Sentencia Penal Nº 261/2015, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1791/2014 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil quince.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por Eva María , representada por el Procurador D. Jesús Iglesias Pérez, contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Cáceres, con fecha 27 de junio de 2014 .Ha intervenido el Ministerio Fiscal, habiendo sido parte recurrida Benedicto , representado por la Procuradora Dª Sharon Rodríguez de Castro Rincón. Ha sido Magistrado Ponente, el Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cáceres, instruyó Procedimiento Abreviado nº 76/2014, contra Eva María , por un delito de estafa y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Cáceres que en la causa nº 8/2014, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

'La acusada Eva María , mayor de edad, nacida el NUM000 -72 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, desempeñó labores como empleada de hogar al menos hasta el mes de abril del año 2009, en el domicilio de doña Candelaria , nacida el NUM002 -1925, y de D. Benedicto , nacido el NUM003 -1925; en el tiempo de prestación de sus servicios, la acusada se ganó la confianza de los ancianos y ayudaba a don Benedicto cuando este acudía a la oficina de Caja Extremadura, sita en la localidad de Miajadas, a extraer dinero de la cuenta NUM004 , de la que era titular junto a su esposa.

Aprovechando la edad del matrimonio, de acuerdo a un plan preconcebido, y con el fin de obtener un ilícito enriquecimiento, la acusada llevó a cabo extracciones de dinero en efectivo de dicha cuenta, para lo cual presentaba el correspondiente resguardo de disposición en efectivo, entregándolos al empleado de la entidad bancaria, que pese a que los documentos no habían sido firmados ante él y en la creencia de que la acusada actuaba siguiendo las instrucciones del titular de la cuenta, le daba el dinero, si bien hay resguardos, los relativos a las firmas contenidas en los anversos de los recibos de reintegro bancario de la Caja de Extremadura con las referencia D-º y D-3 a D-12 del dictamen pericial que no es posible atribuir ni descartar a la acusada, que posee una gran habilidad escritural.

De esta manera la acusada obtuvo las siguientes cantidades en estas fechas:

-17-6-2009 ........ 1.500

-30-6-2009 ........ 1.000

-6-7-2009 ........ 1.000

-16-7-2009 ........ 500

-21-7-2009 ........ 1.000

-24-7-2009 ........ 1.000

-29-7-2009 ........ 1.000

-30-8-2009 ........ 1.000

-11-8-2009 ........ 1.000

-17-8-2009 ........ 2.000

El total de lo extraído por la acusada de la cartilla de don Benedicto y de doña Candelaria asciende a un total de 11.500 euros, que no han sido recuperados por los perjudicados.

Aprovechando las visitas que la acusada hacía a casa de Benedicto y de Candelaria , se apoderó de la cartilla de ahorros y de los Documentos Nacionales de Identidad de don Benedicto y de su esposa, y con la misma finalidad de obtener un beneficio ilícito, aprovechando su estancia en la localidad de Benidorm hizo efectivos dos reintegros de dinero en efectivo los días 22 y 25 de junio del año 2009, haciendo uso de la cartilla de ahorros y de los documentos de identidad sustraídos a Benedicto y Candelaria , firmando los correspondientes impresos con su propia rúbrica, en una Sucursal de la Caja de Ahorros del Mediterráneo de dicha localidad por importe cada uno de ellos de 1.300 euros y 1.000 euros, respectivamente, que han sido reintegrados por la entidad bancaria a los perjudicados.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

'FALLAMOS.-Debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa la acusada Eva María , como autora responsable de los siguientes delitos:

-De un delito continuado de falsedad en documento mercantil en concurso medial con un delito continuado de estafa, ya definidos, a las penas de cuatro años, nueve meses y un día de prisión,así como a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abonándosela el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa, y a una multa de diez meses con dieciséis díascon una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago; asimismo, la acusado indemnizará a don Benedicto en la cantidad de ¬11.500¬ (once mil quinientos) euros, aplicándose a esa suma lo dispuesto en el artículo 576 de la norma procesal Civil, declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de Caja Extremadura.

-De dos faltas de hurto ya definidas,a las penas de dos meses de multa por cada una de ellas, con cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria correspondiente en caso de impago, debiendo de devolver a los perjudicados la cartilla del banco y los carnets de identidad de los mismos.

Las costas procesales de esta causa se imponen a doña Eva María , incluidas las de la acusación particular.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, por la procesada que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-La representación de la recurrente, basa su recurso en los siguientes motivos:

1º.-Al amparo del art. 850.1 de la LECrim ., alega denegación de diligencia de careo entre el denunciante y la acusada interesada por la defensa.

2º.-Al amparo del art. 850.2 de la LECrim ., alega falta de citación del responsable civil subsidiario para su comparecencia en el acto del juicio oral.

3º.-Al amparo del art. 851.3 de la LECrim ., alega la no resolución de todos los puntos planteados por la defensa.

4º.-Al amparo del art. 851.4 de la LECrim ., alega la imposición de una pena mas grave que la solicitada por las acusaciones.

5º.-Con apoyo en el art. 5.4 de la LOPJ , alega infracción del art. 24.2 de la CE (presunción de inocencia), y del principio 'in dubio pro reo'.

6º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim , alega la aplicación indebida de los arts. 248 , 249 y 250 en relación de concurso con el art. 77, todos del CP .

7º.-Alega error de hecho en la apreciación de la prueba.

8º.-Al amparo del art. 849.1 de la LECrim ., alega la aplicación indebida de la agravante sexta del art. 250 del CP .

9º.-Con igual apoyo que el anterior, alega la falta de aplicación del art. 21.6 del CP .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal y la parte recurrida del recurso interpuesto, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día 28 de abril de 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- 1.-En los motivos primero y quinto, plantea la recurrente dos aspectos de una misma estrategia defensiva: la existencia de elementos de juicio que avalan la tesis contrapuesta a la imputación, es decir la de que no llevó a cabo disposición alguna sin consentimiento del titular del dinero depositado en la entidad bancaria.

Así, como quebrantamiento de forma, denuncia la privación del medio consistente en la práctica de careoentre denunciante y acusada respecto a dicho conocimiento y consentimiento de las disposiciones llevadas a cabo por la recurrente.

Se justificaba la petición del careo en la aportación de dos documentos. Ambos unidos a las actuaciones. Uno privado y otro ante notario caracterizados porque en ambos el denunciante afirma que la recurrente actuó siempre bajo su consentimiento.

2.-Para justificar la no admisión del careo parte el Tribunal nada aporta la sentencia de instancia. Pero la recurrente nos relata que la diligencia fue denegada en la instrucción por el Juzgado, y que, tanto en apelación interlocutoria como ante el Tribunal del juicio, se reiteró la denegación, pese a admitirse en aquélla la aportación documental.

Tampoco estimamos que esa diligencia, tras el tiempo invertido en beligerancia procesal, pueda considerarse de utilidad, pues es harto probable el acantonamiento de las partes en sus posiciones procesalmente reiteradas. De ahí la inutilidad del medio propuesto y, con ello, la justificación del rechazo, que hace no estimable el quebrantamiento de forma. Como es sabido, éste, cuando se quiere fundar en una denegación de prueba, exige la pertinencia, pero también la necesidad y utilidad del medio denegado.

La carencia de tal defecto en la denegación hace no estimable este motivo.

SEGUNDO.- 1.-Pero ello no empece que abordemos a continuación la otra añadida justificación del recurso, derivada de la documental aportada. Aquellos documentos, privado y notarial, que dan cuenta, en principio, de la existencia de una manifestación del acusador, en la que legitimaría el comportamiento de la acusada, predicando que aquél conocía y consentía los actos dispositivos llevados a cabo por la acusada.

De aceptarse la autenticidad de tales documentos, el acusador, supuestamente perjudicado, habría autorizado todas las operaciones llevadas a cabo por la acusada ante la entidad bancaria, de suerte que la totalidad del dinero por ella retirado habría sido hecho llegar al propio acusador mandante.

2.-Ciertamente la sentencia de instancia excluye la toma en consideración de tales medios de prueba documentales. Y lo hace arguyendo 'que no se sabe de quien fue la idea' del otorgamiento del acta notarial. Por lo que concluye que eso es solamente 'una manifestación'. Para rematar advirtiendo que la defensa no preguntó al otorgante cuando intervino como testigo.

Lo que no hace la sentencia es explicar cual es la trascendencia de identificar al autor de la imaginativa iniciativa. Menos aún cual sea la consecuencia de la deficiente constatación al respecto. Deficiencia argumental tanto más relevante cuanto que está ausente toda imputación de coacción sobre el autor de esa esencial manifestación.

Tampoco puede decirse que la hilatura retórica de la sentencia impugnada sea particularmente fina en lo que concierne a la calificación del contenido de esos documentos como manifestación. Sería más exigible que deseable que precisara si aquella es manifestación de ciencia o de voluntad. Cabe ahora suplir la imprecisión etiquetándola de lo primero, ya que no se circunscribe a decir el otorgante que 'quiera' una determinada consecuencia de lo que dice, sino que 'describe' un acontecimiento, precisamente contrapuesto al enunciado en la imputación de la acusación.

Finalmente la afirmación de que al testigo no se le sometió por la defensa a contradicción en la sesión del juicio oral y público, resulta poco comprensible. Porque, en primer lugar, no se dice cual sería la consecuencia de tal acontecer procesal. Pero, sobre todo, porque esa percepción del Tribunal no parece fruto de la deseable atención al desarrollo del juicio oral. Un examen, incluso poco atento, permite observar que, en tal ocasión, el acusador otorgante fue interrogado, siquiera, ciertamente, respondió que no firmó el documento y que del mismo nada puede decir. Pero también contesta, y es significativo del crédito que merece, que no ha ido a notario ninguno.

Así pues debemos concluir que los documentos, no solamente son válidos y su utilización probatoria se atiene a los principios de contradicción y publicidad, sino que tal prueba arroja un resultado que debemos examinar desde la perspectiva de la garantía constitucional, cuya infracción se denuncia en el motivo quinto. Y pasamos a examinar.

TERCERO.- 1.-Por lo que se refiere a la garantía constitucional de presunción de inocencia nos emplaza en la casación al examen de la decisión recurrida que permita establecer si su justificación de la condena parte de la existenciauna prueba y de su validez, por haber sido lícitamenteobtenida y practicada en juicio oral conforme a los principios de inmediación, contradiccióny publicidady de contenido incriminatorio, respecto de la participación del sujeto en un hecho delictivo Debe constatarse así la inexistencia de vacío probatorio.

Constatada la existencia de ésta, el juicio de su valoración por la instancia ha de venir revestida de razonabilidad, en el establecimiento de los hechos que externamentela justifican, y de coherencia,conforme a lógica y experiencia de las inferencias expresadasa partir de aquéllos, en particular cuando la imputación se funda en hechos indiciarios.

A lo que ha de añadirse que la inferencia sea concluyente, en cuanto excluye alternativas fundadas en razones objetivas razonables.

En cuanto al control de la razonabilidad de la motivación,con la que se pretende justificar, más que demostrar, la conclusión probatoria, hemos resaltado que, más que a la convicción subjetiva del juzgador, importa que aquellas conclusiones puedan aceptarse por la generalidad, y, en consecuencia, la certeza con que se asumen pueda tenerse por objetiva. Lo que exige que partan de proposiciones tenidas por una generalidad indiscutidamente por premisas correctas desde la que las razones expuestas se adecuen al canon de coherencia lógica y a la enseñanza de la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

El control de la inferencia en el caso de prueba indiciariaimplica la constatación de que el hecho o los hechos bases (o indicios) están plenamente probados y los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados. Siendo irrazonable cuando los indicios constatados excluyan el hecho que de ellos se hace derivar o no conduzcan naturalmente a él, y también al canon de la suficiencia o carácter concluyente, excluyéndose la razonabilidad por el carácter excesivamente abierto, débil o indeterminado de la inferencia ( STC nº 117/2007 ).

Si bien la objetividad no implica exigencia de que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, sí que se estimará que no concurre cuando existen alternativas razonablesa la hipótesis que justificó la condena. Y éstas concurren cuando, aún no acreditando sin más la falsedad de la imputación, las objeciones a ésta se fundan en motivos que para la generalidad susciten dudas razonablessobre la veracidad de la acusación, más allá de la inevitable mera posibilidad de dudar, nunca excluible.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Puede decirse, finalmente, que, cuando existe una duda objetiva, debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debiódudar.

2.-Ciertamente la prueba pericial parece suficiente para avalar las afirmaciones de la sentencia en relación a los datos fácticos sobre la autoría de las firmas estampadas en los documentos por los que se interesaron los reintegros que se declaran en los hechos probados. De doce documentos supuestamente firmados por el acusador solamente uno se le atribuye. De otros dos se predica su autoría por la acusada. Los referidos a disposiciones en Benidorm los días 22 y 25 de junio de 2009. Pero la misma sentencia admite que la pericia establece que los otros documentos, los relativos a disposiciones en Caja de Extremadura, son de autoría material que no cabeatribuir al acusador, pero tampoco descartar que pudieran ser fruto de imitación por la acusada. No obstante la sentencia le atribuye a ésta el 'dominio funcional del hecho y de la situación'. A lo que añade que la acusada se beneficióde tales reintegros, según derivaría del 'conjunto de la prueba'.

Ahora bien, nada nos dice la sentencia sobre el contenido de ese 'conjunto probatorio'. Lo que sí nos dice es que la prueba testifical de un Guardia Civil acredita que el acusador 'estaba bien en su sano juicio'.

Y no nos dice por qué la manifestación documentada a que hicimos referencia, cuya autenticidad no cuestiona, no constituye prueba de lo que describe. Es decir, por un lado, de que los reintegros por la acusada se debieron a instrucciones impartidas por el acusador y que éste no sufrió perjuicio económico alguno.

La propia afirmación de la sentencia sobre la capacidad testimoniada del supuesto perjudicado excluye que aquellos documentos se otorgaron en condiciones que inhabilitaran el consentimiento libre y consciente de quien los otorgaba.

3.-Así pues, aplicando la doctrina antes expuesta sobre la garantía constitucional estimamos: a) que el convencimiento subjetivo del Tribunal de instancia puede encontrar enlace desde la lógica con el lugar (parte en Benidorm) el tiempo, (cuando ya cesaron la relación de servicio), y la falta de prueba de autenticidad de las firmas de los documentos bancarios sobre reintegro de dinero de las cuentas del acusador. Es decir puede estimarse justificado el enunciado de que no consteacreditado que tales reintegros se hicieron con consentimiento y en beneficio del titular de esas cuentas.

Ocurre que el tipo penal de la estafa exige como presupuesto esencial el engaño determinante de las disposiciones patrimoniales origen del perjuicio de otro. Por ello no basta que no consteque no existió engaño . Se requiere la cierta constanciade que éste existió.

Ahí cobra relevancia la razonabilidad de la tesis fáctica alternativa a la que sostiene la imputación: los reintegros por la acusada se efectuaron con el consentimiento libre del titular de la cuenta en cuyo beneficio se reportó lo reintegrado del banco.

Respecto de esta tesis podría convenirse en que tampoco parece probadocon certeza que tal consentimientodel supuesto perjudicado. Pero, a los efectos de la garantía constitucional, como expusimos antes, bastará que ésta hipótesis tenga tal grado de probabilidad, por derivar de manera razonable de la prueba practicada, que imprima en la contra tesis acusadora un nivel de dudaque, por acomodada al canon de la lógica, debe tenerse por objetivamente razonable.

Tal estadio final de la valoración probatoria impide mantener como probados los hechos que proclama así la sentencia recurrida.

En consecuencia el motivo en este particular se estima.

CUARTO.-El motivo sexto, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , cuestiona la estimación del delito de estafa.

Una vez desautorizada la premisa fáctica de que partía la imputación de ese título de condena, es claro que procede también la exclusión de la que se impuso en su virtud a la recurrente.

El motivo se estima.

QUINTO.- 1.-El motivo quinto, aún cuando se dirige a la eliminación del hecho incriminador como probado, relata también que de tal exclusión deriva la inexistencia de los dos delitos: estafa y, también, falsedad.

Y ello como presupuesto de la solicitud de absolución, para el caso de no estimarse el quebrantamiento de forma.

Ciertamente no es tan expresivo el recurso en la articulación de la inexistencia del delito de falsedad, ya que en el motivo sexto no invoca expresamente como indebidamente aplicado el tipo penal por el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Pero no cabe duda de que la impugnación alcanza a tal pretensión como formulada en el motivo quinto, en la referencia al concurso medial hecha en el sexto y lo pedido en el suplico del recurso.

2.-La modificación del hecho probado derivada de la estimación de los anteriores motivos nos lleva a recordar aquí la doctrina jurisprudencial que, para casos similares de constancia de la firma por otra persona en un documento, como si esa otra interviniera en el mismo, no se considera típica cuando la suplantación es inocua, no causando perjuicio y tiene su origen en el consentimiento por la persona cuya firma es sustituida.

Así en la STS 394/2007 de 4 de mayo , en la que el acusado suplantó la firma de quien estaba autorizado, no constando que ni la entidad bancaria ni el suplantado pusieran nunca objeción. Dijimos entonces que tiene declarado esta Sala que, para la existencia de las falsedades documentales penalmente típicas, cuyo bien jurídico no es otro que la protección y la seguridad del tráfico jurídico, y, en último término, la confianza que la sociedad tiene depositada en el valor probatorio de los documentos (Cfr. STS de 13 de septiembre de 2002 ),es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos:

a)Un elemento objetivo o material (consistente en la mutación de la verdad por medio de alguna de las conductas tipificadas en la norma penal).

b)Que dicha 'mutatio veritatis' afecte a elementos esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar a la normal eficacia del mismo en las relaciones jurídicas (de ahí que para parte de la doctrina no pueda apreciarse la existencia de falsedad documental cuando la finalidad perseguida por el agente sea inocuao carezca de toda potencialidad lesiva).

c)Un elemento subjetivo, consistente en la concurrencia de un dolo falsario, esto es, la concurrencia de la conciencia y voluntad de alterar la realidad (Cfr. STS de 25 de marzo de 1999 ).

Bajo cuya doctrina se absolvió al entonces acusado del deleito de falsedad.

Más recientemente en la STS nº 707/2012 de 20 de septiembre ratificamos ese criterio diciendo que no se comete el delito de falsificación documental 'cuando, no obstante concurrir el elemento objetivo típico, se aprecie en la conducta del agente una finalidad que resulte ser inocuao de nula potencialidad lesiva'.

La prueba documental y la declaración del acusador en el juicio oral no permiten afirmar como acreditado que no se le reportase al mismo las cantidades reintegradas de las cuentas de su titularidad por parte de la acusada. Ni que tales reintegros se llevaran a cabo con su consentimiento.

Por lo que también hemos de estimar al respecto al pretensión absolutoria formulada en la casación respecto del delito de falsedad.

SEXTO.-La estimación del recurso lleva a declarar de oficio las costasdel mismo conforme al artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGARal recurso de casación interpuesto por Eva María , contra la sentencia dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincialde Cáceres, con fecha 27 de junio de 2014 .Sentencia que se casa y se anula para ser sustituida por la que se dicta a continuación. Declarando de oficio las costas derivada del presente recurso.

Comuníquese dicha resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

Voto

VOTO PARTICULAR

Voto particular que formula el Excmo. Sr. D. Andres Martinez Arrieta, contra la sentencia número 261/2015, dictada en el recurso de Casación número 1791/2014.

Con el respeto a la decisión de la mayoría expongo en este Voto mi disensión con la argumentación contenida en la misma, que decido exponer tras la lectura y firma de la sentencia. La razón de mi disensión se contrae a la argumentación de la sentencia en orden al contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia y a las facultades revisoras que nos competen, como órgano jurisdiccional de revisión cuando se invoca ante esta Sala tal derecho fundamental. El voto es concurrente, pues coincide con la Sentencia en la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, aunque discrepo de su argumentación. En mi opinión, el tribunal de instancia no ha motivado adecuadamente la convicción de condena, por lo tanto ha vulnerado el derecho fundamental, pues ante una prueba de descargo, con un fuerte contenido suasorio, debió argumentar su convicción teniendo en cuenta la prueba presentada, de manera que al no hacerlo no ha motivado su resolución y, por lo tanto, no se ha enervado el derecho a la presunción de inocencia, subsistiendo la duda sobre la realización del hecho descrito por la acusación.

Asumo en su integridad el fundamento de derecho segundo de la Sentencia a la que se adjunta este Voto, en cuanto expresa perplejidad por el tratamiento que da el tribunal a la prueba documental aportada por la defensa. Se trata dos documentos. El primero, firmado por el perjudicado, y denunciante, en el que manifiesta que interpuso la denuncia por presiones de sus hijos, que los reintegros de la cuenta corriente fueron ordenados por él mismo, y que la denunciada no se apropió de ningún dinero. El segundo documento es un acta notarial posterior, en la que el mismo denunciante reitera ante el Notario el anterior escrito y reafirma que la denunciada había seguido sus instrucciones y que el dinero retirado le fue entregado. Esos documentos fueron objeto de prueba testifical en el juicio oral, y aunque la sentencia de instancia diga que no fueron sometidos a contradicción, el firmante del documento y compareciente ante Notario manifestó en el juicio oral, que no firmó ningún documento y que no fue al Notario, extremo éste último acreditado por la fe pública notarial, en cuanto a la realidad de la comparecencia.

Pues bien, esa realidad reflejada en los documentos requiere un análisis como prueba de descargo relevante, que el tribunal no realiza y que despacha con un lacónico, 'no se sabe de quien fue la idea de que D. Benedicto fuese al Notario... y llama la atención que la defensa de la acusada no le hiciera ni una sola pregunta...', lo que no se ajusta a la realidad documentada. De lo anterior concluye 'se trata de de manifestaciones unilaterales de D. Benedicto que no inciden en este proceso penal ya que ambos son extrajudiciales y no han sido objeto de contradicción', por lo tanto los excluye de su valoración.

Por el contrario, entiendo que se trata de una prueba de descargo, que tiene una indudable relevancia en la acreditación del hecho y que debió merecer un análisis por el tribunal de instancia, pues el resto de la prueba, la realidad de los reintegros por la acusada no era el objeto nuclear de la prueba, al ser un hecho acreditado y reconocido, siendo lo discutido si en los reintegros la acusada seguía instrucciones de su principal y si le entregaba el dinero. Sobre ese extremo incide la documentación aportada que debió ser analizada como prueba de descargo, y desde luego, relevante.

Por lo tanto, la estimación del recurso es procedente porque el tribunal de instancia debió explicar su convicción analizando la prueba de cargo y de descargo relevante y esta exigencia de motivación racional forma parte del contenido esencial del derecho fundamental a la presunción de inocencia. En efecto, en reiterados pronunciamientos de esta Sala hemos declarado que la función de un tribunal de casación cuando conoce de la revisión fundada en la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia consiste en la comprobación de si el tribunal de instancia ha dispuesto de la precisa actividad probatoria, obtenida lícita y regularmente, con sentido preciso de cargo sobre el hecho de la acusación y que aparezca en la sentencia racionalmente motivada. La ausencia de una motivación racional, pues no se valora la prueba relevante practicada, supone una lesión al derecho fundamental que fundamenta la impugnación. Hasta aquí coincido con la sentencia de la mayoría.

Mi disensión comienza cuando en la misma argumenta sobre el 'contenido y alcance de la garantía constitucional de presunción de inocencia'. Para la sentencia de la que disiento, el contenido del derecho fundamental, además de la existencia de una actividad probatoria, lícita y regularmente obtenida, con el sentido preciso de cargo y racionalmente motivada, a los que me acabo de referir, añade un requisito mas, la inexistencia de una alternativa razonable. En concreto afirma, 'se estimará que no concurre [la correcta enervación del derecho a la presunción de inocencia] cuando existan alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena', lo que lleva a la Sentencia a señalar que el tribunal ante esa alternativa razonable 'cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar'. Por lo tanto, siguiendo el argumento de la Sentencia, el tribunal de la instancia debe comprobar que no existe una alternativa razonable, pues su existencia le lleva a un 'deber constitucional de dudar', y si no lo realiza, en la revisión debe absolverse, pues la alternativa razonable se erige en obligación constitucional de dudar.

Mi disenso parte, en primer lugar, de la equivocidad de la expresión alternativa razonable. ¿Qué se entiende por alternativa razonable?: una conjetura expuesta con lógica o la resultancia de una actividad probatoria. Alternativa razonable, parece deducirse de la sentencia, es una posibilidad racional a la proporcionada por la acusación. Ahora bien su concurrencia siempre es posible, dependiendo muchas veces de la habilidad argumental de quien la sostenga.

Por otra parte, entiendo que la constatación de una alternativa razonable, una alternativa lógica, no significa que no se haya enervado la presunción de inocencia, sino que su existencia afecta al 'dubio' y obliga al órgano jurisdiccional a redoblar su esfuerzo argumental para sostener un pronunciamiento condenatorio. En este sentido, la STS 78/2007, de 9 de febrero , señaló que, en estos supuestos, la posibilidad de una alternativa a la declarada por el tribunal que fuera razonable, dará lugar al planteamiento de una duda del hecho ( SSTS 390/2003, de 18 de marzo ), lo que posibilita la actuación del 'in dubio pro reo', y si la duda persiste, a la absolución.

En parecidos términos la STS 359/2014, de 30 de abril , en la que dijimos respecto a las alternativas razonables proporcionadas por los acusados su necesidad de valorarla 'con el fin de constatar si su verosimilitud y razonabilidad desvirtúa la eficacia probatoria de las pruebas de cargo'; y en la STS 1050/2013, de 25 de septiembre 'si se alegan por la defensa alternativas razonables, el tribunal deberá examinarlas en el contexto propio del objeto del proceso y del medio probatorio disponible, asumiendo como probados solamente aquellos hechos avalados por prueba concluyente. Ante distintas alternativas fácticas posibles, el tribunal debe absolver, si tras el análisis detenido de la prueba de cargo y de descargo, entiende que no dispone de prueba concluyente sobre los hechos de la acusación...'.

Esta construcción es la misma que empleamos en el análisis de las distintas pruebas. En alguna tipología delictiva, por ejemplo en los delitos contra la libertad sexual hemos acuñado la expresión de 'situación límite de riesgo de la presunción de inocencia', para describir aquellos supuestos en los que la única prueba es la declaración de la víctima y la de su agresor. Para tratar de ayudar a la solución de estas situaciones hemos suministrado criterios de valoración, repetidos hasta la saciedad en alguna sentencia, destinados a satisfacer la exigencia de motivación. Pero el que se suministre una alternativa razonable, por ejemplo sobre el consentimiento, no quiere decir que el tribunal deba absolver por la existencia de la alternativa razonable, sino que debe extremar la motivación de la convicción planteándose la prueba de cargo y de descargo y valorarla, función jurisdiccional que compete al tribunal que ha presenciado la prueba ( art.741 LECrim ), y expresar esa convicción en la fundamentación de la sentencia ( arts. 714 LECrim y 120 de la Constitución ), correspondiendo a esta Sala, supuestas las exigencias de legalidad, examinar la racionalidad de la convicción. Si no se superara ese canon de racionalidad en la construcción del hecho, supondría la duda que lleva a la absolución.

En la prueba de indicios, cuya estructura argumental se ha trasladado a la prueba directa, las inferencias que resultan de los indicios, o las deducciones que obtenemos de la prueba directa, pueden ser plurales y algunas de ellas son, también, razonables. Es por ello que caracteriza a la prueba indiciaria la exigencia de la pluralidad de indicios convergentes en su dirección inferencial para impedir el juego del azar y asegurar la existencia de la precisa actividad probatoria con virtualidad para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia. En otras palabras, la posibilidad de inferencias lógicas que pueden obtenerse desde una prueba, directa o indirecta, pueden ser varias, y pueden ser consideradas como favorables o perjudiciales al acusado. En esos supuestos la función jurisdiccional no ha de limitarse a analizar las inferencias proporcionadas por la defensa y por la acusación y sopesar las alternativas posibles, sino que deben ser analizadas y comprobar en qué medida está afectado el principio 'in dubio pro reo', cuya vigencia y las consecuencias de su constatación no sólo vinculan al tribunal de instancia, también al de revisión que, ante la duda deberá proceder a la absolución del acusado. Y ello porque la alternativa razonable que favorece al reo no hace sino sembrar duda sobre la capacidad suasoria de una prueba y esa duda favorece al reo.

La expresión de la sentencia de la que discrepo, en cuanto señala como contenido del derecho a la presunción de inocencia, la no existencia de una alternativa razonable, hay que matizarla, a mi juicio, porque siempre es factible la existencia de una alternativa razonable, tanto en la prueba directa como en la indirecta, lo cual no supone, como se expresa en la sentencia de la que discrepo, la absolución, sino que, a mi juicio, exige que, constatada, hemos de comprobar si el tribunal de instancia ha valorado adecuadamente la prueba, ha realizado un análisis racional de la prueba ( art. 741 y 714 LECRim .) para llegar a una convicción que supere la duda. Desde el examen de la motivación comprobaremos si la sentencia ha razonado adecuadamente la convicción y en caso contrario, declararemos no enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Andres Martinez Arrieta