en un grado, consecuencia de la estimación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificadas, no argumenta, por qué rebaja sólo en un grado y no en dos.

2. En la propia motivación del recurso encontramos la razón de su desestimación; pues en el mismo indica que la improcedencia de contemplar a estos efectos de determinación de la pena la circunstancia de las agresiones continuadas (ya que dicho extremo ha sido contemplado al aplicar el artículo 74.1 CP ), y la corta edad de la niña (ya tenida en cuenta al configurar el tipo aplicado). Pero no es lo mismo dos episodios de abusos que cuatro, que siete que ¡tantos! como en autos, en elocuente expresión de la víctima. Ni es igual que perduren en un corto espacio de tiempo, que durante varios años. Y no es igual contar con siete, con nueve que con doce años.

Y congruentemente, la sentencia recurrida, indica que por la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas procede rebajar la pena en un grado, pero que visto que las agresiones se prolongaron durante 3 años y valorando la corta edad de la víctima, 9 años y las secuelas que le han producido, la pena adecuada es la de 10 años.

DECIMO TERCERO.- El quinto motivo lo formula por infracción de ley al amparo del art. 849.1. LECr ., en relación con el artículo 74 del Código Penal . Así como al amparo del artículo 5.4 LOPJ por infracción de los artículos 120, 9 y 24 CE . Ausencia de motivación.

Afirma que la sentencia no explica la razón de la continuidad. Sin embargo, desde la perspectiva del quebranto del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de motivación, en el caso de laquaestio factise concreta en el derecho a saber del tratamiento dado por el tribunal al material probatorio y del porqué del mismo ( STS 796/2014, de 26 de noviembre ). Y además, como recuerda la STS núm. 908/2013, de 26 de noviembre , el contenido de dicha garantía constitucional no ampara la mera discrepancia con la retórica argumentadora de la resolución que se impugna. Con tal laxitud el artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal abriría la casación a todo el espectro de posibilidades de refutación propias de la más amplia concepción de la apelación.

En autos, la reiteración de los abusos y la introducción de miembros corporales resulta como hemos argumentado en fundamentos anteriores fundamentalmente de la propia declaración de la víctima emitida en el plenario, corroborada por los diversos elementos de prueba periciales y testificales que ya hemos enumerado y argumentado.

Y a partir de esa fijación del factum, la subsunción en el artículo 74 deviene inexorable, tal como se describe esa reiteración de agresiones y abusos,a lo largo de varios años, así comoen numerosas ocasionesy en diversos lugares:el jardín, la piscina, habitación, baño, etc, de la vivienda de la menor e incluso en la vivienda del procesado o de amigos de sus padres.

El motivo se desestima.

DECIMO CUARTO.-En materia de costas rige el art. 901 LECr , que para caso de desestimación del recurso, prevé su imposición al recurrente.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Declarar NO HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por la representación procesal de D. Fabio contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2017 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Almería , en su Rollo de Procedimiento Sumario Ordinario núm. 10/2011, seguida contra el recurrente por delito continuado de agresión sexual a menor de trece años; ello, con imposición de las costas causadas a la parte recurrente

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Andres Martinez Arrieta Luciano Varela Castro Alberto Jorge Barreiro

Antonio del Moral Garcia Andres Palomo Del Arco