Sentencia Penal Nº 28/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2498/2018 de 04 de Febrero de 2020

Encabezamiento

T R I B U N A L S U P R E M O

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 28/2020

Fecha de sentencia: 04/02/2020

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 2498/2018

Fallo/Acuerdo:

Fecha de Votación y Fallo: 28/01/2020

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Procedencia: AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

Transcrito por: Jas

Nota:

RECURSO CASACION núm.: 2498/2018

Ponente: Excma. Sra. D.ª Susana Polo García

Letrada de la Administración de Justicia: Sección 2ª

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 28/2020

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Manuel Marchena Gómez, presidente

D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Susana Polo García

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 4 de febrero de 2020.

Esta sala ha visto el recurso de casación nº 2498/2018 interpuesto por D. Carlos María,representado por el procurador D. José Antonio Sandín Fernández, bajo la dirección letrada de D. Jesús Morant Vidal, y por la entidadBBVA, S.A.(responsable civil subsidiaria), representada por la procuradora Dª. Ana Llorens Pardo, bajo la dirección letrada de D. Sergio Fernández Gómez, contra Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en el Procedimiento Abreviado nº 74/2015 por delitos de estafa y falsedad en documento mercantil.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Susana Polo García.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento ante la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, el 16 de marzo de 2018, se dictó sentencia absolutoria de Inocencia, y condenatoria a Carlos María, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA y de la sociedad Esencial Levante, S.L., de los delitos y por los hechos por los que venía siendo acusado que contienen los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO.- EL ACUSADO Carlos María, mayor de edad y cuya hoja histórico penal no ha sido aportada, empleado de la entidad Banco Bilbao Vizcaya Argentaria como gestor de empresas y socio mayoritario de la mercantil ESENCIAL LEVANTE S.L.actuando con propósito defraudatorio, prevaliéndose, el acusado, de su actividad en el Banco referido, sin el consentimiento, ni conocimiento de sus jefes y de la amistad que le unía con Juan Carlos, administrador único de la mercantil PROMOCIONES ITACA S.L., reactivó a nombre de esta mercantil, pero para operar él, en la entidad financiera en la que trabajaba una póliza de crédito, (inicialmente solicitada por D. Juan Carlos como administrador de Promociones Itaca y concedida por el BBVA, pero que en ese momento estaba inactiva por no haberse renovado), por un importe, en el momento de mayor riesgo, el 29 de abril del 2010, de 867.609,08€, ante estos hechos el Acusado, contactó con Juan Carlos y solicitándole ayuda para solucionar unos problemas con el Banco con el que trabajaba, asegurándole, que era meros trámites y que el carecería de responsabilidad, y consiguió que Juan Carlos constituyera un préstamo hipotecario con la entidad BBVA, el 6 de mayo de 2010, para hacer frente al riesgo de la póliza de crédito referida y fraudulentamente reactivada, por la que Juan Carlos no desembolsó cantidad alguna ya que el acusado, le entregó un documento, que no se correspondía con la realidad y en nombre del BBVA que era un reconocimiento de pago, por el cual a fecha 21 de junio de 2010, quedaba cancelada la hipoteca otorgada en garantía de la póliza de crédito objeto de autos, además de suplantar la firma del Sr. Juan Carlos, en numerosas documentaciones bancarias, tales como aperturas de otras cuentas con las que operaba a saber, la cuenta a nombre de PROMOCIONES ITACA Nº NUM000 desde la que realizó una transferencia a Esencial Levante SL por importe de 59.908€ con el mismo titular, aperturó la cuenta n° NUM001, desde la que realizó también tres transferencias a Esencial Levante SL, por importe de 2.901€ y 12.001,682 y 8.506€. A nombre de Juan Carlos aperturó y operó con ella, la cuenta n.° NUM002, realizando dos trasferencias por importes de 59.008€ y 67.119€ que se ingresaban en cuentas corrientes de la Mercantil ESENCIAL LEVANTE S.L. Según se desprende de los documentos obrantes a los folios:350, 352, 353, 354,357,361,386 y 387, analizados por la perito nombrada judicialmente y cuyo informe obra en el Tomo IV folios 137 a 170. El acusado era el socio de la mercantil Esencial Levante SL.

Dispuso de dinero efectivo con la cuenta nº NUM003 mediante el abono de cheques por importes de 24.116 y 240.000 € respectivamente, el primero de ellos el día 3 de mayo de 2010 y el segundo el 3 de junio del mismo año. (folios 293 y 294 del Tomo II)

Dª. Inocencia era socia de la mercantil Esencial Levante, habiendo otorgado un poder general para que su esposo Carlos María realizara las operaciones necesarias para la marcha de la empresa en el que ella no intervenía.'

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

'LA SALA ACUERDA: Absolver a Inocencia de los delitos de estafa y falsedad de los que había sido acusada.

Condenar a Carlos María, como autor penalmente responsable de un delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art 392, en relación con 390.1.1° y 3° y 74.1° CP) en concurso medial con un delito continuado de estafa ( art 248, 250.1.5° y 77.3°CP), concurriendo la circunstancias atenuanate muy cualificada de reparación del daño (21.5 C.Penal), imponiéndole una pena de 2 años de prisióncon inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 9 meses a 6 euros de cuota diariacon aplicación de lo dispuesto en el art 53 CP, como pena única.

Procede condenar a Carlos María, como responsable civil a indemnizar a Promociones Itaca SL, y Herederos de D. Juan Carlos en la suma de 30.000.- €, más los intereses legales y las costas incluidas las de la acusación particular, declarando la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA y de la sociedad Esencial Levante S.L.'

TERCERO.-Notificada en forma la anterior resolución a las partes personadas, se preparó recurso de casación por las representaciones procesales de Carlos María; PROMOCIONES ITACA, S.L.; HEREDEROS DE Juan Carlos y BBVA, S.A., que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación legal de los recurrentes formalizaron el recurso alegando los siguientes motivos de casación:

A) Carlos María:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia por inexistencia de prueba de cargo suficiente para la condena por el delito continuado de falsedad en documento mercantil ( art. 392, en relación con el art. 390.1 y 3 y 74.1 CP) en concurso medial con un delito continuado de estafa ( art. 248, 250.1.5º y 77.3º CP); relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías sin indefensión, así como del principio in dubio pro reo ex art. 24 CE y los principios de legalidad y seguridad jurídica, consagrados en los arts. 9 y 25 CE.

Motivo Segundo.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva por falta de práctica, propuesta por la parte y admitida en su día por el Tribunal sentenciador (testifical), causando con ello indefensión proscrita constitucionalmente, art. 24.1 CE.

Motivo Tercero.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECr., por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE).

Motivo Cuarto.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECr., por vulneración de los arts. 1.1, 9.3, 10 y 25.1 CE, por vulneración del principio de proporcionalidad de las penas a la hora de individualizar la pena del recurrente.

Motivo Quinto.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 120.3 y 24 CE, con base en lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ, que autoriza a fundamentar el recurso de casación en la infracción de dicho precepto constitucional y el art. 852 LECr, por falta de suficiente motivación de la sentencia recurrida.

Motivo Sexto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración de los arts. 248.1 y 250.1.5º CP, en cuanto al delito de estafa, por indebida o errónea aplicación del mismo, y ello relacionado, además, con la vulneración del principio in dubio pro reo, en el aspecto normativo del mismo.

Motivo Séptimo.-Se formula por infracción de precepto sustantivo a que autoriza el art. 849.1 LECr., por indebida o errónea aplicación de los arts. 392 y 390.1.3º CP en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, y ello relacionado, además, en cuanto a la condena por el citado delito y precepto, con la vulneración del principio in dubio pro reo, en el aspecto normativo del mismo.

Motivo Octavo.-Se formula por infracción de precepto sustantivo a que autoriza el art. 849.1 LECr., por inaplicación de la atenuante establecida en el art. 21.6CP, relacionado con la vulneración en la determinación de la pena del art. 66 CP.

Motivo Noveno.-Se formula por infracción de precepto sustantivo a que autoriza el art. 849.1 LECr., vulneración en orden a la imposición e la multa, del art. 50 CP en relación con el art. 52, por no tenerse en cuenta la situación económica del acusado, deducida de su patrimonio, ingresos, obligaciones y cargas familiares y demás circunstancias personales del mismo, e imponer aquella de forma desproporcionada.

Motivo Décimo.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

B) BBVA, S.A.:

Motivo Primero.-Por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECr., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE, fundamentando la Sentencia el relato de hechos probados en una argumentación irracional, ilógica, incongruente y arbitraria, que debe conllevar la absolución del acusado condenado y, por ende, de la entidad como responsable civil subsidiario.

Motivo Segundo.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 248, 250.1.5º CP.

Motivo Tercero.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 392, en relación con el art. 390.1.3º, ambos del CP vigente al tiempo de los hechos.

Motivo Cuarto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 109 y ss, 115 y 116 CP, al exigirse una responsabilidad civil que no resulta procedente ni justificada.

Motivo Quinto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 120.3 CP, en relación con los arts. 109 y ss y 116 CP.

Motivo Sexto.-Por infracción de Ley. Al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación de los arts. 109 y ss y 116 CP, en relación con el artículo 120.3º del texto punitivo.

QUINTO.-Por Decreto del Letrado de la Administración de Justicia, de fecha 14 de septiembre de 2018, se declaran desiertos los recursos de casación anunciados por PROMOCIONES ITACA, S.L. y HEREDEROS DE Juan Carlos. Continuándose el trámite del presente recurso respecto a los demás recurrentes.

SEXTO.-Conferido traslado para instrucción, la representación procesal de Carlos María se da por instruido del recurso de casación interpuesto por el BBVA y se adhiere al mismo en todo lo que del mismo le resulte favorable. El Ministerio Fiscal interesó a la Sala la inadmisión de los mismos y, subsidiariamente, la desestimación de todos los motivos de los recursos de casación interpuestos, de conformidad con lo expresado en su informe de fecha 23 de noviembre de 2018; la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SÉPTIMO.-Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación y deliberación prevenida el día 30 de enero de 2020.

Fundamentos

Recurso interpuesto por Carlos María:

PRIMERO.-1. El primer motivo se formula por infracción de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 de la LECrim. por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, relacionado con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con las debidas garantías sin indefensión, así como del principio in dubio pro reoex artículo 24 CE y los principios de legalidad y seguridad jurídica consagrados en los artículos 9 y 25 CE.

En el extracto del motivo se alega violación de la presunción de inocencia debido a que la condena del Sr Carlos María se lleva a cabo sin el soporte necesario probatorio de cargo, ya que incluso existiendo mínima actividad probatoria exigida, se evidencia la ausencia de racionalidad de la valoración de los medios de prueba y vulneración del principio 'non bis in idem'.

Desarrolla el motivo el recurrente aduciendo que yerra la Sala cuando afirma que no ha quedado probada la existencia del negocio entre el Sr. Juan Carlos y el Sr. Carlos María, extremo que sí ha quedado acreditado por los correos existente entre los mismos sobre los pretendidos negocios, que denotan esa relación más allá de la gestor/cliente, sin que conste prueba alguna que acredite que el acusado engañara al Sr. Juan Carlos, ya que lo ocurrido es que éste le encargó el proyecto del Bosque Horai pensando en obtener un máximo beneficio a través de comisiones, y solo se podían obtener las mismas a través de tercero por lo que le propuso al Sr. Carlos María para hacerlo a través suyo, socio en la sombra de Esencial Levante, lo que junto con la póliza de préstamo hipotecario desacredita que pueda existir engaño. Y, en relación al banco, apunta que dicha entidad ni se ha mostrado como perjudicada en autos ni se siguen las actuaciones a su instancia.

2. El derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo, ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva oportunidad para proceder de nuevo a la valoración del material probatorio, de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio, 200/2017, de 27 de marzo, 376/2017 de 20 de mayo, que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

- En primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

- En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

- En tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005, de 9.12, 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009, de 13 de abril y 131/2010, de 18 de enero; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Consecuentemente, el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98, 117/2000, SSTS. 1171/2001, 220/2004, 711/2005, 866/2005, 476/2006, 548/2007, 1333/2009, 104/2010, 1071/2010, 365/2011, 1105/2011).'.

3. La sentencia de instancia, valora la prueba practicada, y afirma que ha quedado acreditado que Carlos María, como empleado de la entidad BBVA, aprovechando su puesto de trabajo, sin autorización y utilizando la posición privilegiada de ser gestor en una oficina de empresas, engañó al banco realizando operaciones y transacciones a las que daba apariencia de legalidad y corrección y ocultando las operaciones que estaba realizando. Engañó también a Juan Carlos como administrador de Promociones Itaca, ya que no tenía constancia del enorme riesgo que estaba contrayendo a través de las operaciones realizadas por el encausado. En concreto puso en marcha una póliza de crédito (que el Sr Juan Carlos como legal representante de Promociones Itaca SL, tenía en el banco, ya sin vigencia), con un límite de hasta 860.000 euros y los utilizó en su totalidad en beneficio propio, remitiendo fondos a la sociedad Esencial Levante SL, cuya la administradora era su esposa Inocencia y de la que era socio el encausado Sr. Carlos María que tenía un poder general de su esposa para realizar todo tipo de actuaciones.

Conclusión a la que llega la Sala tras el análisis de la prueba practicada, dando especial importancia al hecho de que propio Carlos María en el juicio declaró que reconoció a sus jefes que había cogido el dinero en su provecho, y que lo había devuelto todo. Ratificándose en su declaración Pedro Antonio, director de empresas, que declaró que a raíz de descubrir las regularidades en la gestión de Carlos María, tuvieron una reunión con el Sr. Ambrosio (jefe o encargado de Carlos María) y con el propio Carlos María y les reconoció que se había aprovechado de la póliza de crédito. También declaró que Carlos María había pagado todo y que la póliza estaba a cero, extremos que Ambrosio reconoció en su declaración.

Además valora el Tribunal la documental aportada por el BBVA, consistente en la auditoría de cuentas, de la que se desprende que el encausado había falsificado la firma del Sr. Juan Carlos (encontraron solo 6 justificantes sospechando ya a primera vista que las firmas eran falsas) y en otras ocasiones había realizado las transacciones sin firma, guardando los documentos relativos a las transacciones realizadas en el cajón de su mesa.

De lo anterior la Sala deduce que el denunciante Sr. Juan Carlos no tenía conocimiento de las actuaciones que en provecho propio realizaba el Sr. Carlos María, además también tiene en cuenta para llegar a la citada conclusión la declaración del testigo Gustavo que trabajaba en la banca comercial en Moraira, quien declaró que Juan Carlos iba a su oficina a por extractos y se le entregaban (lo cual pone de manifiesto que no le llegaban a su domicilio) y que le daban información de lo que estaba habilitado en el programa, si era algo más concreto se le mandaba a la oficina. Y, con base a ello, concluye que Juan Carlos, ni recibía toda la información en su domicilio, ni tenía acceso directo a toda la información, además, que si el acusado realizaba las operaciones de traspaso de dinero a sus cuentas con opacidad, tenía cuidado de que nadie tuviera acceso a lo que estaba haciendo.

Por tanto, afirma el Tribunal, que el acusado el gestor del BBVA, dispuso de 867.609,08.-€, de una cuenta de crédito a nombre de Promociones Itaca SL., que traspasó a sus cuentas; hecho este reconocido por el encausado y recogido tanto en la documental que plasma la auditoría realizada como en el informe pericial de PKF ATTEST.

Por el recurrente se insiste en que pese a lo afirmado por la Sala -que no ha quedado probada la existencia del negocio entre el Sr. Juan Carlos y el Sr. Carlos María- el mismo entiende que sí, pues ello se desprende de los correos existentes entre los mismos, ya que lo que ocurrió fue que éste le encargó el proyecto del Bosque Horai pensando en obtener un máximo beneficio a través de comisiones, y que solo se podían obtener las mismas a través de tercero por lo que le propuso al Sr. Carlos María para hacerlo a través suyo, socio en la sombra de Esencial Levante, lo que entiende que junto con la póliza de préstamo hipotecario desacredita que pueda existir engaño al Sr. Juan Carlos.

Las conclusiones alcanzadas por el Tribunal acerca del engaño al denunciante, como hemos expuesto, se apoyan, en primer lugar, en las propias declaraciones del acusado que en el juicio reconoció a sus jefes que 'había cogido el dinero en su provecho', lo mismo declararon Pedro Antonio, director de empresas y el Sr. Ambrosio a los que les reconoció que se había aprovechado de la póliza de crédito.

Además, la citada afirmación, la basa la Sala en la prueba documental aportada por el BBVA, de la que se desprende que el propio banco pudo constatar, a simple vista, que en los únicos seis documentos que pudo conseguir relativos a la multitud de operaciones realizadas, las firmas del Sr. Juan Carlos estaban falsificadas, extremo corroborado por el informe pericial encargado por el juez instructor a la perito Marí Juana, realizado el 8 de agosto de 2013, que ratificó y explicó su pericia en el juicio oral, afirmando que todas las firmas analizadas como puestas por el Sr. Juan Carlos eran falsas, (folios NUM000 y siguientes) y concretamente concluyó que la firma plasmada en el documento obrante al folio 353, está realizada por Carlos María.

En base a lo anterior, entendemos que la conclusión a la que llega el Tribunal es lógica y coherente, ya que el margen de la amistad y negocios que pudieran tener el denunciante y el acusado, lo cierto es que incompatible con lo alegado por la defensa -que el querellante conocía las operaciones que estaba llevando a cabo el acusado-, el hecho de que le tuviera que falsificar la firma o no entregarle notificación de las citadas operaciones, así como el dato de que el acusado entregara al Sr. Juan Carlos un documento en el que, falsamente, se hacía constar que en la fecha que se firmaba la hipoteca no se adeudaba cantidad alguna, incluso el dato que declara acreditado la Sala, de que se encontraron multitud de documentos relativos a las transacciones en el cajón de la mesa de trabajo del Sr. Carlos María.

El recurrente entiende que otro indicio que acredita que el Sr. Juan Carlos estaba al corriente de las operaciones lo constituye la hipoteca otorgada por el mismo. Al respecto la Sala entiende que tal aseveración es meramente exculpatoria, toda vez que se hace a posteriori, cuando el mismo es descubierto, y lo ocurrido es que una vez más el acusado abusa de la buena fe y confianza del Sr Juan Carlos pidiéndole que constituya la hipoteca porque le van a echar del banco, extremo que declara acreditado por la propia declaración del Sr Carlos María en el juicio, pero para tranquilidad de aquel, le entrega una carta de pago, (folio 25) donde con fecha 21 de junio de 2010, le certifica que el préstamo hipotecario a dicha fecha se encontraba cancelado, certificación que tenía visos de veracidad puesto que lleva membrete y sello del BBVA, y firma del empleado del banco, pero no era cierta. Lo que entiende la Sala que constituye un favor que el querellante le hizo al acusado en la creencia de que no contraía ninguna deuda.

Y, por último, otro indicio que el Tribunal considera que acredita el engaño, en el que solo estaba implicado el acusado, es que cuando fue descubierto en un corto espacio de tiempo, pagó la totalidad del dinero sustraído, lo que entendemos que no resulta compatible con la versión exculpatoria sobre que el el Sr. Juan Carlos le encargó al acusado el proyecto del Bosque Horai y que estaba al corriente de todas las operaciones.

4. En consecuencia, el Tribunal ha contado con prueba de cargo lícita, la misma es suficiente, y el juicio de inferencia es lógico y razonable, y suficientemente motivado. Lo importante es comprobar si la prueba desplegadas sustenta la convicción de la Sala de forma suficiente, sin que los indicios apuntados acerca de los correos electrónicos existentes entre el acusado y el Sr. Juan Carlos desvirtúen la misma, ya que lo que pretende el recurrente es que esta Sala lleve a cabo un debate sobre la valoración de la totalidad de la prueba que no es dable abrir en casación donde hemos de limitarnos a constatar que la Audiencia ha contado con prueba de cargo y que la ha valorado de forma racional, y ello no puede ser negado a la vista de la fundamentación fáctica de la sentencia.

Por tanto, la sentencia de instancia analiza la prueba conforme a las atribuciones que le corresponden en virtud del art 741 de la LECrim. Y tal prueba fue de distinta naturaleza, con declaración del acusado, testigos, peritos y documental. Aplicando la doctrina expuesta al supuesto de autos hemos de concluir que se ha practicado en él prueba suficiente para considerar que el recurrente es responsable del delito por el que fue condenado y el Tribunal de instancia ha valorado y ponderado racionalmente las pruebas practicadas, sin separarse de la lógica, los conocimientos científicos o las máximas de experiencia.

5. En cuanto al principio in dubio pro reo-ex artículo 24 CE-, cuya infracción también se alega, el derecho que se deriva de este principio se concreta en que el Tribunal que realmente ha dudado no está autorizado a condenar. Por lo tanto, sólo en este aspecto normativo cabe fundamentar un motivo de casación en el principio in dubio pro reo( STS 241/2017, de 5 de abril).

El principio ' in dubio pro reo' nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 21-05-1997, núm. 709/1997 y STS 16-10-2002, nº 1667/2002, entre otras muchas).

En el caso enjuiciado, el Tribunal a quo no ha dudado en momento alguno, luego no es aplicable el principio invocado por el recurrente, como tampoco lo es el principio 'non bis in ídem', que entendemos, que es obvio, ha sido citado por el recurrente por mero error material.

El motivo se desestima.

SEGUNDO.- 1. El segundo motivo se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 de la LECrim, en concreto por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

En el extracto del motivo se denuncia que la sentencia recurrida viola el derecho a la tutela judicial efectiva al no practicarse una propuesta esencial para la defensa, prueba propuesta en su día y admitida por el tribunal sentenciador, lo que le ha generado indefensión, lo que se encuentra proscrito constitucionalmente. En concreto, se afirma que el juicio oral no se practicó la testifical de Abilio, representante de la mercantil Mil Anuncios SL (Musha Cay), testigo que no compareció a juicio, sin que la Sala hiciera las gestiones pertinentes para su localización.

2. Por lo que se refiere a la infracción denunciada, debemos señalar como ha recordado repetidamente esta Sala (SSTS de 18 de marzo de 1996; 13 de noviembre de 1998; 7-6-2012, nº 469/2012), el derecho a la tutela judicial efectiva, que tiene su asiento en el artículo 24.1 de nuestra Constitución, con carácter de derecho fundamental, en el sentido en el que aquí se alega, ostenta un contenido que no es, ni más ni menos, que el del derecho a obtener de los órganos jurisdiccionales una resolución fundada en Derecho, es decir, a que la petición de justicia, tras ser oídas las partes en el correspondiente cauce procesal, obtenga como respuesta una resolución o pronunciamiento debidamente fundado.

Ello significa que la tarea casacional ha de contraerse en los supuestos de mención del referido derecho fundamental, a la estricta comprobación de los contenidos argumentales de la resolución recurrida, de su razonabilidad y valor como respuesta fundada a las cuestiones suscitadas y sobre las que se pronuncia, pero sin que, en ningún caso, pueda suponer la utilización de esta vía entrar a valorar nuevamente el material probatorio disponible, sustituyendo el criterio a este respecto del Tribunal de instancia por el que aquí pudiera alcanzarse.

Conviene, por tanto, precisar que no debe confundirse la alusión a ese derecho a la tutela judicial efectiva con una simple discrepancia en la valoración de la prueba disponible, llevada a cabo por el Tribunal ' a quo', a quien corresponde en exclusiva esa función, ni con un derecho del recurrente a obtener una respuesta obligadamente complaciente con sus pretensiones.

En definitiva, lo que aduce el recurrente es un quebrantamiento de forma, por haberse denegado la práctica de diligencias de prueba ( art. 850.1 LECrim.). De acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala, expuesta, entre otras, en la sentencia núm. 237/2018, de 25 de mayo: 'el quebrantamiento de forma por denegación de prueba exige unos requisitos necesarios para la estimación y, consecuente, nulidad del enjuiciamiento tendentes a clarificar la observancia de los requisitos procesales en orden a la regularidad de la pretensión de prueba, y para constatar la existencia de una efectiva indefensión.

Así hemos declarado que el quebrantamiento de forma requiere:

a) Un requisito formal: la oportuna propuesta en tiempo y en la forma legalmente impuesta. El proceso penal aparece conformado por requisitos que obedecen al proceso debido y que deben ser observados por las partes, entre otras razones para evitar una efectiva lesión.

b) El requisito de pertinencia: Conforme al mismo el medio propuesto ha de poseer una relación con el objeto del proceso, o más exactamente con el tema de prueba. Si aquello que se propone demostrar es ajeno a lo que la decisión del proceso exige que sea demostrado, el medio es no pertinente.

c) Su práctica debe ser necesaria: Con ello se exige que entre el medio y lo que se trata de demostrar exista una relación instrumental. Para tal objetivo el empleo del medio debe resultar ineludible. Ahí se afecta al derecho a no sufrir indefensión, pues de no concurrir el objetivo probatorio de la parte devendría frustrado ( STS nº 1289/1999 de 5 de marzo).

Es de subrayar que la presencia de este requisito puede variar según el momento del procedimiento. Lo inicialmente necesario -por ejemplo al tiempo de decidir la admisión del medio puede devenir innecesario -por ejemplo al tiempo en que su práctica estaba prevista- lo que ocurrirá si la práctica de otros medios, conforme a una ponderada valoración, hacen prescindible el excluido, cualquiera que sea su eventual resultado. Por ello se hace referencia a la necesidad de ponderar la prueba de cargo ya practicada en el momento de denegar la práctica de un determinado medio. Sea de manera directa sea indirectamente al denegar la suspensión del juicio para disponer de dicho medio en una sesión ulterior.

d) La práctica del medio, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto. A tal situación cabe equiparar aquéllas en que la dificultad resulte, por extrema, no proporciona.

e) Además se requiere que el resultado eventual del medio resulte de indudable relevancia. Atañe esta exigencia a la consideración del sentido de la resolución que ha de fundarse en dicho resultado probatorio. Sea la de condena o absolución, sea cualquier otra consecuencia de transcendente contenido penal. Para ser relevante ha de considerarse que tenga potencialidad para modificar de alguna forma importante el sentido del fallo, a cuyo efecto el Tribunal puede tener en cuenta el resto de las pruebas de que dispone ( STS nº 1591/2001, de 10 de diciembre y STS nº 976/2002, de 24 de mayo).

f) Como carga de orden procesal, se viene exigiendo la exteriorización, al tiempo de la exclusión del medio, de la oportuna protesta (...)

g) En la sentencia de este mismo Tribunal de 10 de Junio del 2011, también requeríamos para estimar este motivo que los órganos judiciales hayan rechazado inmotivadamente su práctica, con una explicación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía.

h) Y, añadíamos en esa misma sentencia como requisito, que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial, habiendo de tenerse en cuenta a este respecto que no resulta aceptable que de la admisión se derive un bloqueo absoluto del trámite o, en el mejor de los casos, se incurra en la violación del derecho, también constitucional, a un juicio sin dilaciones indebidas, en tanto que al juez tampoco le puede ser exigible una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba que, en ocasiones, desde un principio o sobrevenidamente se revela ya como en modo alguno factible.'.

Tanto la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, como la de esta Sala -cfr. Sentencias de 26 de marzo y 4 de diciembre de 2001, por todas- señala en este sentido que no se produce la vulneración del derecho fundamental cuando la prueba es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final cuando por las demás pruebas existentes sobre los mismos hechos el punto concreto de que se trata se halla sobradamente acreditado, es decir, porque la omisión del medio propuesto en ningún caso podría tener influencia en el contenido del fallo. Constante jurisprudencia de esta Sala, por todas, Sentencia de 9 de junio de 2001, que ha señalado una serie de requisitos para la viabilidad de un motivo que en la denegación de prueba se funde: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Ha de tenerse en cuenta, además, que aunque sea pertinente la prueba, su rechazo sólo será improcedente, cuando sea además necesaria es decir, con capacidad para haber alterado el sentido de la resolución luego recaída.

3. En el supuesto analizado, toda la prueba propuesta en el escrito de defensa fue admitida por el auto de la Sala de 24 de febrero de 2016, sin embargo en el juicio oral no se practicó la testifical de Abilio, representante de la mercantil Mil Anuncios SL (Musha Cay) y, afirma el recurrente al respecto, que el testigo no compareció, que la Sala le pidió que lo localizara, lo que la defensa del recurrente no pudo hacer, practicando el Tribunal simplemente una llamada telefónica que no fue atendida, y con ello fue denegada la prueba a la defensa, testigo sobre quien afirma el recurrente que hubiera acreditado los negocios del acusado con el Sr. Juan Carlos.

Tal y como hemos indicado la práctica del medio de prueba, incluso después de su admisión, ha de resultar posible. Lo que exige ponderar las circunstancias del caso concreto, y de lo alegado se desprende que no fue posible practicar la testifical de Abilio, testigo que no fue localizado por la defensa ni por el Tribunal, y aunque apunta el recurrente que las gestiones de la Sala fueron insuficientes, lo cierto es que tal y como acertadamente razona el Ministerio Fiscal, no consta que el recurrente solicitara la suspensión del juicio para llevar a cabo las gestiones necesarias para su localización, ni lo apunta en el recurso, ni se desprende de la sentencia, por lo que la citada prueba aunque inicialmente fue pedida en tiempo y forma, posteriormente no lo fue, además no se le puede pedir al Tribunal una diligencia que vaya más allá del razonable agotamiento de las posibilidades para la realización de la prueba, sin que el recurrente ponga de relieve cuales eran las mismas.

El motivo se desestima.

TERCERO.- 1. Los motivos tercero y octavo se formulan por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 de la LECrim, art. 24.2 CE, e infracción de ley con base al art. 849.1 de la LECrim, en concreto del 21.6 del Código Penal, por vulneración del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas.

En el desarrollo del motivo se hace constar que la Sentencia de la Audiencia se ha dictado 6 años, 2 meses y 5 días después de la denuncia origen de la misma, con la práctica hasta el juicio de unas pocas testificales, declaraciones de los acusados, y oficios requiriendo documental, tardando entre la incoación de procedimiento abreviado y el dictado de auto de apertura de juicio oral, 1 año, 3 meses y 2 días, sin que la causa pueda calificarse como compleja y siendo la tardanza imputable al BBVA, no al acusado que en el 2010 fue despedido.

2. La regulación expresa que de la alegada causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, y se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

Hemos dicho ( STS 131/2017, de 1 de marzo) que es de común conocimiento que el retraso injustificado en la tramitación de una causa es un concepto jurídico indeterminado y abierto. El Tribunal sentenciador debe acudir a los datos de que disponga para determinar caso por caso el grado de paralización procedimental injustificada que existió en la causa. Para ello se recurre a parámetros tales como la complejidad del litigio, los márgenes ordinarios de duración de procesos de las mismas características, la conducta procesal de las partes, el comportamiento del órgano judicial, la invocación del retraso por parte del afectado y daño que podría causarle, etcétera.

Tal y como decíamos en nuestra sentencia 400/2017, de 1 de junio 'En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; SSTC 237/2001, 177/2004, 153/2005 y 38/2008; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; 202/2009, de 3-3; 271/2010, de 30-3; 470/2010, de 20-5; y 484/2012, de 12-6, entre otras).

En relación a la cualificación de la atenuante, se requiere de una paralización que pueda ser considerada superior a la extraordinaria, o bien que ésta, dadas las concretas circunstancias del penado y de la causa, pueda acreditarse que ha ocasionado un perjuicio muy superior al ordinariamente atribuible a la dilación extraordinaria necesaria para la atenuante simple. En este sentido, ha señalado esta Sala, (STS 692/2012) que 'La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales.'.

3. En el presente caso, el Tribunal rechaza la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas en el FD 5º, porque la instrucción de la causa ha sido compleja y ha sufrido retrasos principalmente por la tardanza llevada a cabo por el BBVA para la entre de documentación que le iba siendo requerida, y ello como consecuencia 'de las maniobras de ocultación realizadas por el propio encausado para no ser descubierto' lo que generaba dificultad para reunir la documentación, afirmando que no puede beneficiar al encausado una dilación temporal por hechos causados por él mismo.

Compartimos los argumentos del Tribunal, ya que si bien un periodo de seis años en la tramitación de una causa de las características de la analizada puede ser extraordinaria, o no habitual, lo cierto es que la tardanza en la finalización del proceso la Sala la atribuye al acusado. El recurrente dice que la sentencia le imputa la demora en la tramitación al BBVA, pero lo cierto es que como hemos transcrito, ello fue debido a las maniobras de ocultación realizadas por el propio encausado para no ser descubierto, lo que excluye conforme la jurisprudencia citada la aplicación de la citada atenuante.

El motivo se desestima.

CUARTO.- 1. Los motivos cuarto y noveno se formulan por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 5.4 LOPJ y el artículo 852 de la LECrim, arts. 1.1, 9.3, 10 y 25.1 CE, e infracción de ley con base al art. 849.1 de la LECrim, en concreto de los art. 50 y 52 del Código Penal, por no tenerse en cuenta la situación económica del acusado.

Alega el recurrente, que no existe una justificación objetiva y razonable para penar al acusado con una pena que excede del mínimo legal, y con bajada en un solo grado de la pena, pese a considerar el Tribunal que la atenuante de reparación del daño es cualificada, en base al art. 66.1.2º del CP, ya que el recurrente a pesar de sus circunstancias personales ha pagado 860.000€, es decir todo, y sin que el Sr. Juan Carlos como perjudicado desembolsara cantidad alguna.

2. En nuestra sentencia 199/2017, de 27 de marzo, señalábamos que 'Reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

Asimismo, ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Sin embargo, en alguna sentencia ( STS nº 596/2013, de 2 de julio) se ha señalado que cuando se trata de penas alternativas y la elección del Tribunal es discrecional, si se opta por la posibilidad más grave ha de razonarse expresamente.

Ante la ausencia de motivación, este Tribunal puede examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva'.

Por otro lado, esta Sala tiene establecido que la individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no sólo en cuanto a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66 del C. Penal, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009, de 24-3). La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada ( SSTS 390/1998, de 21-3, y 56/2009, de 3-2). En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de ley ( SSTS 1478/2001, de 20-7; y 56/2009, de 3-2). Sin embargo, su inexistencia no determina la nulidad de la sentencia con devolución para su explicación por el Tribunal de instancia, si dentro del marco de la fundamentación jurídica o concordancia fáctica de la sentencia existen elementos de donde se pueda deducir tal individualización, siquiera sea implícitamente ( SSTS 1099/2004, de 7-10; 56/2009, de 3-2; y 251/2013, de 20-3).

3. El artículo 66.1.2ª del Código Penal, en el tratamiento de las consecuencias que respecto de la pena debe producir la apreciación de circunstancias de atenuación dispone que cuando concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante alguna, los Tribunales aplicarán la pena inferior en uno o dos grados, atendidos el número y la entidad de dichas circunstancias atenuantes.

En el caso, el Tribunal aprecia la atenuante de reparación del daño, y además como muy cualificada, con base a que la cuantía reparada es de 867.609,08€, que el dinero fue repuesto por el acusado en un breve espacio temporal desde que fue descubierto, y que no ha causado perjuicio alguno material ni al BBVA, ni a Juan Carlos, ni a Promociones Itaca, por el hecho de la reparación (FD 5º), y en cuanto a la concreta individualización, en el FD 6º lo único que se hace constar es que 'En la aplicación del art. 77.3 del CP en su redacción dada por la LO 1/2015, por ser más beneficiosa, y teniendo en cuenta la reparación del daño causado se considera ajustada la imposición de la pena de 2 años de prisión y multa de 9 meses a 6 euros cuota diaria...'.

Consecuencia de lo anterior es que no se razona por el Tribunal de instancia porqué opta por bajar la pena en un solo grado, y no en dos, como le permite el art. 66.1.2º del CP, con clara infracción del art. 72 del CP que dispone que 'Los jueces o tribunales, en la aplicación de la pena, con arreglo a las normas contenidas en este capítulo, razonarán en la sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta', ni tampoco se motiva su extensión, cuando ambas penas impuestas - prisión y multa-, la duración impuesta excede del mínimo legalmente previsto.

Lo anterior no debe acarrear la nulidad de la sentencia de instancia ya que dentro de la argumentación jurídica existen elementos de donde se puede deducir la individualización en relación a la bajada de la pena en un solo grado, aunque sea implícitamente. Por el recurrente se pone de relieve que la pena debe rebajarse en dos grados ya que el acusado ha pagado 860.000€, es decir todo, pese a sus problemas económicos, sin que el Sr. Juan Carlos como perjudicado desembolsara cantidad alguna, circunstancias que son reconocidas por el tribunal y, a su vez, valoradas para entender que se trata de una atenuante cualificada y por ello entiende procedente rebajar la pena a imponer en un grado.

En este control casacional, estimamos que no existen datos objetivos en la causa que impongan la procedencia de la rebaja de la pena en dos grados, desde las exigencias del principio de proporcionalidad, ya que no se desprenden de la sentencia, ni se explicitan en el recurso, otros elementos personales o relativos a la los hechos además de los tenidos en cuenta por el tribunal para cualificar la atenuación, que justifiquen la rebaja de la pena en dos grados.

No obstante lo anterior, la pena mínima imponible por el delito por el que viene condenado el recurrente, aplicando la continuidad delictiva y el concurso medial, es de 3 años 6 meses y 2 días, y al rebajar la pena en un grado por la atenuante aplicada por la Sala, la duración de la pena a imponer resulta ser de 1 año 9 meses y 1 díade prisión a 3 años 6 meses y 2 días, siendo la impuesta superior al mínimo legal - 2 años de prisión- sin motivación alguna por parte de la Sala de instancia, y sin que en la sentencia consten elementos donde se pueda desprender la imposición de una pena superior resulte proporcional a la gravedad de los hechos, por lo que procede imponer al recurrente la mínima legalmente prevista.

Lo mismo ocurre en relación a la pena de multa, cuyo marco penológico sería de 9 meses y 1 día a 12 meses, y al rebajar la pena en un grado, el mismo discurriría desde los 4 meses y 15 díasa 9 meses, siendo la impuesta en su máxima extensión -9 meses-, sin ninguna argumentación en relación a la correcta individualización, por lo que procede rebajar la misma a la mínima legal.

4. También se denuncia por el recurrente infracción de los artículos 50 y 52 del Código Penal, ya que el Tribunal no ha tenido en cuenta a la hora de fijar la cuantía de la multa la situación económica del acusado.

Como ha señalado esta misma Sala en numerosas ocasiones, la cuantía de la cuota de la pena de multa deberá en todo caso, y a riesgo de quedar de otro modo en la más completa inaplicación el apartado cinco del artículo 50 del Código Penal , en cuanto a las exigencias que establece, fundamentarse en alguno de los siguientes extremos: a) la acreditada situación económica concreta del sancionado, con apoyo expreso en la correspondiente pieza de responsabilidad civil; b) alguna circunstancia específicamente reveladora de una determinada capacidad económica; c) cuando menos, algún dato que el juzgador de instancia, desde la apreciación que le permite su inmediación de juicio, ponga de relieve, con argumentos racionalmente aceptables la motivación de su decisión al respecto; o d) en todo caso, incluso la posibilidad de que el tribunal ' ad quem ' vislumbre, con los datos que se ofrezcan en el procedimiento, que la cuantía aplicada no aparece como desproporcionada, al no resultar excesiva dado su importe, situado con proximidad al límite legal mínimo, y toda vez que no pueda considerarse al condenado carente de todo tipo de ingresos (cfr. SSTS 87/2011, 996/2007, 1111/2006, 711/2006, 146/2006 , 49/2005 y 1035/2002).

La aplicación de la doctrina expuesta conduce a la desestimación de la pretensión del recurrente. El Tribunal ha fijado una cuota de la multa de seis euros, pudiendo establecerse la misma desde los 2 a los 400 euros, teniendo en cuenta que el reducido nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios, en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior, próxima al mínimo, como sucede en el caso actual con la cuota diaria de seis euros.

El motivo se estima parcialmente.

QUINTO.- 1. El motivo quinto se formula por vulneración de precepto constitucional al amparo del artículo 120.3 y 24 de la CE, con base a lo dispuesto en el artículo 5.4 LOPJ y 852 de la LECrim, por falta de motivación de la sentencia recurrida.

El recurrente alude a la falta de motivación de la sentencia con respecto a la prueba practicada, la proporcionalidad de las penas impuestas y de la cuantía de la responsabilidad fijada en la misma.

En relación al primer extremo, discrepamos de lo alegado, con base en los argumentos en relación a la valoración de la prueba llevada a cabo por la Sala, que hemos analizado en los fundamentos anteriores, que damos por reproducidos para evitar reiteraciones innecesarias. Y, con respecto a las penas, nos remitimos a lo analizado en el anterior Fundamento de Derecho.

2. En relación a la cuantía de la responsabilidad civil, se aduce que se ha fijado sin determinación del perjuicio concreto y sin justificar la elevada cantidad establecida.

El Tribunal, en el FD 7º considera el acusado con su acción ha causado un daño moral tanto a la sociedad como al Sr. Juan Carlos, al tener que soportar el mismo, estar durante años en el RAI, a consecuencia de un dinero que no debía por la delictiva actuación del acusado empleado del banco, valorando el mismo en 30.000€.

El art. 110 del Código Penal señala, en relación con la responsabilidad civil que: '...comprende: 1.º La restitución. 2.º La reparación del daño. 3.º La indemnización de perjuicios materiales y morales'. Por otra parte, el art. 113 reconoce que la indemnización de perjuicios materiales y morales comprenderá no sólo los que se hubiesen causado a la víctima directamente, sino también los que se hubieren irrogado a sus familiares o a terceros.

Es evidente que la fijación de los perjuicios materiales y su indemnización resultará mucho menos problemática que la determinación de los perjuicios morales, dado que los primeros responderán habitualmente a previas determinaciones objetivas, extremos y posibilidades que no concurrirán, de ordinario, en la fijación de los perjuicios morales. Fácilmente se comprende que la obligación de establecer las bases de la correspondiente responsabilidad civil no pueden ser las mismas para los supuestos de reparación de un daño o de indemnización de un perjuicio patrimonial que para los supuestos de indemnización de los daños morales, en los que no puede acudirse normalmente a parámetros objetivos.

En nuestra sentencia nº 131/2007, de 16 de febrero, decíamos que: 'La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del ' quantum' de las responsabilidades civiles por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede ser sometida a la censura de la casación por ser una cuestión totalmente autónoma y la de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004, 29.9.2003, 29.9.99, 24.5.99).

Por lo demás, hemos de recordar también que la obligación de motivar las resoluciones judiciales no demanda una explicación prolija y exhaustiva por parte del Tribunal, tanto en lo referente a los hechos como a los fundamentos jurídicos, pues basta que la motivación permita conocer cuál es la razón de la correspondiente decisión judicial. Consiguientemente, cuando de la responsabilidad civil se trata, como es el caso, el Tribunal deberá explicitar por qué, o en razón a qué, se concede; pero, es doctrina jurisprudencial consolidada que en la determinación del ' quantum' indemnizatorio hay que partir del principio de que la misma es competencia ponderadamente discrecional del Tribunal de instancia, dentro de los parámetros máximos determinados por las peticiones acusatorias y del principio de razonabilidad.

Tres son, según se ha dicho, las exigencias que el Tribunal ha de respetar en esta materia: a) Necesidad de explicitar la causa de la indemnización; b) Imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación; y, c) Atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad ( STS 23-1- 2003).

3. En la sentencia se afirma, como hemos apuntado, que no ha quedo acreditado perjuicio económico material producido a Promociones Itaca o al Sr. Juan Carlos, teniendo en cuenta la pericia de Geronimo, de la que se desprende, entre otras cosas, la devolución íntegra por parte del mismo del dinero, desviado a sus cuentas mediante transacciones irregulares -867.609,08 euros-.Sí considera la Sala, por el contrario, que tanto a la sociedad como al Sr. Juan Carlos se le ha causado un daño moral, al tener que soportar estar durante años en el RAI, a consecuencia de un dinero que no debía por la delictiva actuación del acusado empleado del banco, que se valora dicho daño en 30.000 euros.

En principio, no existiría impedimento alguno para entender producido un daño moral al Sr. Juan Carlos y a la sociedad que representaba, ya que como es sabido, el RAI es un registro de morosos, herramienta habitual para los bancos para conceder préstamos, por eso la persona o empresa que conste en el mismo tendrá dificultades para obtener financiación, incluso cualquier empresa puede consultar las listas para cerciorarse si pueden hacer negocios o no con ciertas empresas, por lo que resulta obvio que de ello puede derivar un daño moral.

Ahora bien, el Tribunal explica la necesidad de la indemnización, pero no motiva, ni refiere prueba alguna que acredite el citado daño moral. Desconocemos, ya que la Sala nada dice al respecto, en base a que prueba entiende acreditado que el Sr. Juan Carlos y su empresa estuvieron inscritos en el RAI, ni cuanto tiempo ello tuvo lugar -imprescindible para valorar el quantum de la indemnización-, ya que aunque la sentencia hace referencia a un largo periodo de tiempo, lo cierto es que se hace constar por la Sala que el acusado nada más descubrirse los hechos abonó el importe de la deuda, lo que lógicamente llevaría a dar al Sr. Juan Carlos o su empresa de baja en el citado registro de morosos. Además, en su caso, hubiera sido necesario acreditar, si fuera cierta la inclusión del mismo en el RAI -no consta en hechos probados que ello tuviera lugar, ni se cita por la Sala documental alguna que lo acredite-, si la citada inclusión es derivada de las maniobras del acusado poniendo en marcha fraudulentamente la póliza de crédito, o el préstamo hipotecario para hacer frente al riesgo de la póliza, o de otros posibles impagados del mismo.

En definitiva, no se cumplen las condiciones señaladas por la jurisprudencia para validar el daño moral producido, ni la correspondiente cuantía indemnizatoria impuesta en sentencia en orden a responder por los perjuicios morales causado al perjudicado, por lo que debe dejarse sin efecto.

El motivo debe ser estimado.

SEXTO.- 1. Los motivos sexto y séptimo se formulan por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por vulneración de los arts. 248.1 y 250.1.5º CP, en cuanto al delito de estafa, por indebida o errónea aplicación del mismo, y de los arts. 392 y 390.1.3º CP en cuanto al delito de falsedad en documento mercantil, y ello relacionado, además, con la vulneración del principio in dubio pro reo, en el aspecto normativo de los mismos.

2. El artículo 849.1 de la LECRIM fija como motivo de casación 'Cuando dados los hechos que se declaran probados (...) se hubiera infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la Ley Penal'. Se trata, por tanto, como tiene pacíficamente establecido la jurisprudencia más estable del Tribunal Supremo, de un motivo por el que sólo se plantean y discuten problemas relativos a la aplicación de la norma jurídica, lo que exige ineludiblemente partir de unos hechos concretos y estables, que deberán ser los sometidos a reevaluación judicial. Es un cauce de impugnación que sirve para plantear discrepancias de naturaleza penal sustantiva, buscándose corregir o mejorar el enfoque jurídico dado en la sentencia recurrida a unos hechos ya definidos. El motivo exige así el más absoluto respeto del relato fáctico declarado probado u obliga a pretender previamente su modificación por la vía de los artículos 849.2 LECRIM (error en la apreciación de la prueba) o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, pues no resulta posible pretender un control de la juricidad de la decisión judicial alterando argumentativamente la realidad fáctica de soporte, con independencia de que se haga modificando el relato fáctico en su integridad mediante una reinterpretación unilateral de las pruebas o eliminando o introduciendo matices que lo que hacen es condicionar o desviar la hermenéutica jurídica aplicada y aplicable ( STS 511/2018, de 26 de octubre).

3. Para la adecuada resolución del motivo debemos recordar que, como precisan las SSTS 987/2011, de 5 de octubre; 483/2012, de 7 de junio; 51/2017, de 3 de febrero, es cierto que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La doctrina de esta Sala (Sentencia 17 de noviembre de 1999 y Sentencia de 26 de junio de 2000, núm. 634/2000, entre otras) considera como engaño 'bastante' a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actué como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto. La maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado.

Por ello, como decíamos en la STS. 16.10.2007, procede en sede teórica recordar la distinción entre dolo civil y el dolo penal. La STS. 17.11.97, indica que: 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles...' En definitiva, la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira.

Ordinariamente, en el delito de estafa, el engaño es antecedente a la celebración del contrato, y el sujeto activo del delito conoce de antemano que no podrá cumplir con su prestación, y simulando lo contrario, origina un error en la contraparte, que cumple con su prestación, lo que produce el desplazamiento patrimonial que consuma el delito. La modalidad fraudulenta atribuida es la de los denominados 'negocios jurídicos criminalizados', en los que el señuelo o superchería que utiliza el defraudador es el propio contrato, con apariencia de regularidad, a través del cual y previamente el estafador piensa aprovecharse económicamente del cumplimiento del otro y de su propio incumplimiento ( STS 684/2004, de 25 de mayo).

4. Tal y como hemos indicado el cauce casacional empleado tiene como presupuesto de admisibilidad el respeto al hecho probado en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, que, por ello, deben ser escrupulosamente respetados por el recurrente, lo que éste incumple en la medida que los cuestiona.

El recurrente en el anterior motivo ha pretendido la modificación de los hechos probados por la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, del artículo 852 de la ley procesal, que ha sido desestimado, por lo que debe ser respetado el relato fáctico.

En concreto, la sentencia de instancia hace constar en relación al engaño y al error, que Carlos María, como empleado de la entidad BBVA, aprovechando su puesto de trabajo, sin autorización y utilizando la posición privilegiada de ser gestor en una oficina de empresas, engañó al banco realizando operaciones y transacciones a las que daba apariencia de legalidad y corrección y ocultando las operaciones que estaba realizando. Engañó también a Juan Carlos como administrador de Promociones Itaca, ya que no tenía constancia del enorme riesgo que estaba contrayendo a través de las operaciones realizadas por el encausado.

También hace expresa referencia la Sala a que el engaño fue oculto, pues aprovechando la amistad que le unía con el denunciante y a que manejaba libremente sus cuentas, autorizándole descubiertos en cuenta, realizaba transacciones para que su amigo mantuviera la buena marcha de sus negocios y no se diera cuenta de' sus ocultas intenciones. Por ello, puso en marcha una póliza de crédito (que el Sr Juan Carlos como legal representante de Promociones Itaca SL, tenía en el banco, ya sin vigencia), con un límite de hasta 860.000 euros y los utilizó en su totalidad en beneficio propio, remitiendo fondos a la sociedad Esencial Levante SL, cuya la administradora era su esposa Inocencia y de la que era socio, el encausado Sr. Carlos María que además tenía un poder general de su esposa para realizar todo tipo de actuaciones.

Con respecto al desplazamiento patrimonial y el ánimo de lucro, el acusado en su condición de gestor del BBVA, dispuso de 867.609,08.-€, de una cuenta de crédito a nombre de Promociones Itaca SL., que traspasó a sus cuentas; hecho este reconocido por el encausado y recogido tanto en la, documental que plasma la auditoría realizada como en el informe pericial, por tanto, la ventaja patrimonial que obtuvo el Sr. Carlos María es equivalente a la citada cantidad.

En relación al delito de falsedad de documentos, el relato de hechos probados refleja la realización por el acusado de una pluralidad de falsedades, en los siguientes términos 'para hacer frente al riesgo de la póliza de crédito referida y fraudulentamente reactivada, por la que Juan Carlos no desembolsó cantidad alguna 'ya que el acusado, le entregó un documento, que no se correspondía con la realidad y en nombre del BBVA que era un reconocimiento de pago, por el cual a fecha 21 de junio de 2010, quedaba cancelada la hipoteca otorgada en garantía de la póliza de crédito objeto de autos, además de suplantar la firma del Sr. Juan Carlos, en numerosas documentaciones bancarias, tales como aperturas de otras cuentas con las que operaba a saber, la cuenta a nombre de PROMOCIONES ITACA N2 NUM000 desde la que realizó una transferencia a Esencial Levante SL por importe de 59.908 € con el mismo titular, aperturó la cuenta n° NUM001, desde la que realizó también tres transferencias a Esencial Levante SL, por importe de 2.901€ y 12.001,682 y 8.506€. a nombre de Juan Carlos aperturó y operó con ella, la cuenta n.° NUM002, realizando dos trasferencias por importes de 59.008€ y 67.119€ que se ingresaban en cuentas corrientes de la Mercantil ESENCIAL LEVANTE SL (...) Dispuso de dinero efectivo con la cuenta nº NUM003 mediante el abono de cheques por importes de 24.116 y 240.000€ respectivamente, el primero de ellos el día 3 de mayo de 2010 y el segundo el 3 de junio del mismo año.'

Y, en los razonamientos de la sentencia, también consta que las falsedades fueron llevadas a cabo al rellenar y poner la firma del Sr. Juan Carlos de al menos seis cheques y realizar distintas operaciones sin el necesario soporte documental, producto del plan preconcebido y como medio para la comisión del delito de estafa anteriormente analizado.

En consecuencia, respetando los hechos probados en la medida que el único debate que se permite en el motivo es el de la subsunción jurídica de los hechos probados declarados por el Tribunal, los mismos integran sin dudas los delitos de estafa y falsedad cuestionados. Siendo así, en los hechos probados constan todos y cada uno de los elementos de los delitos por los que ha sido condenado el recurrente.

Los motivos se desestiman.

SÉPTIMO.- El motivo décimo se formula por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECr., por error en la apreciación de la prueba.

Se aduce por el recurrente que la sentencia que se recurre valora erróneamente la prueba y no declara probado que entre el Sr. Juan Carlos y el Sr. Carlos María tenían concertado un negocio del que traen causa los movimientos económicos así como que el Sr. Juan Carlos estaba al corriente de todo, citando los documentos n° 1 a 11 aportados al escrito de conclusiones provisionales, consistentes en correos electrónicos, contratos y otros cruzados entre las partes, documentos que no han sido impugnados, y está acreditado que la dirección de correo DIRECCION000 se corresponde con la del Sr. Juan Carlos y es la utilizada por el mismo en dichos documentos para comunicarse tanto con Carlos María como con la persona de contacto e la mercantil Mil Mundos SL (Musha Cay).

Por otro lado, se hace referencia al informe pericial caligráfico de Doña María Luisa, que no ha sido tenido en cuenta por la Sala, y que demuestra que no hay base suficiente para atribuir la autoría de las firmas cuestionadas a D. Carlos María. Este informe, por más que haya sido realizado por un perito de parte no puede sin más, como hace la sentencia recurrida, ceder ante el otro realizado a requerimiento del Juzgado de instrucción.

En cuanto a la responsabilidad del acusado en la entrega de documentación, afirma el recurrente que basta comprobar los documentos del Tomo 2, folios 20 a 27, 146 y de 147, para ver que nada tuvo él que ver con los retrasos en la entrega de cierta documentación requerida al BBVA.

Y, por último, se citan los escritos de conclusiones provisionales de la Sra. Inocencia y del acusado, así como la documental del Hospital La Paz de Madrid, y de la Agencia Valenciana de Salud, relativas al hijo del condenado, inmunodeficiente, aportados por la defensa al inicio de las sesiones de juicio oral, que acreditan su situación económica a los efectos de la errónea fijación por el Tribunal de la cuantía de la misma.

2. En relación al motivo planteado, la doctrina de esta Sala, recordada entre otras en nuestra sentencia 138/2019, de 13 de marzo ( SSTS. 936/2006, de 10 de octubre y 778/2007, de 9 de octubre, entre otras muchas) viene exigiendo para su prosperabilidad la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Ha de fundarse, en una verdadera prueba documental, y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa; 2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones; 3) Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en esos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal, art. 741 LECrim. 4) Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo.

Por tanto -se dice en las STS 765/2001, de 19 de julio- el motivo de casación alegado no permite una nueva valoración de la prueba documental en su conjunto sino que exclusivamente autoriza la rectificación del relato de hechos probados para incluir en él un hecho que el tribunal omitió erróneamente declarar probado, cuando su existencia resulta incuestionable del particular del documento designado, o bien para excluir de dicho relato unos hechos que el tribunal declaró probados erróneamente, ya que su inexistencia resulta de la misma forma incuestionable del particular del documento que el recurrente designa. Además, como se ha dicho, es preciso que sobre el particular cuestionado no existan otros elementos de prueba, ya que, en esos casos, lo que estaría bajo discusión, sería la racionalidad del proceso valorativo por la vía de la presunción de inocencia en caso de sentencias condenatorias o de la interdicción de la arbitrariedad.

Hay que advertir que los informes periciales no resultan vinculantes para el órgano de enjuiciamiento. Los informes periciales, como decimos, no son literosuficientes para evidenciar el error en la valoración de la prueba que se denuncia. El primer requisito que exige el artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es que el error surja de forma incontestable del particular de un documento. Este carácter no puede atribuirse, como se ha dicho, a las pruebas personales. En cuanto a la prueba pericial, esta Sala ha señalado en numerosas ocasiones que, en realidad, se trata de una prueba personal, aunque excepcionalmente le haya reconocido virtualidad para permitir la alteración del relato fáctico cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen.

3. En el supuesto, los documentos citados por el recurrente no son y literosuficiente con poder demostrativo directo, ya que, en relación a los que se numeran como del 1 a 11, aportados junto al escrito de conclusiones provisionales, consistentes en correos electrónicos entre el Sr. Juan Carlos y el acusado, ya hemos analizado en el FD 1º que el Tribunal ha tenido en cuenta otras pruebas para alcanzar las conclusiones plasmadas al respecto en la sentencia en relación a la ausencia de conocimiento del Sr. Juan Carlos de las operaciones fraudulentas que estaba llevando a cabo el Sr. Carlos María, y del riesgo que estaba contrayendo. En definitiva, el art. 849.2 de la LECr, como explicita en su último inciso, exige que esos documentos no resulten contradichos por otros elementos de prueba (por todas, STS 21/2016, de 16 de marzo).

Con respecto informe pericial caligráfico de Doña María Luisa, en cuanto que se trata de pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos. En alguna ocasión se ha estimado por este Tribunal que ello tiene lugar cuando se trata de un dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero que son incorporados a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, que no es lo que ocurre en el presente caso en el que la Sala ha dado mayor valor a la pericial judicial, que a la pericial de parte aportada en la primera sesión del juicio oral.

Lo mismo ocurre con el resto de documentos citados, referentes a la solicitud de requerimiento judicial al BBVA para aportar documentación -en la que en la contestación del banco se indica que todo lo requerido es muy complejo y que tienen dificultades de localización-, o los escritos de conclusiones provisionales y médicos, que nada acreditan directamente, siendo necesario referirnos a complejas deducciones y, el motivo casacional invocado, en modo alguno autoriza una revisión genérica de la valoración de la prueba, como pretenden el recurrente.

El motivo se desestima.

Recurso interpuesto por el BBVA

OCTAVO.- El primer motivo del recurso se formula por infracción de precepto constitucional. Al amparo del art. 5.4 LOPJ y del art. 852 LECrim., por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 CE, fundamentando la Sentencia el relato de hechos probados en una argumentación irracional, ilógica, incongruente y arbitraria, que debe conllevar la absolución del acusado condenado y, por ende, de la entidad como responsable civil subsidiario.

Parte de los argumentos puestos de relieve por el recurrente, en cuanto a la vulneración del principio de presunción de inocencia, han sido analizados en el FD 1º de la presente resolución, rechazando este Tribunal que la prueba haya sido analizada por la Sala de forma ilógica o arbitraria en relación a la participación del acusado en los hechos que se declaran probados, por lo que nos remitimos al citado fundamento a los efectos de evitar reiteraciones innecesarias.

No obstante, en este primer motivo, también se pone de relieve que no ha quedado acreditado que le entidad querellante, Promociones Itaca SL, estuviera durante largo tiempo incluida en el RAI, extremo que hemos analizado en el FD 5º, llegando a la conclusión de que, en efecto, no existe motivación suficiente por parte del Tribunal para declarar acreditado que ello haya sido así, ni el tiempo de duración, ni el motivo concreto, para el supuesto de que tal afirmación fuera cierta, ante la ausencia de motivación y prueba al respecto, por lo que nos remitimos a lo ya analizado anteriormente.

El motivo se estima parcialmente.

NOVENO.- Los motivos segundo y tercero se basan en infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 LECr., por indebida aplicación del art. 248, 250.1.5º, en relación al delito de estafa, y del art. 392, en relación con el art. 390.1.3º, todos ellos del CP vigente al tiempo de los hechos, en relación al delito de falsedad.

Los motivos han sido analizados en el FD 6º, desestimando la alegación, por lo que nos remitimos a lo razonado en el mismo.

Los motivos se desestiman.

DÉCIMO.- Los motivos cuarto, quinto y sexto, se formulan por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim., por indebida aplicación de los arts. 109 y ss, 115, 116 y 120.3º del CP, al exigirse una responsabilidad civil que no resulta procedente ni justificada.

Los motivos deben ser estimados, ya que conforme lo analizado en el FD 5º no procede conceder indemnización alguna al querellante por daños morales, y en consecuencia, no fijándose responsabilidad civil alguna para el acusado, tampoco procede declarar la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad BBVA.

Los motivos deben ser estimados.

UNDÉCIMO.En virtud de todo lo argumentado, han de estimarse parcialmente ambos recursos de casación interpuesto, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia ( art. 901 de la LECr.).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

1º) Estimar parcialmente los recursos de casación interpuesto por la representación procesal de D. Carlos María, y por la entidad BBVA, S.A, contra Sentencia de fecha 16 de marzo de 2018 dictada por la Audiencia Provincial de Alicante, Sección Segunda, en el Procedimiento Abreviado nº 74/2015.

2º) Declarar de oficio las costas devengadas en esta instancia.

Comuníquese esta sentencia a la Audiencia Provincial de instancia con devolución de la causa, interesando el acuse de recibo de todo ello para su archivo en el rollo.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Manuel Marchena Gómez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca

Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre Susana Polo García

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina