Acerca de operadores lógicos
Última revisión
15/10/2020
Sentencia Penal Nº 450/2020, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 428/2019 de 16 de Septiembre de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 37 min
Orden: Penal
Fecha: 16 de Septiembre de 2020
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: PALOMO DEL ARCO, ANDRES
Nº de sentencia: 450/2020
Núm. Cendoj: 28079120012020100482
Núm. Ecli: ES:TS:2020:2941
Núm. Roj: STS 2941:2020
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 16/09/2020
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 428/2019
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 15/09/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Procedencia: TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, SALA DE LO CIVIL Y PENAL
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Transcrito por: HPP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 428/2019
Ponente: Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco
Letrado de la Administración de Justicia: Sección 2ª
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
Dª. Susana Polo García
Dª. Carmen Lamela Díaz
En Madrid, a 16 de septiembre de 2020.
Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de precepto constitucional, infracción de ley y error en la apreciación de la prueba número 428/2019, interpuesto por los condenados
Interviene el
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Andrés Palomo Del Arco.
Antecedentes
'PRIMERO.- Como consecuencia de investigaciones iniciadas el día 13 de febrero de 2017 por Agentes de la Policía Municipal destinados en la Unidad Antidrogas, investigaciones surgidas con motivo de una llamada anónima que alertaba sobre posibles actividades ilegales propias del cometido de esta Unidad de Elias y Jon, sobre las 22 horas de día 15 de febrero en la confluencia de las calles Cantera y Cortes de Bilbao, Jon hizo entrega a Elias de una bolsa de plástico de color rojizo o anaranjado conteniendo 970,50 gamos de mezcla de paracetamol y cafeína, que éste introdujo en el interior de una bolsa blanca con el logo de Viceroy, separándose ambos a continuación.
Tras este hecho, Elias fue detenido instantes después, ocupándosele en el interior de la citada bolsa blanca, además de la mezcla de paracetamol y cafeína, otra bolsa que contenía 226,2 gramos de heroína con una riqueza del 12,6%, así como la cantidad de 1245 euros.
A su vez, Agentes de la Policía Municipal procedieron a la detención de Jon en el momento y en las inmediaciones del portal de la vivienda que habitaba, morada consistente en una habitación de la planta NUM000 NUM001 de número NUM002 de la CALLE000, de cuyas llaves se desprendió arrojándolas al suelo instantes antes de ser detenido, siendo recogidas por los agentes de la Policía.
Con anterioridad a estos hechos, en un periodo temporal no exactamente determinado, Gines había accedido a la citada vivienda de la CALLE000 n° NUM002, en cuyo interior permaneció tras la salida de Jon, y cuando se disponía a abandonarla fue detenido por Agentes de la Policía Municipal portando una bolsa que contenía 185,7 gramos de heroína de riqueza media del 20.2 % de la que se desprendió arrojándola al suelo en el momento de su detención.
Autorizado judicialmente el registro domiciliario de la habitación del inmueble de la CALLE000 n° NUM002, NUM000 NUM001., ocupada por Jon, se ocuparon las siguientes sustancias y objetos: una bolsa conteniendo 199.2 gramos de heroína con una riqueza del 34,7%, 10 bosas conteniendo un total de 9963,1 gramos de sustancia compuesta por paracetamol y cafeína, así como dos básculas de precisión, un trozo de film y cinta adhesiva.
Así mismo, autorizado judicialmente el registro de la habitación arrendada por Elias ubicada en la planta NUM000 NUM001 de la CALLE001 n° NUM003 se ocuparon los siguientes efectos: 122,5 gramos de heroína de una riqueza media del 19%, 5 bolsas conteniendo 1688,7 gramos de sustancias (1209,3 de mezcla de paracetamol y cafeína y 479,4 de fenacetina), así como tres rollos de film transparente, tres rollos de cinta aislante, y una báscula de precisión.
Finalmente en el registro judicialmente autorizado de la habitación también alquilada por Elias, sita en la planta NUM004 NUM005 de la PLAZA000 n ° NUM006, se encontraron tres teléfonos móviles, una Tablet, llaves de un vehículo Mercedes, documentación a su nombre y la cantidad de 7000 euros.
Tanto esta suma de dinero como la incautada en su detención procedían de su ilícita actividad.
La heroína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 sobre sustancias estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.
El precio estimado de un gramo de heroína con una pureza del 32% en la fecha citada en el mercado ilícito era de 56,53 euros.
SEGUNDO.- Elias, de nacionalidad portuguesa con NIE NUM007 nació el NUM008-1971, tiene antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de 9.3.2012, dictada por la sección sexta de la Audiencia Provincial de Bizkaia, a la pena de 4 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito contra la salud pública.
Jon, quien es conocido también por la identificación de Simón, nació en Angola el NUM009-1977 con n° de identificación personal NUM010, y carece de antecedentes penales, encontrándose en España en situación irregular.
Gines, quien también es conocido como Juan Luis, con n° perpol NUM011, nació en Guinea Bissau el NUM012- 1969, y carece de antecedentes penales, encontrándose también en España en situación irregular.
TERCERO.- No se ha acreditado que en el momento de los hechos ningunos de los encausados tuviere disminuidas o afectadas sus capacidades intelecto- volitivas.
CUARTO.- En virtud de auto de fecha 17-2 2017 del Juzgado de Instrucción n° 9 de Bilbao se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza de los tres acusados, acordándose su libertad provisional por auto de este Tribunal de fecha 12-4-2108'.
'Que condenamos a Elias como autor responsable de un delito contra la salud pública concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia previsto en el artículo 368 del código penal, ya definido, a las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 9146,3 euros, y al abono de 1/3 de las costas causadas en este proceso.
Que condenamos a Jon ( Simón) como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del código penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 4 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 12.210,48 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 30 días en caso de impago, y al abono de 1/3 de las costas causadas en este proceso.
Que condenamos a Gines como autor responsable de un delito contra la salud pública previsto en el artículo 368 del código penal, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a las penas de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, multa de 6626,62 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, y al abono de 1/3 de las costas causadas en este proceso.
Se acuerda el comiso de la droga, y del dinero incautado a los acusados. Líbrese oficio a la Unidad Administrativa para proceder a la destrucción de la droga decomisada en la causa, caso de no haberse efectuado.
Será de abono a los acusados el tiempo sufrido en prisión provisional por esta causa, si no les hubiese sido abonado a otra causa anterior.
Se difiere para la ejecución de la presente sentencia la petición de expulsión del territorio nacional solicitada por el Ministerio Fiscal.
Contra esta sentencia puede interponer recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter de la LECr).
El recurso se interpondrá por medio de escrito, autorizado por abogado y procurador, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación'.
'DESESTIMAMOS los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de Jon ( Simón), Elias y Gines contra la sentencia n° 35/2018 dictada, el 2 de mayo de 2018, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Bizkaia, que confirmamos en su integridad, y con imposición a los recurrentes de las costas de sus respectivos recursos.
MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante RECURSO DE CASACIÓN que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar'.
Fundamentos
De ahí, la conveniencia de recordar la naturaleza del recurso de casación en relación a las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y los Tribunales Superiores de Justicia.
Conforme señalan numerosas resoluciones de esta Sala con referencia expresa a la sentencia núm. 476/2017, de 26 de junio), 'la reforma de La ley de Enjuiciamiento Criminal operada por la Ley 41/2015, modificó sustancialmente el régimen impugnatorio de las sentencias de la jurisdicción penal, al generalizar la segunda instancia, bien ante la Audiencia Provincial o bien ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia, y se prevé un régimen de casación con un contenido distinto, según los supuestos. Estas profundas modificaciones legales satisfacen una antigua exigencia del orden penal de la jurisdicción, la doble instancia. Ahora, una vez superada la necesidad de atender la revisión de las sentencias condenatorias exigidas por los Tratados Internacionales, la casación ha de ir dirigida a satisfacer las exigencias necesarias de seguridad jurídica y del principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley, a través de la función nomofiláctica, esto es, fijar la interpretación de la ley para asegurar la observancia de ambos principios, propiciando que la ley se aplique por igual a todos los ciudadanos y que la aplicación de la norma penal sea previsible.
En la fijación del contenido de la nueva modalidad de la casación disponemos, por otro lado, de la experiencia adquirida por el conocimiento del recurso de casación contra sentencias dictadas en los procesos seguidos ante el Tribunal de Jurado respecto al que la ley reguladora prevé que el pronunciamiento del Tribunal del Jurado sea revisado a través de la apelación ante el Tribunal Superior de Justicia y, en su caso, casación ante esta Sala.
En este marco, la sentencia contra la que se plantea el recurso de casación es la resolutoria del recurso de apelación. Frente a la misma el recurrente deberá plantear su disidencia, sin que -como principio general y, sobre todo, en relación con el ámbito fáctico- pueda consistir en la reiteración simple del contenido de la impugnación desarrollada en la apelación ni en el planteamiento de cuestiones no debatidas en la apelación, pues las mismas ya han tenido respuesta desestimatoria o son cuestiones que han sido consentidas por la parte. En particular, respecto al ámbito del control casacional cuando se invoca la lesión al derecho fundamental a la presunción de inocencia, cumplida la doble instancia, la función revisora de la casación en este ámbito se contrae al examen de la racionalidad de la resolución realizada a partir de la motivación de la sentencia de la apelación, comprensiva de la licitud, regularidad y suficiencia de la prueba. Respecto al error de Derecho, función primordial de la nueva casación, deberá actuarse conforme a la consolidada jurisprudencia de esta Sala en torno a los dos apartados del artículo 885 de la ley procesal penal. Los quebrantamientos de forma, una vez que han sido planteados en la apelación y resueltos en forma negativa, pues de lo contrario la nulidad declarada no tiene acceso a la casación, la queja se contrae a la racionalidad y acierto de la resolución recurrida al resolver la cuestión planteada.'
En definitiva, el objeto del recurso de casación no está integrado por la sentencia dictada en la instancia, en la que se han valorado las pruebas con inmediación, sino por la sentencia dictada por la Sala de Apelación del Tribunal Superior de Justicia, al resolver -y motivar- la queja sobre la insuficiencia o invalidez de las pruebas, así como sobre la falta de racionalidad con la que aquéllas han sido ponderadas. Es este proceso motivacional el que habrá de servir de base para el discurso impugnativo.
1. Alega que la Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, no ha valorado adecuadamente el acervo probatorio, de cargo y de descargo que ha tenido a su disposición, puesto que las conclusiones obtenidas y reflejadas en la Sentencia ahora recurrida en casación son irrazonables.
Si bien con ese epígrafe, no se refiere a la inexistencia de prueba de cargo, concretada en el concierto en el tráfico con los otros acusados y la específica ocupación en su poder en la habitación que ocupaba en la CALLE000, de 199,2 g de heroína, dos básculas de precisión y cinta adhesiva; sino a la validez de su obtención.
Invalidez que sustenta, como ya hiciera en apelación, en la interpretación de la manifestación de la testigo Carolina, sobre el modo de la entrada en la vivienda por parte de los agentes y el momento de la práctica del registro; así como en la prevalencia de este relato atribuido a dicha testigo, frente a las manifestaciones de los agentes policiales.
Reitera su alegación en apelación, al incidir en las discrepancias entre lo relatado por Carolina y lo manifestado por los agentes de policía en cuanto al modo en que estos accedieron al inmueble y al lugar concreto en el que se detuvo a Gines, junto con el hecho de hallarse cerrada con llave la puerta de la habitación ocupada por Simón en el momento de su registro, pese a que las únicas llaves de la misma se encontraban en poder de la policía tras habérsele ocupado a aquel en el momento de su detención, ponen de manifiesto, a su entender, que Gines no llegó, en ningún momento, a salir de la habitación, y que fue detenido cuando se hallaba en ella, habiéndose accedido a su interior y cerrado después con llave sin contar con la preceptiva orden judicial, por lo que concluye, resta invalida la diligencia de entrada posterior y el registro practicado y por ende de los objetos allí decomisados.
Reconoce que la sentencia ahora recurrida, razona que el testimonio de la propia testigo Carolina no permite establecer de modo indubitado tales asertos, pues no aclara si la puerta que los agentes tocaron muy fuerte era la de la vivienda o más bien la de su habitación y con respecto a que la habitación se encontraba cerrada, se afirma el carácter ambiguo de dicha expresión en cuanto presupone o no la utilización de llave; tales razonamientos los califica como de simples y débiles, por lo que reprocha que se invalide la prueba de descargo constituida por el testimonio de la testigo Carolina, con argumentaciones que son meras interpretaciones y conjeturas, estimando esas argumentaciones como no razonables y generadoras de indefensión, al no poder ser rebatidas.
2. Es decir, la cuestión, aunque se formula como
La sentencia de apelación, efectivamente, ya respondió a esta cuestión de índole valorativa, motivada y racionalmente:
- El recurrente no señala cuál es el contenido del 'interés directo' que refiere o qué sentido concreto tiene, siendo claro que este no se puede dar por sentado sobre la base de hacer supuesto de la cuestión ni atribuirse tampoco a los agentes, sin más argumentación, por el mero desempeño de su labor profesional. Siendo conocida y reiterada la jurisprudencia que señala (por todas, STS 200/2017, de 27 de marzo) que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes de policía sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.
- Nosotros no apreciamos incompatibilidad ni discordancia en lo esencial o importante entre lo declarado por los agentes actuantes y por Carolina -cuyo testimonio analizaremos con detalle más adelante-; tampoco nos parece adecuado que las declaraciones de los agentes de policía se califiquen como 'manifestaciones de parte', y por lo que se refiere a su valor para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia, nos remitimos a lo que hemos señalado en el punto anterior.
- Como acabamos de señalar, nosotros no apreciamos incompatibilidad entre lo declarado por los agentes actuantes y por Carolina ni, por lo tanto, divergencia en lo que se refiere: (i) al modo en que los policías accedieron a la vivienda, dato este que el testimonio de Carolina no permite establecer con absoluta seguridad, pues no aclara si la puerta a la que los agentes tocaron muy fuerte era la de la vivienda o más bien la de su habitación, y que además, a la vista del planteamiento del recurrente y su conclusión, carece de significación, puesto que no se puede asimilar ni confundir la vivienda con la habitación que, dentro de ella, ocupaba Simón; (ii) o al lugar concreto en el que se detuvo a Gines, puesto que Carolina no sabe dónde se le detuvo.
- Y por lo que se refiere al hecho de hallarse la puerta cerrada con llave, el mismo bien puede interpretarse, dado el carácter ambiguo de la expresión 'cerrada con llave', en el sentido de necesidad para abrirla de usar la llave, lo que no solo es indispensable cuando se ha echado el paletón, sino también cuando se ha cerrado de golpe y es necesario introducir la llave, haciendo girar el cilindro, para que se guarde o retraiga el resbalón, y de esta forma poder abrirla y entrar en el interior. Desde luego, en el caso no se ha probado que la puerta tuviese corrido el paletón ni tampoco que la misma, en el caso de no estar echado, pudiera abrirse simplemente bajando la manilla que se ve en las fotografías del folio 39 del atestado.
3. En definitiva, al margen de las concretas expresiones utilizadas, el Tribunal de apelación explica razonablemente que no existe prueba de que los hechos ocurrieran como el recurrente afirma; argumenta que el contenido del testimonio que invoca no contradice las afirmaciones de los agentes.
Y ante esa carencia probatoria, por falta de versiones antagónicas, que no devienen incompatibles, desestima las pretensiones del recurrente.
En cuya consecuencia, de conformidad con la doctrina expuesta en el anterior fundamento, el motivo debe ser desestimado, pues no estamos ante arbitrariedad ni falta de lógica alguna, sino ante una mera discrepancia valorativa, de ningún modo suficiente para sustentar con éxito un motivo casacional.
1. Invoca como prueba documental, el certificado emitido por Dª. Marcelina, adjunta de psiquiatría del programa de adicciones en la prisión de Basauri y D. Santos, educador social con ejercicio profesional en el equipo técnico de la Fundación Etorkinza, presentado como prueba anticipada, de la que afirma 'se puede inferir que en el momento de la comisión de los hechos era consumidor abusivo de sustancias, principalmente heroína y que por ello, sus capacidades volitivas e intelectivas debían estar disminuidas aunque lo fuera levemente.'
2. También la sentencia de apelación, examinó esta cuestión, si bien como error de subsunción, no error basado en prueba documental, por lo que se limitó a recordar que en el relato probado se indicaba, que no se había acreditado que el recurrente tuviese en el momento de los hechos disminuidas o afectadas sus capacidades intelecto-volitivas.
En la fundamentación de la sentencia de instancia, se añadía que en el caso de autos, ninguno de los informes forenses ni las periciales practicadas en el acto de la vista acreditan en lo más mínimo que los acusados tuvieran disminuidas siquiera levemente sus facultades volitivas en aquellos actos relacionados con la adquisición de droga para su consumo, motivo que impide apreciar la circunstancia atenuadora de la responsabilidad penal meramente alegada y no probada por quien corresponde.
3. El motivo ha de ser desestimado; pues el motivo basado en error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba; y en la propia formulación del motivo, se habla de la mera posibilidad de inferir la condición de consumidor de heroína del recurrente; y una segunda posibilidad derivada de ese consumo, una potencial afectación a sus capacidades intelecto-volitivas; para que prosperara el motivo se precisaba que de tal certificación resultara de manera indubitada tal afectación; lo que ni siquiera se alega.
Por otra parte, congruente con la valoración del documento realizado por el Tribunal inicial, media el informe forense emitido apenas veinte días después de acontecer los hechos enjuiciados, donde indica que desde el punto de vista médico legal, no existen datos objetivos que permitan hablar de alteraciones en sus capacidades volitivas o cognitivas en la fecha de los hechos y para el delito imputado. De igual fecha que el informe invocado de la Osakidetza, donde se indica que no cuenta con tratamientos previos y que la impresión diagnóstica es el consumo episódico de opioides, en remisión sostenida.
Insuficiente pues, para tener por acreditado el sustrato motivacional que conforma la atenuante interesada.
1. Alega que no se ha respetado su presunción de inocencia al haber sido condenado sin haber existido una plena actividad probatoria para desvirtuar dicha presunción.
En su argumentación se limita a indicar: 'El acusado, ahora recurrente, en todo momento ha negado su participación activa en los hechos imputados, sin que se haya practicado prueba suficiente que evidencie su intervención en los sucesos enjuiciados, limitándose la actividad probatoria a la declaración de los policías locales. Dada la existencia de versiones contradictorias, surge la duda de la efectiva participación del recurrente en el delito definido, lo que permitiría también la aplicación del principio 'in dubio pro reo'. De todas formas no parece que en el presente caso se haya producido una suficiente actividad probatoria que pudiera desvirtuar la presunción de inocencia de Gines.'
2. El motivo no puede prosperar; como informa el Ministerio Fiscal, la sentencia da respuesta en su fundamento de derecho tercero a idéntico motivo sobre vulneración de la presunción de inocencia por la inexistencia de prueba de cargo, respondiendo de forma clara, lógica y racional a los alegatos del recurrente y entendiendo por qué estima que la valoración de la prueba que se realiza por la Audiencia Provincial es una valoración lógica y racional, así como ahora lo son también la razonamientos que se efectúan por la propia sentencia ahora recurrida.
Ello, en alusión expresa al testimonio de los agentes NUM013, NUM014, NUM015 y NUM016, que describieron lo ocurrido de forma coincidente, manifestando, sin choques o contradicciones, dónde estaban situados, dónde y cómo se produjo la detención de Gines y cómo reaccionó al apercibirse de la presencia de los agentes (desprendiéndose de la bolsa que portaba arrojándola al suelo); a la vez que descartaba las objeciones del apelante a la credibilidad de estos testigos.
A lo que debe aunarse el resultado de las incautaciones practicadas, la heroína que portaba en la bolsa, que permitió la siguiente conclusión valorativa al tribunal de instancia:
El motivo se desestima.
1. Como en el recurso del primer recurrente, sustenta el motivo en negar que la detención del coacusado Gines se produjera en el rellano de la escalera, y que esperaran los agentes para acceder al interior de la habitación de Simón, limitándose a custodiar la puerta a la espera de la autorización judicial de entrada y registro; invocando para ello, el testimonio de la ocupante de la vivienda Carolina.
2. Como expresamos anteriormente la sentencia de apelación racional y motivadamente expresa que ambas manifestaciones, agentes y ocupante, no son incompatibles ni antagónicas, por lo que ni siquiera necesitó atender a cuál le merecía mayor credibilidad. Y es la inferencia y versión de lo acontecido por parte del recurrente, lo que resulta sin acreditar, pues resulta obvio que el momento de la detención de Gines y del registro de la habitación de Simón, no resultan clarificados ni oscurecidos, por el testimonio de Carolina, que nada contesta expresamente sobre ello ni posibilita su declaración inferencia alguna.
El motivo se desestima.
1. Hace constar que en observancia de lo dispuesto en el art. 855, párrafo segundo, de la LECr., los particulares de las pruebas que muestran el error en la apreciación de la prueba son los siguientes:
-Informe de ETORKINTZA de fecha 7 de Junio de 2017 en el que se acredita que Elias viene siendo tratado por esa Fundación desde el día 31 de mayo de 2012, unido junto al escrito de calificación provisional o de defensa de esta postulación.
-Informe de la Asociación LUR GIZEN, Equipo de intervención en Toxicomanías del Centro Penitenciario de Araba-Alava, en el que se deja indicado que Elias comenzó tratamiento con ese equipo el día 12 de diciembre de 2007, que estuvo en tratamiento en diferentes periodos, siendo su último reinicio el 29 de Enero de 2018, incorporado a las actuaciones el día de la celebración de la vista oral de juicio.
-Testimonio de la testigo Carolina practicado en plenario, obrante en el acta audiovisual de su celebración.
Si bien no indica qué extremos fácticos deberían entenderse indubitadamente acreditados, es fácilmente inferible que a través de los dos primeros, la afectación de la drogodependencia en la comisión delictiva y a través del tercero, la irregularidad en el registro de la habitación de Simón.
2. La doctrina de esta Sala viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento. Dicho en palabras de la STS 166/1995, de 9 de febrero, resulta indispensable que los documentos contengan particulares, circunstancias o datos, que por sí mismos y sin necesidad de complementación, interpretación o razonamientos colaterales, choquen frontalmente con lo declarado probado, acreditando así indubitadamente la desviación que en la apreciación de la prueba se denuncia.
En cuya consecuencia carecen de naturaleza documental a estos efectos casacionales:
- Las diligencias policiales (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril).
- La diligencia de inspección ocular ( STS 16 de noviembre de 2011).
- Las sentencias judiciales, sean o no del orden penal ( STS 18 de febrero de 2009).
- Las pruebas personales, como las testificales, por mucho que estén documentadas ( STS 11 de abril de 2011).
- Los informes periciales; pues en cuanto que pruebas personales, no integran naturaleza de documento literosuficiciente a estos efectos; aunque la jurisprudencia de forma excepcional ha admitido como tal el informe pericial como fundamentación de la pretensión de modificación del apartado fáctico de una sentencia impugnada en casación cuando el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de modo que se altere relevantemente su sentido originario o bien cuando haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar razones que lo justifiquen ( STS 259/2016, de 1 de abril).
o Esa excepcional reconducción del informe pericial a la categoría asimilada a prueba documental, no autoriza a una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de casación ha de partir del enunciado reflejado en el informe.
o Además, cuando como es habitual, los peritos comparecen en el juicio oral, el Tribunal dispone de las ventajas de la inmediación para completar el contenido básico del dictamen con las precisiones que hagan los peritos ante las preguntas y repreguntas que las partes les dirijan ( artículo 724 LECr). Y es doctrina reiterada que lo que depende de la inmediación no puede ser revisado en el recurso de casación.
El error de hecho sólo puede prosperar cuando, a través de documentos denominados 'literosuficientes' o 'autosuficientes', se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando el supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, como exige el propio texto normativo.
3. En cuya consecuencia, la declaración testifical, aunque se halle documentada, en modo alguno tiene naturaleza de 'documentos', a estos efectos casacionales.
Tampoco los informes sobre el tratamiento del recurrente a los efectos de la atenuante que se pretende, pues su enunciado, no refleja el hecho de la acreditación que se procura; dado que el informe de la fundación Ertokinza se limita a indicar que el recurrente, en junio de 2012, inició tratamiento por un problema de drogodependencia y tras finalizar un curso de jardinería en octubre, siguió en tratamiento ambulatorio hasta abril de 2015, en que cursa alta terapéutica; y en el informe de la Asociación Gur Lizen, que comenzó tratamiento en diciembre de 2007, siendo varios los períodos en que acudió al centro, siendo el último reinicio en enero de 2018; es decir, nada en relación a fechas anteriores próximas a autos, la más próxima en 2015, donde parece superado su problema de adición y la siguiente fecha, ya once meses posterior al momento de autos.
De manera que de dichos informes, no resulta de modo indubitado, como exige el motivo para su estimación, el requisito de literosuficiencia, es decir, que su adición motivara la comisión del delito objeto de enjuiciamiento; tanto más cuando en el dictamen forense derivado de reconocimiento realizado seis días después de autos, el propio recurrente solo refiere consumos ocasionales sin patrón de dependencia y en el realizado tres meses después, manifiesta haber dejado de consumir a partir de su ingreso en prisión, sin haber precisado tratamiento especializado alguno.
El motivo se desestima.
Basamenta ahora por error iuris, la inaplicación de la atenuante de drogadicción. Pero sucede que el contenido de los hechos declarados probados no existen referencias a este extremo que permitan la subsunción interesada; sino al contrario, expresamente obra que 'no se ha acreditado que en el momento de los hechos ningunos de los encausados tuviere disminuidas o afectadas sus capacidades intelecto-volitivas'. Declaración probada que no admite variación en la ponderación de este motivo.
De otra parte, incluso en sede valorativa, no fiscalizable en casación, en cuanto no resulta irracional ni arbitraria su motivación, la sentencia de apelación argumenta también que el documento de Etorkintza constata que contactó con la fundación el 31 de mayo de 2012 solicitando tratamiento por un problema de drogodependencia, y también que inició tratamiento consistente en apoyo psicológico y urinocontroles, produciéndose el alta terapéutica el de abril de 2015, pero nada más, ni siquiera especifica el problema de drogodependencia por el que solicitó tratamiento ni su alcance; contenido del que no es posible inferir racionalmente que el recurrente, a la fecha de los hechos, el 15 de febrero de 2017, sufriera una grave adicción a las drogas -que pudiera ser la causa de su actuación- y tampoco, aun no siendo grave su adicción, que por ser drogodependiente tuviera limitadas o disminuidas sus capacidades intelecto-volitivas en el momento de su comisión; y otro tanto predica del documento de la asociación Lur Gizen, del que tan solo cabe inferir que Elias comenzó tratamiento -no concreta más- con el equipo de intervención en toxicomanías del centro penitenciario de Araba el 12 de diciembre de 2007, que estuvo en tratamiento en diferentes periodos -no concreta más- siendo su último reinicio el 29 de enero de 2018 (posterior a la fecha de autos), y que se encuentra en el programa libre de drogas realizando controles de orina semanales y psicoterapia de apoyo; elementos insuficientes para justificar la motivación comisiva por causa de la adición en el delito de autos.
Es doctrina reiterada de esta Sala (120/2014 de 26 de febrero; 856/2014 de 26 de diciembre; 866/2015 de 30 de diciembre; 133/2016 de 24 de febrero o 133/2017 de 4 de marzo; 429/202, de 28 de julio, entre otras) que el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. No se puede, pues, acceder a la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden, para que proceda la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de la responsabilidad de los toxicómanos ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea, de la evidencia de la repercusión de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del sujeto. La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, es decir aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. Para que se pueda apreciar la atenuante, la drogadicción debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones. Esta compulsión es la que merece la atención del legislador y de los tribunales, valorando minuciosamente las circunstancias concurrentes en el autor y en el hecho punible. El consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación. El simple hábito de consumo de drogas no modifica la responsabilidad criminal, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes. Los supuestos de adicción a las drogas que puedan ser calificados como menos graves o leves, no constituyen atenuación ya que la adicción grave es el supuesto límite para la atenuación de la pena por la dependencia a las drogas, como se deduce de la expresión literal de la propia norma legal.
El motivo se desestima, pues en modo alguno, dichos presupuestos resultan en autos.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
1) Desestimar el recurso de casación formulado por D. Jon ( Simón) contra la sentencia núm. 3/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Rollo de Apelación 52/2018 de fecha 7 de enero de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 35/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera en el Rollo penal abreviado 56/2017 el 2 de mayo de 2018.
2) Desestimar el recurso de casación formulado por Gines contra la sentencia núm. 3/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Rollo de Apelación 52/2018 de fecha 7 de enero de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 35/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera en el Rollo penal abreviado 56/2017 el 2 de mayo de 2018.
3) Desestimar el recurso de casación formulado por D. Elias, contra la sentencia núm. 3/2019 dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, en el Rollo de Apelación 52/2018 de fecha 7 de enero de 2019 que resuelve el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia núm. 35/2018 dictada por la Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección Primera en el Rollo penal abreviado 56/2017 el 2 de mayo de 2018.
4) La imposición de las costas causadas por sus respectivos recursos a los recurrentes.
Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
Susana Polo García Carmen Lamela Díaz