Sentencia Penal Nº 362/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2227/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION núm.: 2227/2017

Ponente: Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 362/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

D. Antonio del Moral Garcia

D. Andres Palomo Del Arco

Dª. Ana Maria Ferrer Garcia

En Madrid, a 18 de julio de 2018.

Esta sala ha visto los recursos de casación nº 2227/2017, interpuestos por EL MINISTERIO FISCAL, Jacobo asistido por el Letrado D. Julio Antonio Parodia Cruz Conde, y representado por la Procuradora D.ª Maria Paloma Villamana Herreray Matías ,asistido de Letrado D. Eduardo Zulueta Hereda, y representado por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero, contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 23 de junio de 2.017 . Ha intervenido el Ministerio Fiscal; y, como parte recurrida Pascual , asistido por la Letrada Dª. Rocío Amigo González y representado por la Procuradora Dª Irene Molinero Romero; y Ayuntamiento de Marbella, asistido por el Letrado D. Alberto Peláez Morales y representado por el Procurador D. Antonio Ortega Fuentes

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 1 de Marbella (antiguo mixto nº 1) instruyó Procedimiento Abreviado nº 182/2015, contra Jacobo , Matías y otro,por un delito de : a)- Un delito continuado de malversación de caudales públicos del articulo 432. 2 CP en relación con el articulo 74 CP ; b)- Un delito continuado de prevaricación del articulo 320 CP en relación con el articulo 74 CP . y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección 9ª que en la causa dictó sentencia que contiene los siguienteshechos probados:

«hechos.- Primero.-Probado y así se declara expresamente al desprenderse de la prueba practicada que, en el año 2000, antes del mes de agosto, Jacobo , mayor de edad y sin antecedentes penales, realizó diversas gestiones en nombre y representación de la Sociedad Promociones Lorcrimar SL, que le pertenecía, con el entonces Alcalde del Ayuntamiento de Marbella , D. Víctor (fallecido en la actualidad), gestiones que culminaron en el acuerdo de realizar un primer convenio de aprovechamientos urbanísticos, referido al sector URP-AN-3, 'Los Altos del Rodeo', que fue redactado con fecha de 17 -agosto-2000.

Según el citado convenio, que no se basaba en el plan de Ordenación Urbanística vigente de 1986, sino en el no aprobado en legal forma de 1998, no cumpliendo los requisitos de aquel, (y curiosamente tampoco, por no seguirlos en forma, los de éste); Promociones Lorcrimar SL., que había adquirido diversos terrenos en el sector indicado, adquiría del Ayuntamiento diversos aprovechamientos urbanísticos.

Según el convenio citado de 17/08/2000, que firma, como alcalde accidental del Ayuntamiento, con perfecto conocimiento de su contenido, circunstancia y efectos, así como la tramitación efectuada, Matías , mayor de edad, condenado ejecutoriamente en diversas ocasiones, si bien todas ellas posteriores a los hechos aquí enjuiciados, con Jacobo , como consejero delegado de la entidad mercantil 'Promociones Lorcrimar SL', la sociedad citada adquiere 17.691,78 metros cuadrados de aprovechamiento a un precio de 90,36 euros/m2 más IVA, lo que hacía un precio final de 1.598.692,20 euros , más 16% de IVA.

A la fecha del convenio, no existía un previo dictamen de valoración, el cual se realiza con posterioridad el 28-8-2000, por Luis Manuel (fallecido en la actualidad), como tasador contratado por el Ayuntamiento, el cual fija el valor del m2 en un informe no detallado, ni motivado, ni explicado en 90,15 euros/m2 -inferior al valor fijado y abonado realmente de forma parcial- y el cual era desproporcionado al valor real, tal y como expone en su intervención el Tribunal de Cuentas, que expresa que ya en 1997 (3 años antes) en una parcela colindante (URL-AN-6) se valoró en 108,18 euros/m2, expresando que el año 2000, rondaría los 150,25 euros/m2 valorando el perjuicio producido en 1.060.000 euros (58,89 euros/m2).

Como forma de pago se acordó, un abono de 50.000.000 de pesetas a la firma del convenio, y dos pagos cada uno de ellos de 108.000.000 de pesetas( 216.000.000), el primero cuando se aprobase el Plan Parcial de Ordenación del Sector -de forma definitiva- y el segundo a la aprobación del proyecto de la compensación (pagos que nunca se realizaron).

El Plan Parcial de Ordenación del Sector (URP-AN.3) 'Los Altos del Rodeo', como expediente NUM000 , fue inicialmente aprobado el 24-10-00, no existiendo proyecto de compensación, pero si un Decreto de reparcelación, promulgado por Matías , como alcalde de Marbella el 17-6-03, con conocimiento de la situación acaecida y de la tramitación realizada, siendo denegada, al final, la aprobación del Plan Parcial de Ordenación referido 1/00, por resolución de la Oficina de Planeamiento Urbanístico de la Consejería de Obras Públicas de la Junta de Andalucía en fecha 20-12-06.

No constando acreditado, que en la confección del convenio, en la negociación del mismo, en su ejecución ni en su desarrollo haya tenido actuación alguna, participación, conocimiento previo, ni control de actos, Pascual , mayor de edad y con diversos antecedentes penales, todos ellos posteriores a la fecha de estos hechos.

Segundo.-También se declara probado expresamente, por desprenderse de la prueba practicada que, como consecuencia del convenio anteriormente expresado, y en desarrollo del mismo , los otorgantes citados, Matías , como Alcalde accidental de Marbella, y Jacobo , como representante de la entidad de su propiedad Promociones Lorcrimar SL., suscriben un nuevo convenio referido al mismo sector URP-AN-3 'Los Altos del Rodeo', para conceder una mayor densidad de edificación, con base al cual el Ayuntamiento recibiría 12.000.000 de pesetas, en contraprestación al aumento en 12 de las viviendas permitidas (de 136 a 148), debiendo abonarse el pago al momento de concesión de la Licencia de Obras que estaba solicitada, suscribiéndose el convenio el 19 de marzo de 2001.

El citado convenio, de aumento de densidad, está referido a la parcela nº 7, aunque no se especifique en su redacción, pues era la que contenía las edificaciones, relativo al expediente de licencia de obras NUM001 del 20-1-01.

Tercero.-Igualmente se declara probado, al desprenderse de la prueba practicada que, a fin de ejecutar las edificaciones que se perseguían con el convenio, en el sector, la entidad adquirente de los derechos, y propietaria de las parcelas, solicita. el 23-01-01, la licencia de obras NUM001 , a la que el día 2/3/01 se une un proyecto básico reformado, el cual es informado por el S.T.O.U., cuatro días después el 6-3-01, exponiendo ,Que lo proyectado no se ajusta al plan de 1986 pero se ajustaba al de 1998, en base a un informe técnico que se produce a raíz de la providencia del Alcalde, en su momento, Matías efectuado en fecha de 27-2-01; si bien el número máximo de viviendas ( en este último plan, aprobado por plano municipal de 17-8-99) a edificar era de 136 (no de 148 que eran las construidas, aunque dentro del límite de m2 edificables) estando todo ello a resultas de la aprobación definitiva del P.P.O.

Así mismo se hace constar que el Plan Parcial y el Proyecto de Urbanización, serian por el sistema de cooperación, de iniciativa municipal, y no de iniciativa privada (sistema de compensación).

Con estos informes técnicos y sin informe jurídico alguno, y tras haberse realizado el segundo convenio antes reseñado el 19-03-01, para dar cobertura, vía mayor densidad, y pago al ayuntamiento de 12.000.0000 de pesetas, a que las viviendas fuesen 148, el 30-03-01, la Comisión de Gobierno, concede la licencia pedida.

La misma Comisión de Gobierno en fecha 27-09-01 (unos 6 meses después) concede licencia de obras al proyecto de ejecución, presentado por Promociones Lorcrimar SL para esa parcela 7 del URP-AN-3 'Los Altos del Rodeo' (exp NUM001 ) para construcción de 148 viviendas, estando condicionada a informe del Servicio de Extinción de Incendios y a la terminación de las infraestructuras de la unidad de Ejecución, con anterioridad a licencia de primera ocupación (la cual no consta que exista).

La concesión de la licencia reseñada de obra 160/01 fue recurrida por la Junta de Andalucía, en la jurisdicción contencioso-administrativa, que estimó el recurso y la anuló. (Stcia 1070/10, firme de 18.03.10).

Cuarto.-Probado y así, también se declara, al desprenderse de la prueba practicada que idéntica situación general se produce en revaloración a la parcela 6, del sector URP.AN-3, la que origina el expediente de licencia de obras NUM002 , en el cual en fecha 27-11-01 se presenta el proyecto básico visado y el STOU emite informe técnico reiterando lo anteriormente expuesto: no adecuación al plan de 1986 y exceso de viviendas (12).

La Comisión de Gobierno en sesión de 0-2-02, careciendo de informe jurídico, concede la licencia a Promociones Lorcrimar, para 148 viviendas (en este caso sin convenio de compensación, ni de mayor densidad).

El 4 de abril de 2002, se solicita la aprobación del proyecto de ejecución de las 148 viviendas y aparcamientos, aportando Proyecto de ejecución.

Reformado oponiendo reparos los informes técnicos emitidos que incidían en el exceso en la máxima altura permitida respecto de dos de los edificios. Posteriormente, la solicitud de Licencia de Primera Ocupación dio lugar a diversos informes, que recogieron las mismas deficiencias advertidas al informar el proyecto de ejecución. Y sin disponer de la aprobación del Proyecto de Ejecución presentado, en fecha 11.02.04 mediante escrito registrado de entrada en la Secretaria del Ayuntamiento de Marbella como n° 09155 comunicó que las obras de construcción del'Conjunto Residencial Lorcrimar Vhabían finalizado el día 21.10.03, solicitando la Licencia de Primera Ocupación.

En el Informe emitido por el STOU el 29 de marzo de 2004 ante la solicitud de Licencia de Primera Ocupación de 11 de febrero de 2004 se constata la ya indicada modificación del proyecto básico consistente en elevar cuatro de los ocho edificios respecto de las cotas de implantación establecidas en el Estudio de Detalle que se encontraba en trámite; indica que la documentación del final de obra presentada era incompleta y no se correspondía a la realidad de lo ejecutado; por último, se dejaba constancia de la ampliación efectuada como sótano bajo el edificio n° 8, del que no se habla aportado documentación.

La concesión de la Licencia de Obra n° NUM002 a la mercantil PROMOCIONES LORCRIMAR S. L. también fue recurrida por la Junta de Andalucía ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo de Málaga del TSJA como Recurso P. 0.1702/02, dictándose Auto n° 128/04, de fecha 09.02.04, en el que se acordó suspender la ejecutividad del acto administrativo recurrido. Dicho procedimiento finalizó mediante Sentencia firme n° 1558/10 de 21.04.10 estimatoria del recurso presentado por no ser conforme a derecho la licencia concedida, quedando ésta anulada.

Quinto.-Probado y así se declara expresamente, al desprenderse de la prueba practicada que por la titularidad dominical que tenía en el lugar la entidad Lorcrimar SL, podía conforme al plan general del 1986, edificar en la zona 25.986,19 m2, y ha construido 28.349,96 m2, haciendo uso de un aprovechamiento no propio de 2.363,77 m2. En cambio conforme al plan utilizado, declarado nulo de 1998 y habiéndose concentrado la construcción en las parcelas 7 y 6, las cuales por su cabida y coeficiente de edificabilidad, tendría una capacidad de edificar (originaria) de 8430,29 m2 cada una de ellas, y en las que se ha construido 14.181,67 m2 (en cada una ) excediéndose en 5751,38 m2 (en cada uno de ellas) unos 11502,72 m2 en total es lo utilizado de convenio de edificabilidad de 17691,78 m2, quedando el resto de las parcelas con sus originarios, y la adquirida correspondiente.

En ambos casos se excede de la edificabilidad originaria de la parcela, y por la entidad existe un pago de 50.000.000 pesetas, parcial, por adquisición de unos derechos (utilizados en el segundo plan citado).

Sexto.-También se declara probado expresamente, por desprenderse de la prueba practicada que ni en el convenio de 19-03-01, firmado por el Alcalde de Marbella Accidental citado Matías y Jacobo , ni en el Decreto de reparcelación realizado, ni en el otorgamiento de diversas licencias expresadas, actos que realiza el primero de ellos en favor de la situación de la empresa del segundo de los citados, tiene actuación alguna, ni capacidad de dirección o gestión Pascual .»

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia, dictó el siguiente pronunciamiento:

«Fallo.Que debemos condenar y condenamos a Matías como autor responsable criminalmente de sendos delitos de Fraude del art. 436 del CP y otro continuado del prevaricación urbanística, con la concurrencia en ambos de la atenuante muy cualificada analógica a dilaciones indebidas a la pena por el primer delito de prisión por 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella, y a la pena como principal de inhabilitación especial para empleo o cargo público por 3 años, y a la pena por el segundo delito de inhabilitación especial para empleo o cargo publico, como principal por tiempo de 4 años y 3 meses, y a la pena de prisión por 7 meses y 15 días, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la misma. Imponiéndole un tercio de las costas causadas, incluidas en ellas las correspondientes a la actuación de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos a Jacobo del delito de prevaricación urbanística continuado que en los presentes autos se le imputaba, declarando de oficio un sexto de las costas causadas y que debemos condenarle y le condenamos como autor responsable criminalmente de un delito de fraude del art. 436 del CP , con la concurrencia de la atenuante, muy cualificada, analógica de dilaciones indebidas, a la pena de prisión de 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ella, y a la pena, como principal, de inhabilitación especial para empleo o cargo público por 3 años. Imponiéndole un sexto de las costas causadas, incluyéndose en ellas la parte proporcional de las correspondientes a la actuación de la acusación particular.

Que debemos absolver y absolvemos, de los delitos de fraude(malversación en origen) y prevaricación urbanística, continuada, que en los presentes autos se le imputaba a Pascual , declarando de oficio un tercio de las costas causadas.

Los condenados en esta resolución, por el delito de fraude, deberán indemnizar de forma conjunta y solidaria, por los perjuicios producidos al Excmo. Ayuntamiento de Marbella en la cantidad de 172.156,44 euros más el IVA correspondiente a dicha cantidad así como al interés legal desde la firmeza de la presente sentencia. Del pago de la citada cantidad responderá como responsable civil subsidiario, la entidad Promociones Lorcrimar SL, cuya responsabilidad civil subsidiaria expresamente se declara.

Para el cumplimiento de las penas que en la presente causa se imponen a los condenados en esta sentencia abóneseles el tiempo de privación de libertad sufrida en la misma.»

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación, por infracción de ley, precepto constitucional y quebrantamiento de forma, que se tuvo por anunciado, por EL MINISTERIO FISCAL, Jacobo , y Matías , remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.-Las representaciones de los recurrentes, basan sus recursos en los siguientes motivos:

Motivos aducidos por EL MINISTERIO FISCAL

Motivo único.- Al amparo del art. 849.1 LECrim , por inaplicación indebida del art. 432..2 CP o en su caso del art. 432.1.

Motivos aducidos en nombre del recurrente Jacobo .-

Motivo primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia y del derecho a la tutela judicial efectiva.Motivo segundo.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración de su derecho a la tutela judicial efectiva, con infracción de principio acusatorio.Motivo tercero.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2º de la LECrim Motivo cuarto.-Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim . por aplicación indebida del art. 436 del Código Penal .

Motivos aducidos en nombre del recurrente Matías .-

Motivo primero.- Al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim . por vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1 de la LECrim . por aplicación indebida del art. 436 y 320.2 y 74 del Código Penal .Motivo tercero.- Por Infracción de Ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º de la LECrim . por no aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 del Código Penal .

QUINTO.-Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y votación el día veinte de junio de dos mil dieciocho.

Fundamentos

RECURSO MINISTERIO FISCAL

PRIMERO.-El motivo único por infracción de ley al amparo de lo dispuesto en el artículo 849. 1 LECRIM por inaplicación indebida del art. 432.2 CP o, su caso, del art. 432.1 CP .

El Ministerio Fiscal tras explicar que en trámite de conclusiones provisionales formuló acusación entendiendo que los hechos reflejados en su conclusión primera eran susceptibles de ser incardinados en el apartado 2 del artículo 432 y que en el trámite de alegaciones previas planteo una conclusión subsidiaria: que los hechos pudieran también incardinarse en el tipo recogido en el art 436, cuestiona que la sentencia recurrida condenara a los acusados por este último, delito de fraude y no aplicara el delito de malversación de caudales públicos con el argumento que expone en su fundamento jurídico primero: que los aprovechamientos urbanísticos que se han cedido vía convenio son ' Actos inmaterialesy excluidos del concepto de caudales públicos sustraibles a efectos del art. 432 CP ', basándose para ello en la sentencia dictada por la sección 1ª de la Audiencia Provincial de Málaga en el denominado 'Caso Malaya' ratificada por el Tribunal Supremo.

La cuestión, por tanto, se centra en dilucidar si los aprovechamientos urbanísticos tienen cabida en el concepto de caudales públicos susceptibles de ser sustraídos. El Ministerio Fiscal considera, que sí, citando en su apoyo la propia STS 508/2015 , dictada en el 'caso Malaya' que textualmente dice '... debemos partir de que los aprovechamientos urbanísticos en general pueden constituir objeto del delito de malversación puesto que no hay obstáculo para entender que constituye a estos efectos caudales públicos, pues tienen un evidente valor patrimonial, valuable económicamente'. Añadiendo la sentencia reseñada que 'es evidente que si el Ente Municipal cede su valor patrimonial constituido por dichos aprovechamientos urbanísticos a un tercero a cambio de los aprovechamientos anejos a la finca recibida que tiene un valor muy inferior, se sustraen en caudales públicos en perjuicio del Ayuntamiento'.

Y aun siendo cierto que dicha sentencia mantuvo la condena por fraude lo fue por motivos distintos a los que ahora nos ocupan, al tratarse de una permuta de aprovechamientos urbanísticos sometida a condición, que no llegó a cumplirse por lo que admitiendo el delito de malversación la forma imperfecta de tentativa de malversación de caudales públicos, al haber aplicado a los hechos delito de fraude del art. 436, nos encontraríamos con que el desvalor de la acción ya ha sido subsumido en este delito.

Sin embargo en el caso presente en los hechos probados se recoge como a través del convenio suscrito entre el alcalde en funciones, Matías y el empresario Jacobo en el año 2000, el Ayuntamiento de Marbella vendió diversos aprovechamiento urbanísticos sobre el sector U R P-AN-3, denominado 'Los Llanos del Rodeo' que se concretaron sobre 17.691'78 metros cuadrados, a un precio de 90,36 € el metro cuadrado más IVA, lo que daba un precio total de 1.598.692,20 €, cuando el valor real de los mismos ascendía a 150,25 € metro cuadrado, por lo que el perjuicio causado al Ayuntamiento ascendería a 1.060.000 €. Siendo así, entiende que los hechos declarados probados tienen un encaje más correcto en el delito de malversación de caudales públicos vigentes en el momento en que se cometieron los hechos, al ser evidente que si el ente municipal vende un valor patrimonial constituido por los aprovechamientos urbanísticos a un tercero por un precio muy inferior a su valor se sustraen caudales públicos en perjuicio del Ayuntamiento.

Concluyendo que debe condenarse a Matías como autor del referido delito en su modalidad agravada del art 432.2 CP al revestir la malversación especial agravada atendidos el valor a las cantidades sustraídas y el daño producido al servicio público , concurriendo la atenuante analógica muy cualificada de dilaciones indebidas, y a Jacobo como coautor por cooperación necesaria al ser su colaboración necesaria para la acción del anterior y el beneficio de la operación, solicitando que no se aplique lo dispuesto en el art. 65.3 CP .

SEGUNDO.-Respecto al delito de malversación la jurisprudencia tradicionalmente viene admitiendo ( STS 238/2010 de 17 de marzo , 228/2013 de 22 de marzo ) la naturaleza pluriofensiva de este delito, manifestada, de un lado, en el aspecto de la infidelidad del funcionario público que se plasma en la violación del deber jurídico de cuidado y custodia de los bienes que tiene a su cargo, con vulneración de la fe pública o la confianza en la correcta actuación administrativa, y de otra parte, en su dimensión patrimonial en cuanto atenta contra los interés económicos del Estado o contra la Hacienda Pública ( STS 687/99 de 10 de mayo ).

No constituye un delito contra la propiedad o el patrimonio, sino contra los deberes de fidelidad que tienen los funcionarios o sus particulares asimilados a ellos y se consuma con la realidad dispositiva de los caudales.

El autor de la malversación, por un lado, además de apropiarse de bienes ajenos, viola su deber personal de fidelidad respecto de la administración, por otro lado la apropiación por la que se consuma el delito de malversación recae sobre bienes públicos a los que el legislador puede dispensar una mayor protección que a los privados. En este sentido la STC 65/86 de 22 de mayo , precisa que el legislador no ha vulnerado el art. 14 CE al prever sanciones penales distintas para los delitos de apropiación indebida y malversación de fondos.

Los presupuestos del delito por el que el Fiscal solicita condena:

a) La cualidad del funcionario público o autoridad del agente, conceptos suministrados por el art. 24 CP , bastando a efectos penales con la participación legítima de una función pública.

b) Una facultad decisoria jurídica o de detentación material de los caudales o efectos, ya sea de derecho o de hecho, con tal, en el primer caso, de que en aplicación de sus facultades tenga el funcionario una efectiva disponibilidad material, pero no se precisa una inmediata posesión o tenencia siendo suficiente la mediata. Y el Alcalde Presidente de una corporación es responsable de los caudales municipales, no exigiéndose que el funcionario tenga en su poder los fondos públicos.

c) Los caudales han de gozar de la consideración de públicos, carácter que les es reconocida por su pertenencia a los bienes propios de la administración, adscripción producida a partir de la recepción de aquellos por funcionarios legitimados, sin que se precise su efectiva incorporación al erario público.

d) Sustrayendo o consintiendo que otro sustraiga dichos caudales la conducta típica 'sustrayendo' o 'consintiendo que otro sustraiga' supone dos modalidades comisivas, una por acción y otra por omisión. La primera consiste en la sustracción de los caudales descritos que implican apropiación con separación y con ánimo de aprovechamiento defraudativo ('animus rem sibi habendi') en sentido idéntico al usado por otros delitos patrimoniales. La segunda modalidad comisiva, constituye una conducta dolosa de omisión impropia, por cuanto por especifica obligación legal el funcionario está obligado a evitar el resultado lesivo contra el patrimonio público, pues el ordenamiento jurídico no solo espera del funcionario el cumplimiento de sus deberes específicos, sino que lo coloca en posición de garante, por lo que debe evitar el resultado.

El término 'sustraer' ha sido criticado por la doctrina, que considera más adecuado el de 'apropiación sin propósito de ulterior reintegro', debiendo ser interpretado en el sentido de separar, extraer, quitar o despojar los caudales o efectos públicos apartándolos de su destino.

e) Animo de lucro del sustractor o de la persona a la que se facilita la sustracción ( STSS 10 de octubre de 2009, 18 de febrero de 2010, 18 de noviembre de 2013) se trata en definitiva de conductas de las que la autoridad o el funcionario que tiene a su cargo los caudales por razón de sus funciones, lejos de destinarlos al cumplimiento de las presuntas actuaciones públicas, los separa de las mismas y extrayéndolas al control público, con ánimo de lucro, las incorpora a su patrimonio haciéndolos propios o consiente que otro lo haga.

El segundo extremo a resaltar sería que este ánimo de lucro que hemos mencionado - STS 653/2013 de 15 de julio , se identifica como en los restantes delitos de apropiación, con el 'animus rem sibi habendi', que no exige precisamente enriquecimiento, siendo suficiente que el autor haya querido tener los objetos ajenos bajo su personal domino.

No se exige el lucro personal del sustractor, sino su actuación con ánimo de cualquier beneficio, incluso no patrimonial, que existirá aunque la intención de lucrar se refiera al beneficio de un tercero. ( STS 506/2014 de 4 de junio ).

El delito se consuma con la disposición de hecho de los fondos públicos. Es un delito de resultado. ( STS 277/2015 del 3 de junio ).

En cuanto al tipo subjetivo, el dolo requiere el conocimiento de los elementos del tipo objetivo y la voluntad de actuar. Según se desprende de la jurisprudencia relativa al delito de malversación de caudales públicos, el dolo genérico exigible comprenderá el conocimiento que los caudales que se sustraen pertenecen al Estado o a las administraciones públicas y que, por lo tanto, constituyen caudales públicos ( SSTS 545/99 de 20 de marzo , 132/2010 de 18 de febrero ). Del mismo modo exigirá el conocimiento del que con la conducta que se ejecuta tales caudales se sustraen de una finalidad pública.

TERCERO.-Efectuadas estas consideraciones previas, la primera cuestión que se plantea -como señala el Fiscal en su recurso- es si los aprovechamientos urbanísticos objeto del convenio firmado por los acusados el 17 de agosto de 2000, tienen cabida en el concepto de caudales públicos -lo que es negado por las defensas al impugnar el recurso- a que se refería el anterior articulo 432 junto con el otro elemento efectos públicos- el actual, tras la reforma de la Ley Orgánica del 1/2015 habla de 'patrimonio público'.

Gramaticalmente el término 'caudal' es definido como 'hacienda, bienes de cualquier especie y más concretamente dinero', pero semejante definición, manifiestamente amplia,tiene en la doctrina y en la jurisprudencia su correspondencia jurídica equiparable aunque mas limitada.

Existe acuerdo inicial en el sentido de incorporar al concepto todo valor mueble con relevancia económica. En este sentido la jurisprudencia mayoritaria ha definido descriptivamente a los caudades o efectos -estos últimos hay que entenderlos como una variedad de bienes muebles distintos del dinero, pero con la misma amplitud- como 'cualquier clase de bienes muebles y con valor económico, dinero, efectos negociables y otros bienes o derechos que forman el activo de un patrimonio público.

Por tanto, habría que recordar que por caudales o efectos puestos a su cargo ha de entenderse no solo el metálico, sino que el concepto penal de 'caudales' es mucho más amplio abarcando sin ánimo exhaustivo, billetes de lotería, el capital de sociedades públicas, los bienes muebles y en general cualquier clase de bienes y con valor económico, dinero, efectos negociables de otros bienes o derechos que forman parte de su activo de un patrimonio público y también cualquier bien y fuerza de trabajo, incluidos por consiguiente aquellos supuestos en los que se utiliza a un empleado municipal en horas en las que debe prestar sus servicio en el Ayuntamiento y se beneficia de dicho trabajo un particular. En tal sentido STS 608/1994 de 18 de marzo , 986/2005 de 21 de julio . En definitiva a los efectos del delito de malversación deberá entenderse por caudales públicos todo bien mueble susceptible de una valoración económica, así como la distracción de bienes o servicios públicos, cuyo importe corra a cargo de la Administración. ( STS 470/2014 de 11 de junio )

Desde esta perspectiva, en caso de enajenaciones de aprovechamientos urbanísticos de propiedad municipal a precio irrisorio puede entenderse factible la subsunción de tal conducta en el ámbito del delito de malversación propia del art. 432 del CP en cuanto podrían incluirse en el concepto de efectos públicos. Y ello pese a que civilmente se consideren bienes inmuebles susceptibles de inscripción registral independiente, ya que no fuerza la debida interpretación penal de dicho término el acudir a un concepto económico contable recogido en la Ley 7/99 de 29 de julio de bienes de Entidades locales de Andalucía, como efectos públicos ya que el empleo de dicho término en el art. 432 CP no puede ser entendido de manera meramente redundante, sino con libertad y autonomía propia. De acuerdo con la doctrina contable el objetivo de todo activo es su transformación en liquidez lo que haría aplicable el tipo de malversación a la notoria infravaloración de dichos aprovechamientos mediante convenio, instrumento este que conlleva un acto de liquidación de la propia valoración de un bien objeto del mismo que permite hablar de activos líquidos.

CUARTO.- En el caso presente la sentencia recurrida absuelve a ambos acusados del delito de malversación al entender que si bien Matías actúa como Alcalde en funciones, conoce que no se han dado los requisitos necesarios (en especial la valoración del derecho que se cede) para la transmisión y que no existen preceptivos y necesarios informes, tiene entre sus funciones públicas (de las que la reviste el cargo que de forma accidental ejerce en el documento otorgado) el control y disposición del derecho (aprovechamientos urbanísticos), que se desprende de la ejecución del plan de ordenación, tanto de 1986, como del no válido, por anulación posterior de 1998, efectúa una trasmisión de titularidad en perjuicio del ente municipal al que representa, pero transfiere un derecho aun no concretado, en contenido, cabida, forma, especie, etc y que se materializará sobre un inmueble, dañándose, por el escaso valor tasado, el patrimonio municipal y los efectos públicos, es decir, parte del conjunto de bienes del ente, que integra el concepto de caudal público, pero por su naturaleza, que se concretaría en un inmueble, se debe plantear por la Sala la posibilidad de ser sustraído o no.

La cuestión, esta reiteradamente sometida a valoración jurisprudencial (más aún en la línea de los diversos y múltiples procedimientos que se han producido, a raíz de la intervención, como la presente, en el Ayuntamiento de Marbella, y con alguno de los acusados en esta causa), y ya la Sección Primera de esta Audiencia, en la conocida sentencia del denominado 'Caso Malaya', ratificada por el TS, estima que los denominados aprovechamientos urbanísticos (en caso de planes de ordenación territorial no aprobados, declarados nulos y sin que hayan tenido vigencia) que se han cedido vía convenios suscritos con particulares (se hayan ejecutados o no las edificaciones), son actos 'inmateriales' y 'excluidos' del concepto de caudales públicos sustraibles a efectos del art 432 del CP ., rechazándose una interpretación extensiva del concepto, en vía penal y contra reo, considerando así que el hecho no tiene cabida en este tipo penal.

No en vano, es distinta la actual redacción y regulación que sobre este tipo delictivo se realiza en el vigente Código Penal, que a tal fin recoge expresamente una doble remisión, el párrafo 1º al 252 y el párrafo 2º al 253, es decir a la Administración desleal (y en este se incluyen los inmuebles y los derechos de superficie, edificada, aprovechamientos, etc) por quien debe administrar el patrimonio ajeno( público en este malversación, del vigente código), y la apropiación indebida (253) referida a dinero, efectos, valores o cosa mueble.

Regulación actual más amplia, específica, concreta y detallada que la anterior, que procede de la necesidad de inclusión y de existencia de la ley expresa, previa, escrita y aprobada del hecho delictivo, y de donde se desprende que la inclusión anterior, siendo 'cuanto menos dudosa', e implicaba, en aplicación del principio general del derecho penal de 'in dubito pro reo' su no aplicabilidad'.

Argumentación en la que inciden las defensas de los acusados al impugnar el recurso al señalar que el planteamiento en año 1998 nunca fue aprobado, por lo que los aprovechamientos urbanísticos en el mismo eran solo expectativas de derechos que no podían constituir caudales públicos puesto que nunca nacieron al derecho de estar condicionados a la aprobación definitiva del plan General por la Junta de Andalucía, lo que no ocurrió.

Argumentación, que aunque precise de alguna matización, debe ser asumida. la STS 808/2015 tantas veces citada fue reiterada por la STS 185/2016 de 4 de marzo , en ambas resoluciones el tribunal de instancia habia-absuelto del delito de malversación de caudales públicos en cuantía de especial gravedad por entender que los aprovechamientos urbanísticos eran meras expectivas 'futuribles' por los mismos se vinculaban a la modificación del PGOU de 1986, lo que no se produjo, dado que la revisión de ese planeamiento municipal nunca fue aprobado definitivamente por el organismo autonómico competente para ello. Para el Tribunal de instancia, en cuanto la contrapartida municipal todavía no se habían hecho efectiva, estas conductas se situarían en el ámbito del delito de fraude del art. 436 del CP sin que pueda hablarse de malversación puesto que en puridad el efectivo perjuicio patrimonial para el Ayuntamiento no se había producido todavía.

Las sentencias de esta Sala Segunda antes citadas, dando respuesta a la cuestión planteada relativa a la inexistencia del delito de malversación tal como habían declarado las sentencias de instancia , parten 'de que los aprovechamientos urbanísticos en general y los controvertidos en el caso en particular pueden constituir objeto del delito de malversación puesto que no hay obstáculo para entender que constituyen a estos efectos caudales públicos pues tienen un evidente valor patrimonial, valuable económicamente, y prueba de ello es que se ha cuantificado su importancia económica. Que sean o no futuribles no implica en principio un obstáculo para ello puesto que la enajenación o disposición de cosas futuras en principio es válida.

Hay que recordar, que el delito de malversación en la redacción dada con anterioridad a la L.O. 5/2010 giraba sobre el término 'sustracción'.

Sustraer equivale a apropiarse o apoderarse o consentir que un tercero haga lo propio con caudales o efectos públicos que tengan a su cargo por razón de sus funciones la autoridad o funcionario público. Desde luego la recepción de la FINCA000 ' y sus aprovechamientos por el Ayuntamiento, objeto de la permuta por parte de los empresarios, aunque admitamos que los segundos estaban sobrevalorados, no equivale a la sustracción a que se refiere el artículo 432 CP , no constituyendo apropiación o apoderamiento alguno de bienes integrantes del patrimonio municipal. Cumplida la prestación por una de las partes (CCF 21) la obligación del Ayuntamiento, según lo convenido en la permuta, consistía en ceder a la primera los aprovechamientos municipales que allí se fijan, lo que no llegó a suceder.

Para el caso de que dichos aprovechamientos no pudiesen ser cedidos se incorpora al convenio la cláusula de salvaguarda o garantía, según la cual '...de no aprobarse de forma definitiva la Revisión del Plan General de Ordenación Urbana, actualmente en trámite, o no recogerse en el que se apruebe el aprovechamiento urbanístico previsto para cada uno de los bienes objeto de permuta, o por cualquier otra causa no imputable al M.I. Ayuntamiento de Marbella, no fuese posible la obtención por el mismo, y por tanto, la cesión a favor de «CCF 21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A.», de los aprovechamiento objeto de transmisión en esta escritura, el MI. Ayuntamiento de Marbella se obliga a sustituirlos por otros de igual valor y de similares características, a plena conformidad de «CCF 21 NEGOCIOS INMOBILIARIOS, S.A.»'. Como argumenta el Ministerio Fiscal tampoco hay inconveniente en admitir que el reconocimiento del crédito que incorpora dicha cláusula puede constituir sin dificultad objeto del delito integrado dentro del amplio concepto que sostiene la jurisprudencia de caudales y efectos públicos.

Es evidente que si el Ente municipal cede un valor patrimonial constituido por dichos aprovechamientos urbanísticos a un tercero a cambio de los aprovechamientos anejos a la finca recibida que tienen un valor muy inferior se sustraen caudales públicos en perjuicio del Ayuntamiento.

Sin embargo, la cuestión que se suscita es si el delito se ha consumado o no sobre la base de lo que acabamos de relacionar. El tipo definido en el artículo 432 es de resultado material en cuanto exige la sustracción, apropiación o apoderamiento por parte de la autoridad o funcionario o el consentimiento de que un tercero lo haga, de los caudales o efectos públicos que tenga a su cargo por razón de sus funciones. Pues bien, la interpretación de la cláusula que hemos transcrito no puede ser otra que admitir que se trata de una obligación condicional sujeta a una condición suspensiva ex artículo 1113 porque depende la adquisición del derecho de un suceso incierto cual es no aprobarse de forma definitiva la revisión del Plan General de Ordenación Urbana en trámite o no recogerse en el que se apruebe el aprovechamiento urbanístico previsto para cada uno de los bienes objeto de la permuta.

Es decir, no tratándose de una obligación pura sino condicional la eficacia del negocio estaba subordinada a la realización del suceso o los sucesos previstos por las partes y en esa fase de pendencia no existe un verdadero derecho de crédito sino lo que se ha denominado una obligación crediticia irrevocable, de forma que en relación con el primero solo podrá hablarse de una expectativa o derecho eventual. Es cierto que conforme al artículo 1120 producida la condición los efectos de la obligación se retrotraen al día de la constitución de aquélla. La condición no se cumplió y la cláusula de salvaguarda no se llevó a efecto, con independencia de la posterior declaración de nulidad del convenio cuyos efectos en este caso también deben retrotraerse al momento de su otorgamiento (aunque esta declaración no sería obstáculo para la consumación del delito en caso de concurrir todos sus requisitos, especialmente el desplazamiento patrimonial que comporta la sustracción). Por ello, admitiendo el delito de malversación la forma imperfecta de la tentativa, a lo más que podría llegarse es a calificar los hechos en grado de tentativa de malversación de caudales públicos. Sin embargo, habiendo sido aplicado a los mismos el delito de fraude a la administración ex artículo 436 CP , como el propio Fiscal reconoce cuando interesa la absolución por este delito caso de condena por el de malversación, nos encontraríamos con que el desvalor de la acción ya ha sido subsumido en el primero de los delitos citados' .

Es importante destacar por tanto que la referidas sentencias declaran expresamente que la declaración de nulidad del convenio se retrotrae al momento de su otorgamiento, y que si bien tal declaración no sería obstáculo para la consumación de la malversación, ello solo sería en el caso de concurrir todos sus requisitos, especialmente el desplazamiento patrimonial propio de la 'sustracción'.

Requisitos cuya concurrencia en el caso que nos ocupa, no están suficientemente acreditados.

En efecto, en relación al precio acordado por metro cuadrado, 90,36 €, aparece refrendado -incluso es ligeramente superior- por un informe pericial emitido 11 días después, por un tasador contratado por el propio ayuntamiento, que lo fija en 90,15 €- y aunque se admitiera que pudiera ser inferior al de valor del mercado tal como se deduce del informe del Tribunal de Cuentas 150,25 €, bien entendido que esta valoración la infiere del precio en que se valoró otra parcela colindante, tres años antes, 108,18 euros, lo cierto es que la fijación en una compraventa de un precio que resulta inferior al normal, carece de trascendencia y relevancia en orden a la validez del contrato, dado que en nuestro derecho el 'el pretio vitiari facti' no origina la invalidez radical del contrato, por no estimarse indispensable la existencia de exacta adecuación entre el elemento integrante del precio y el verdadero del bien enajenado, con relación a la percepción de beneficio por el enajerante. El Código Civil no recoge el requisito de que el precio sea justo , en el sentido de que será el que hayan pactado las parte al amparo del principio de autonomía de la voluntad, prescindiendo del valor real de las cosas. No obsta a la existencia y la validez inicial del contrato el hecho de que el precio pactado sea inferior al real por lo que salvo, claro está, que el precio sea simbólico o irrisorio, no podría por si solo dar lugar o equipararse a la 'sustracción' propia de la malversación. Máxime cuando -como ya se ha señalado el PGOU de 1998, que dio cobertura al convenio , no llegó a ser aprobado, y el plan parcial de ordenación del sector URP- AN-3 'Los Altos del Rodeo', 1/00, inicialmente aprobado el 24 del octubre del 2000 fue denegada su aprobación por la oficina de Planeamiento Urbanístico de la Consejería Obras Publicas de la Junta de Andalucía en fecha 2º de diciembre de 2006, y dejadas sin efecto y valor las licencias de obras y de primera ocupación concedidas.

Consecuentemente reiterando la doctrina jurisprudencial expuesta en las sentencias de esta Sala II, 508/2015 y 185/2016 ,el recurso del Ministerio Fiscal deberá ser desestimado.

RECURSO DE Jacobo

QUINTO.-El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM , por infracción de derechos fundamentales por conculcar el derecho a la presunción de inocencia y a un proceso con todas las garantías, con interdicción de la arbitrariedad, garantizados por el art. 24 CE y sin que se hay valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria, las pruebas de las que dispuso en la Sala de Instancia.

No obstante su enunciado el motivo se centra en la inexistencia de prueba de cargo para condenar al recurrente por el delito de fraude del art. 436 del CP .

Cuestiona que sin prueba alguna al respecto la sentencia afirme, en el fundamento de derecho primero, que Jacobo conocía el escaso precio acordado, así como que el convenio lo redactó el o sus asesores y por eso lo facilita al Ayuntamiento, convirtiéndose de esta forma en una tramitación fraudulenta y oculta en un artificio para el engaño y su responsabilidad como autor e inductor en su condición de 'extraneus' .

Falta de motivación al crear una prueba de cargo sobre la redacción del convenio, sin razonarla, que contradice el art. 120 de la Constitución .

Denuncia también la falta de prueba ' sobre el valor del metro cuadrado de aprovechamiento en ese momento cuando estamos a caballo entre dos PGOU que no terminan de demostrarse en vigor, uno porque no estaba en vigor al no estar publicado y el otro, porque todavía no se había declarado nulo por la Junta de Andalucía' para concluir que , en el que en consecuencia todos los aprovechamiento urbanístico que se hubiesen concretado en la revisión del PGOU de 1998, que nunca llego a existir al haber sido declarado nulo , son absolutamente inexistente y lo que se rindió al recurrente en el convenio indicado no tiene ningún tipo de valor, por lo que lo abonado en el convenio es un beneficio extraordinario del Ayuntamiento y en consecuencia , un enriquecimiento injusto que no puede ser validado por una sentencia penal, más bien lo que debe originarse de la misma es la declaración de nulidad de esos aprovechamientos y su declaración de inexistencia debiendo atribuirse ese dinero a su legítimo propietario que es la Sociedad Promociones Lorcrimar SL'.

Motivo debe ser desestimado.

Cuando se denuncia en casación la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho en sentencia SSTS 615/2016, de 8 de julio , 200/2017, de 27 de marzo , 376/2017 de 20 de mayo , que 'ha de verificarse si la prueba de cargo en base a la cual el tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

-En primer lugar debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquélla que haya sido obtenida, con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen de contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

-En segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

-En tercer lugar, debemos verificar'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir, si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, o sea, si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia. Bien entendido, como establece la STS. 1507/2005 de 9.12 , 'El único límite a esa función revisora lo constituye la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral. Lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal, y cómo lo dice, esto es, las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos. Esa limitación es común a todos los órganos de revisión de la prueba, salvo que se reitere ante ellos la prueba de carácter personal, y a ella se refieren los arts. 741 y 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El primero cuando exige que la actividad probatoria a valorar sea la practicada 'en el juicio'. El segundo cuando exige una valoración racional de la prueba testifical. Ambos artículos delimitan claramente el ámbito de la valoración de la prueba diferenciando lo que es percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional presente en el juicio, de la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el tribunal enjuiciador como el que desarrolla funciones de control'.

Por ello, en cuanto al ámbito del control en relación a las pruebas de cargo de carácter personal que han sido valoradas por el tribunal de instancia en virtud de la inmediación de que se dispuso -y de la que carece como es obvio esta Sala casacional- se puede decir con la STS. 90/2007 de 23.1 , que aborda precisamente esta cuestión, que en el momento actual, con independencia de la introducción de la segunda instancia, es lo cierto que reiterada jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional han declarado la naturaleza efectiva del recurso de casación penal en el doble aspecto del reexamen de la culpabilidad y pena impuesta por el Tribunal de instancia al condenado por la flexibilización y amplitud con que se está interpretando el recurso de casación desposeído de toda rigidez formalista y por la ampliación de su ámbito a través del cauce de la vulneración de derechos constitucionales, singularmente por vulneración del derecho a la presunción de inocencia que exige un reexamen de la prueba de cargo tenida en cuenta por el Tribunal sentenciador desde el triple aspecto de verificar la existencia de prueba válida, prueba suficiente y prueba debidamente razonada y motivada, todo ello en garantía de la efectividad de la interdicción de toda decisión arbitraria --art. 9-3º--, de la que esta Sala debe ser especialmente garante, lo que exige verificar la razonabilidad de la argumentación del Tribunal sentenciador a fin de que las conclusiones sean acordes a las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos.

Sobre esta cuestión del control casacional de la valoración probatoria hemos dicho en SSTS 458/2009 de 13-4 y 131/2010 de 18-1 ; reiterando la doctrina anterior que ni el objeto del control es directamente el resultado probatorio, ni se trata en casación de formar otra convicción valorativa ni dispone de la imprescindible inmediación que sólo tuvo el tribunal de instancia. El objeto de control es la racionalidad misma de la valoración elaborada por éste a partir del resultado de las pruebas que presenció. No procede ahora por tanto que el recurrente sugiera o proponga otra valoración distinta que desde un punto de vista se acomode mejor a su personal interés, sino que habrá de argumentar que es irracional o carente de lógica el juicio valorativo expresado por el tribunal de instancia.

Partiendo del presupuesto necesario de que han de existir medios de prueba válidas y lícitas, de contenido incriminador, no bastará para tener por desvirtuada la presunción de inocencia con constatar que el tribunal de instancia alcanzó la experiencia subjetiva de una íntima convicción firme sobre lo sucedido, sino que debe revisarse en casación si esa convicción interna se justifica objetivamente desde la perspectiva de la coherencia lógica y de la razón.

A esta Sala por tanto no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del tribunal de instancia en la medida en que una y otra sean coincidentes. Lo que ha de examinar es si la valoración del juzgador, es decir, la suya que es la única que exige porque esta Sala no le sustituye con ninguna otra propia, es homologable por su misma lógica y razonabilidad; o como dice la STS 16.12.2009 , si más allá del convencimiento de la acusación, puede estimarse que los medios que valoró autorizan a tener por objetivamente aceptable la veracidad de la acusación y que no existen otras alternativas a la hipótesis que justificó la condena susceptibles de calificarse también como razonables. Para que una decisión de condena quede sin legitimidad bastará entonces con que la justificación de la duda se consiga evidenciando que existan buenas razones que obstan aquella certeza objetiva. En síntesis, es necesario que concurra prueba de cargo lícita y válida, y es preciso también que el tribunal de la instancia haya obtenido la certeza Sin lo primero es ocioso el examen de los demás porque falta el presupuesto mínimo para desvirtuar la presunción de inocencia. Y si falta lo segundo, porque el tribunal expresa duda y falta de convicción, la absolución se impone por el principio 'in dubio pro reo'. Pero dándose ambas condiciones además es necesario un tercer elemento: que entre el presupuesto y la convicción exista objetivamente un enlace de racionalidad y lógica cuyo control corresponde al tribunal de casación, en un examen objetivo que nada tiene que ver con la formación propia de una convicción propia sustantiva que no es posible sin la inmediación de la prueba.

Consecuentemente el control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, por ello, la decisión alcanzada por el tribunal sentenciador es, en si misma considerada, lógica, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan exigir otras conclusiones, porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente si la decisión escogida por el tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena ( SSTC. 68/98 , 117/2000 , SSTS. 1171/2001 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 548/2007 , 1333/2009 , 104/2010 , 1071/2010 , 365/2011 , 1105/2011 ).'

En el caso actual, la sentencia ahora recurrida declara probado respecto a la cuestión debatida que en el año 2000 antes del mes de agosto, Jacobo realizó diversas gestiones en nombre y representación de la Sociedad Promociones Lorcrimar SL que le pertenecía con el entonces Alcalde del Ayuntamiento de Marbella , D. Víctor (fallecido en la actualidad), gestiones que culminaron en el acuerdo de realizar un primer convenio de aprovechamientos urbanísticos, referido al sector URP-AN-3, 'Los Altos del Rodeo', que fue redactado con fecha de 17 -agosto-2000.

Según el citado convenio, que no se basaba en el plan de Ordenación Urbanística vigente de 1986, sino en el no aprobado en legal forma de 1998, no cumpliendo los requisitos de aquel, (y curiosamente tampoco, por no seguirlos en forma, los de éste); Promociones Lorcrimar SL., que había adquirido diversos terrenos en el sector indicado, adquiría del Ayuntamiento diversos aprovechamientos urbanísticos.

Según el convenio citado de 17/08/2000, que firma, como alcalde accidental del Ayuntamiento, con perfecto conocimiento de su contenido, circunstancias y efectos, así como la tramitación efectuada, Matías , mayor de edad, condenado ejecutoriamente en diversas ocasiones, si bien todas ellas posteriores a los hechos aquí enjuiciados, con Jacobo , como consejero delegado de la entidad mercantil 'Promociones Lorcrimar SL', la sociedad citada adquiere 17.691,78 metros cuadrados de aprovechamiento a un precio de 90,36 euros/m2 más IVA, lo que hacía un precio final de 1.598.692,20 euros , más 16% de IVA.

A la fecha del convenio, no existía un previo dictamen de valoración, el

cual se realiza con posterioridad el 28-8-2000, por Luis Manuel (fallecido en la actualidad), como tasador contratado por el Ayuntamiento, el cual fija el valor del m2 en un informe no detallado, ni motivado, ni explicado en 90,15 euros/m2 -inferior al valor fijado y abonado realmente de forma parcial- y el cual era desproporcionado al valor real, tal y como expone en su intervención el Tribunal de Cuentas, que expresa que ya en 1997 (3 años antes) en una parcela colindante (URL-AN-6) se valoró en 108,18 euros/m2, expresando que el año 2000, rondaría los 150,25 euros/m2 valorando el perjuicio producido en 1.060.000 euros (58,89 euros/m2).'

Para llegar a este relato fáctico, la sala de instancia valoró la prueba documental consistente en el propio convenio de venta de aprovechamiento urbanísticos, suscrito ya entre el recurrente y el alcalde accidental de Marbella Matías el 17 de agosto del 2000. Convenio elaborado , tal como razona la sentencia recurrida de forma oculta , no publica, sin acceso a terceros sin posibilidad de control ni por la sociedad en general ni por órganos públicos ajenos al ayuntamiento, sin control de los municipales, Asesoría Legal Técnica, sin posibilidad de mejora de condiciones de terceros. Resulando además relevante que no consta en el convenio la previa tasación del metro cuadrado, al ser esta de fecha 28 de agosto de 2000, posterior al informe lo que permite deducir de forma lógica y racional, que el precio lo pusieron las partes que negociaron el citado convenio de forma oculta y subrepticia.

Por otro lado el Tribunal si razona porque considera que el convenio tuvo que ser redactado a instancias del hoy recurrente, así ,-partiendo de que su contenido solo a él le favorecía- tiene en cuenta la declaración del propio Sr. Jacobo en el Juicio Oral que reconoce que tenía para esos trámites, profesionales que lo gestionaban, y la redacción y contenido del mismo con cláusulas no propias de la gestión urbanística- cláusulas de sumisión a determinados juzgados- y diferentes de los utilizados por organismos municipales a través de Planeamientos 2000 que gestionaba el coacusado absuelto, Pascual , siendo precisamente uno de los argumentos que utiliza la sentencia para su absolución: que el convenio no fue redactado en esa entidad.

Respecto a la fijación del precio real de los aprovechamiento vendidos en el convenio, el Tribunal de Instancia tiene en cuenta el informe del Tribunal de Cuentas, que considera inferior al valor real el fijado en un informe no detallado, ni motivado ni explicado por Don Luis Manuel , ya fallecido, de 90,15 euros metro cuadrado, informe realizado después de firmado el convenio, y establece que su valor en el año 2000 estaría en 150,25 euros el metro cuadrado, teniendo en cuenta que ya en 1997 , tres años antes en una parcela colindante (URL-AN-6) se valoró en 108,10 euros el metro cuadrado.

'Siendo así no cabe sino ratificar las conclusiones alcanzadas por el tribunal de instancia, ya que se basó en prueba suficiente, válidamente obtenida y practicada, ajustándose el juicio de inferencia realizado a tal fin por el tribunal de instancia a las reglas de la lógica y a los principios de la experiencia, y a los parámetros de racionalidad y modificación exigibles, quedando extramuros de la competencia de esta Sala censurar el criterio de dicho Tribunal sustituyéndole mediante otra valoración alternativa del significado de los elementos de prueba disponibles, por lo que no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del hoy recurrente quien en su argumentación critica la fuerza de convicción de las pruebas de apoyo en sus exclusivas manifestaciones exculpatorias, olvidando que el problema no es que no haya más pruebas de cargo, o incluso que existan pruebas de descargo que la Sala no haya creído, sino determinar si las pruebas de cargo en las que se ha apoyado la Sala de instancia para condenar son suficientes y han sido racional y lógicamente valoradas.

Y en éste caso no puede considerarse que la valoración de la Sala haya sido manifiestamente errónea. Por el contrario ha contado con suficiente prueba de carácter incriminatorio con aptitud para enervar la presunción de inocencia. Convicción de la Sala lógica y racional y conforme a las máximas de experiencia común, y que conlleva la desestimación del motivo, por cuanto -como recuerda la STS. 849/2013 de 12.11 - 'el hecho de que la Sala de instancia dé valor preferente a aquellas pruebas incriminatorias frente a la versión que pretende sostener el recurrente, no implica, en modo alguno, vulneración del derecho a la presunción de inocencia, antes al contrario, es fiel expresión del significado de la valoración probatoria que integra el ejercicio de la función jurisdiccional, y se olvida que el respeto al derecho constitucional que se dice violado no se mide, desde luego, por el grado de aceptación por el órgano decisorio de las manifestaciones de descargo del recurrente'.

SEXTO.-El motivo segundo al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECRIM por infracción de derechos fundamentales por conculcar el derecho a la tutela judicial efectiva, ya un proceso con todas las garantizas con interdicción de la arbitrariedad, garantizados por el art. 24 CE y sin que haya valorado en forma lógica, coherente, racional y no arbitraria las pruebas de las que dispuso la sala de instancia con infracción del principio acusatorio.

El motivo incide en lo ya referido en el motivo precedente sobre la no motivación de como ha llegado la sala de instancia al convencimiento de que fue el recurrente quien confeccionó el convenio de 17 de agosto de 2000, por lo que no se ha procedido a enervar el derecho a la presunción de inocencia, y además por no motivar cual de los elementos probatorios ha llegado a ese convencimiento se ha producido indefensión por vulneración del derecho de defensa al desconocerse cuales son los elementos probatorios,

Afirma además que al atribuírsele la ejecución o confección de un contrato de compra de aprovechamiento urbanísticos inexistentes creados por una norma nula y con base en hechos de los que nunca fue acusado, pues en ningún momento se baso la acusación en esa creación de engaño, se impidió el ejercido absoluto del derecho de defensa, insiste en que no se puede inferir en la comisión delictiva en la compra de los aprovechamientos urbanísticos, ya que el acto nulo origina un convenio nulo, originándose una enriquecimiento injusto del Ayuntamiento nunca un daño patrimonial.

Por ultimo en cuanto a la responsabilidad civil establecidas en el Fundamento jurídico 5º señala que no se razona la prueba de cargo para fijar el valor real de esos aprovechamiento nulos, y en consecuencia el daño patrimonial causado al Ayuntamiento.

El motivo se desestima.

1)La exigencia de motivación de las resoluciones judiciales forma parte del contenido del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24.1 CE .

La STS. 24/2010 de 1.2 ,recoge la doctrina expuesta por el Tribunal Constitucional en SS. 160/2009 de 29.6 , 94/2007 de 7.5 , 314/2005 de 12.12 subrayando queel requisito de la motivaciónde las resoluciones judiciales halla sufundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos,a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes pueden conocer así los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, y actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción; pero el deber de motivación de las resoluciones judiciales no autoriza a exigir un razonamiento exhaustivo y pormenorizado en todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener en la cuestión que se decide o, lo que es lo mismo,no existe un derecho del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial( SSTC. 14/91 , 175/92 , 105/97 , 224/97 ), sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que contengan, en primer lugar, los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquella ( STC. 165/79 de 27.9 ) y en segundo lugar, una fundamentación en Derecho ( SSTC. 147/99 de 4.8 y 173/2003 de 19.9 ), bien entendido quela suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, sino que es necesario examinar el caso concreto para ver si, a la vista de las circunstancias concurrentes, se ha cumplido o no este requisito de las resoluciones judiciales (por todas, SSTC. 2/97 de 13.1 , 139/2000 de 29.5 , 169/2009 de 29.6 ).

Del mismo modo el derecho a la tutela judicial efectiva comprende el derecho de alcanzar una respuesta razonada y fundadaen Derecho dentro de un plazo prudente, el cual se satisface si la resolución contiene la fundamentación suficiente para que en ella se reconozca la aplicación razonable del Derecho a un supuesto especifico, permitiendo saber cuáles son los argumentos que sirven de apoyatura a la decisión adoptada y quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad, pero no comprende el derecho a obtener una resolución favorable a sus pretensiones.

En definitiva,como precisa la STS. 628/2010 de 1.7 , podrá considerarse que la resolución judicial vulnera el derecho constitucional a la tutela judicial efectiva cuando no sea fundada en derecho, lo cual ocurrirá en estos casos:

a) Cuando la resolución carezca absolutamente de motivación, es decir, no contenga los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión. Al respecto, debe traerse a colación la doctrina constitucional sobre el requisito de la motivación, que debe entenderse cumplido, si la sentencia permite conocer el motivo decisorio excluyente de un mero voluntarismo selectivo o de la pura arbitrariedad de la decisión adoptada ( SSTC. 25/90 de 19.2 , 101/92 de 25.6 ),con independencia de la parquedad del razonamiento empleado: una motivación escueta e incluso una fundamentación por remisión pueden ser suficientes porque 'La CE. no garantiza un derecho fundamental del justiciable a una determinada extensión de la motivación judicial',ni corresponde a este Tribunal censurar cuantitativamente la interpretación y aplicación del derecho a revisar la forma y estructura de la resolución judicial, sino sólo 'comprobar si existe fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye lógica y jurídicamente suficiente motivación de la decisión adoptada' ( STC. 175/92 de 2.11 ).

b) Cuando la motivación es solo aparente, es decir, el razonamiento que la funda es arbitrario, irrazonable e incurre en error patente.Es cierto como ha dicho el ATC. 284/2002 de 15.9 que 'en puridad lógica no es lo mismo ausencia de motivación y razonamiento que por su grado de arbitrariedad e irrazonabilidad debe tenerse por inexistente, pero también es cierto que esteTribunal incurriría en exceso de formalismo si admitiese como decisiones motivadas y razonadas aquellas que, a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistente o patentemente erróneas o siguen un desarrolloargumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas'. ( STS. 770/2006 de 13.7 ).

El Tribunal Constitucional, SS. 165/93 , 158/95 , 46/96 , 54/97 y 231/97 y esta Sala SS. 626/96 de 23.9 , 1009/96 de 30.12 , 621/97 de 5.5 y 553/2003 de 16.4 , han fijado la finalidad y el alcance y limites de la motivación. La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una manera determinada.

En este sentido la STC. 256/2000 de 30.10 dice que el derecho a obtener la tutela judicial efectiva'no incluye un pretendido derecho al acierto judicial en el selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva( SSTC. 14/95 de 24.1 , 199/96 de 4.6 , 20/97 de 10.2 ).

Según la STC. 82/2001 'solo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento'.

2. En cuanto a los aspectos que comprende la motivación es doctrina consolidada de esta Sala SSTS 2505/2001 de 26 de diciembre , 715/2002 de 19 de abril , 1132/2003 de 10 de septiembre , que debe abarcar tres aspectos relevantes:

a) motivación fáctica, relativa a la explicación de lo procesos intelectuales que han llevado a la Sala sentenciadora a efectuar una determinada valoración de la prueba justificadora de la versión exteriorizada en el juicio de certeza que integra los hechos probados, frente a otras posibilidades en relación a cada uno de los acusados.

b) motivación jurídica, relativa a la traducción jurídico-penal de los hechos declarados probados tanto en relación a la calificación jurídica de los hechos y grado de desarrollo como a la participación de las personas que en ellos pudieran intervenido en circunstancias que pudieran concurrir.

c) motivación decisional, es decir de las consecuencias de la participación de la persona en el hecho delictivo enjuiciado, lo que abarca singularmente, pero no de forma exclusiva la individualización judicial de la pena. También integra la motivación decisional los pronunciamientos sobre responsabilidad civil que en su caso pudiera declararse art. 115 del CP , costas procesales y consecuencias accesorias, art. 127 y 128 del CP .

SÉPTIMO.-Siendo así en el caso presente, ya se ha explicitado en el motivo precedente la prueba- que podemos calificar de indiciaria valorada por el Tribunal de instancia para llegar a la convicción de que fue el recurrente , o profesionales a su cargo quien redacto el convenio de aprovechamientos urbanísticos, por más que quien fuera el autor intelectual o material del mismo resulta irrelevante para la consumación del delito del art. 436 , dado que - como se analizara con mayor profundidad en el motivo cuarto del presente recurso- es un delito de mera actividad que no precisa , para la consumación engaño o lesión patrimonial concreta. Esencial es que el agente tome interés en aquello que por constituir materia propia de su cargo no puede ser objeto codiciado e sus apetencias lucrativas.

Igualmente en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución y a hemos razonado como la no aprobación del PGOU de 1998 y del plan Parcial de Ordenación del sector (URP-AN-3) expediente NUM000 , no impedía la comisión, en su caso, del delito de malversación del art. 432 menos aún la del delito de fraude del art. 436 aplicado por la sentencia de instancia.

OCTAVO.-En cuanto al establecimiento de responsabilidad civil debemos recordar la acción civil ex delicto no pierde su naturaleza por el hecho de ser ejercitada en un proceso penal y las normas de Derecho civil son supletorias a las penales ( STS. 646/2005 de 19.5 ).

El conocimiento de la acción civil dentro del proceso penal tiene carácter eventual por estar condicionada por la existencia de responsabilidad penal.

Ejercitada la acción civil en el propio procedimiento penal para el resarcimiento del perjuicio estrictamente derivado del delito objeto de condena ( art. 109.1 CP .) es en el propio penal en el que debe procederse a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados.

Por tanto, la sentencia absolutoria por no ser los hechos constitutivos de delito impide resolver la reclamación civil en el proceso penal y hace necesario plantear tal reclamación ante los Tribunales de esa jurisdicción ( SSTS. 1288/2005 de 28.10 , 1061/2005 de 30.9 ).

El ejercicio previo al inicio del proceso penal de la acción civil en la jurisdicción de esa clase impide que se resuelva en el primero sobre la misma ( STS. 1052/2005 de 26.9 ).

- La responsabilidad civil derivada de un hecho ilícito exige como elemento estructural de la misma una relación de causalidad entre la acción u omisión delictiva y el daño o perjuicio sobrevenidos, relación de causalidad que debe ser probado ( STS. 1094/2005 de 28.9 ).

- Rige el principio de justicia rogada y no el principio acusatorio.

La sentencia no puede conceder más de lo pedido en aras al respeto al principio de congruencia ( STS. 175/2007 de 7.3 ).

En STS. 1036/2007 de 12.12 , se dice que si la acción penal es pública, indisponible en cuanto regida por el principio de legalidad, la acción civil, ejercitada conjuntamente con la penal ( art. 109 CP ), mantiene sus principios rectores de disposición y rogación. Doctrina consolidada del Tribunal Supremo de la que son exponentes las sentencias 3.5 y 11.12.2001 y 26.10.2002 , pudiendo leerse en ésta que: 'el tratamiento de la cuestión suscitada debe hacerse desde la perspectiva de los principios que informan la responsabilidad civil como acción que se ejercita en esta caso conjuntamente con la penal por las acusaciones, pero que en modo alguno pierde su autonomía, como se desprende de la regulación de los arts. 107 y ss. Los principios dispositivo y de rogación exigen la expresa declaración de voluntad de la parte dirigida al Tribunal sobre lo que pide en relación con la responsabilidad civil, de forma que aquél tiene una doble vinculación en relación con la petición en sí misma y con su contenido'.

Respecto al quantum en la SSTS. 105/2005 de 26.1 , 131/2007 de 16.2 , 957/2007 de 28.11 y 396/2008 de 1.7 la indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso, como es el caso que nos ocupa, que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del quantum de las responsabilidades civiles, por tratarse de un criterio valorativo soberano, más que objetivo o reglado, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador, como ha venido a señalar la jurisprudencia de esta Sala que únicamente permite el control en el supuesto que se ponga en discusión las bases o diferentes conceptos en que se apoya la fijación de la cifra respectiva, o lo que es igual, el supuesto de precisar o si existe razón o causa bastante para indemnizar, pero no el alcance cuantitativo del concepto por el que se indemniza ( SSTS. 18.3.2004 , 29.9.2003 , 29.9.99 , 24.5.99 ).

Es decir que la cantidad indemnizatoria únicamente será objeto de fiscalización en casación cuando: a) existe error en la valoración de las pruebas que hubieran determinado la fijación del 'quantum' indemnizatorio, indemnizando conceptos no susceptibles de indemnización o por cuantía superior a la acreditada por la correspondiente prueba de parte; y b) que se indemnice por cuantía superior a la solicitada por las partes, en virtud del principio acusatorio que rige nuestro Derecho Procesal Penal, y del principio de rogación y vinculación del órgano jurisdiccional a la petición de parte que rige en el ejercicio de acciones civiles, bien independientes, bien acumuladas a las penales correspondientes.

Ahora bien, la necesidad de motivar las resoluciones judiciales, art. 120 CE , puesta de relieve por el Tribunal Constitucional respecto de la responsabilidad civil ex delicto (SSTC. 78/86 de 13.6 y 11.2.97) y por esta Sala (SS. 22.7.92 , 19.12.93 , 28.4.95 , 12.5.2000 ) impone a los Jueces y Tribunales la exigencia de razonar la fijación de las cuantías indemnizatorias que reconozcan en sentencias precisando, cuando ello sea posible, las bases en que se fundamenten (extremo revisable en casación).

El Tribunal Supremo ha fijado la posibilidad de revisar en casación la cuantía de la indemnización en sentencia 9.3.10 Sala Primera , apunta esta posibilidad es excepcional y se puede llevar a cabo únicamente respecto de las bases en las que se asienta y en supuestos de irrazonable desproporción de la cuantía fijada, especialmente cuando las razones en que se apoya su determinación no ofrecen la consistencia fáctica y jurídica necesaria y adolecen de desajustes apreciables a tenor de una racionalidad media.

En el caso presente la sentencia de instancia razona los motivos que le llevan a no aceptar la cantidad pedida por las acusaciones : 2.628.483,84 euros mas IVA 219.249,21 euros que basaban en la diferencia de precio por metro cuadrado abonado y el que debió abonarse, pago de lo no abonado, pago por aumento de densidad mas el IVA de todo ello y 'partiendo de lo construido, de la edificación realizada, y del derecho de aprovechamiento que le corresponde al Ayuntamiento, observa que es conforme al plan que tiene realidad y existencia jurídica el de 1986 como se debe actuar; y así la entidad Lorcrimar SL, como propietario del terreno en esa parcela, podía realizar la construcción o edificación de 25.986,19 m2 y lo construido realmente son 28.349,96 m2 por lo que ha utilizado indebidamente 2363,77 m2 , que lógicamente ha sustraído, tomado o cogido (dado que el convenio realizado es ilegal, por efectuarse de forma fraudulenta del art. 436 del CP ) de los derechos urbanísticos de aprovechamiento del ayuntamiento, y en la fecha del uso año 2000-2001, y siguiéndose lo que se ha expuesto en los hechos probados de esta sentencia, en base al informe del Tribunal de Cuentas el valor del m2 era o debió de ser de 150,25, por lo que multiplicado por los utilizados 2.363,77 m2, da un total de perjuicio producido al Ayuntamiento de Marbella de 355.156,44€, que constituye la cantidad inicial a indemnizarse, de la cual se debe deducir el pago realizado(en base al convenio pretendido) pues era un abono por derechos de esa naturaleza, resultando ser (355.156,44 - 300.000 - 55.156,44).

Se debe añadir a esa cantidad, el abono de 72.000€ por la construcción en la parcela 6, de 148 viviendas en lugar de 136, como pago por la mayor densidad, en aplicación analógica del convenio de 19/03/01, que no es 'per se' invalido, como se expresó anteriormente.

De tal manera que la responsabilidad civil ex delito, se establece en 127.156,44 de la que deben responder los condenados por el fraude expresado Matías y Jacobo , con las responsabilidad civil subsidiaria, que se declare, de la entidad mercantil Lorcrimar SL, beneficiaria de los hechos enjuiciados, a la cual se añadirá el IVA correspondiente.'

Motivación suficiente y conforme con la doctrina jurisprudencial antes expuesta.

NOVENO.- El motivo tercero por infracción de Ley al amparo del art. 849.2 LECRIM error de la sentencia y de la apreciación de la prueba basado en documentos que obran en autos sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.

Argumenta que de la prueba documental existencia en autos no se ha tomado en cuenta todas las pruebas de descargo existentes, tanto los dictámenes periciales realizados, como las fichas urbanísticas aportadas del PGOU de 1986 que determinan características de edificabilidad radicalmente distintas a las acogidas en la revisión del planeamiento del 1998, que fue anulado.

El motivo no debería prosperar.

Como con reiteración ha declarado esta Sala SSTS 607/2010 de 30 de junio , 228/2013 de 22 de marzo , y 200/2017 del 27 de marzo ,'el ámbito de aplicación del motivo de casación previsto en el art. 849.2 LECrim . se circunscribe al error cometido por el Tribunal sentenciador al establecer los datos fácticos que se recogen en la declaración de hechos probados, incluyendo en la narración histórica elementos fácticos no acaecidos, omitiendo otros de la misma naturaleza por si hubieran tenido lugar o describiendo sucesos de manera diferente a como realmente se produjeron.

En todo caso, el error a que atiende este motivo de casación se predica sobre aspectos o extremos de naturaleza fáctica, nunca respecto a los pronunciamientos de orden jurídico que son la materia propia del motivo que por 'error iuris' se contempla en el primer apartado del precepto procesal, motivo éste, art. 849.1 LECrim . que, a su vez, obliga a respetar el relato de hechos probados de la sentencia recurrida, pues en estos casos solo se discuten problemas de aplicación de la norma jurídica y tales problemas han de plantearse y resolverse sobre unos hechos predeterminados que han de ser los fijados al efecto por el Tribunal de instancia salvo que hayan sido previamente corregidos por estimación de algún motivo fundado en el art. 849.2 LECrim . o en la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La sentencia de esta Sala 1850/2002 , indica en relación con el art. 849.2 LECrim . que ...'constituye una peculiaridad muy notoria en la construcción de nuestro recurso de casación penal: era la única norma procesal que permitía impugnar en casación la apreciación de la prueba hecha en la instancia mediante una fórmula que podemos calificar ahora como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ), pues sólo podía aplicarse en supuestos muy concretos en que, habiendo una prueba indubitada sobre un extremo determinado, la Audiencia Provincial la había desconocido y había redactado los hechos probados a espaldas de tal medio probatorio. Pero ello sólo era posible de forma singularmente restrictiva, pues únicamente cabía apreciar ese error del Tribunal de instancia cuando la prueba que lo acreditaba era documental, porque precisamente respecto de esta clase de prueba podía tener la inmediación judicial la misma relevancia en casación y en la instancia, ya que el examen del documento se hace en las propias actuaciones escritas lo mismo por la Audiencia Provincial que conoció del juicio oral que por esta sala del Tribunal Supremo al tramitar el recurso de casación.

Cuando una prueba documental acredita un determinado extremo y éste tiene relevancia en el proceso de forma tal que pueda alterar alguno de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, si además no hay contradicción con algún otro medio probatorio, este nº 2º del art. 849 LECrim . obliga en casación a alterar los hechos probados de la resolución de la audiencia con la consecuencia jurídica correspondiente.

Esta era la única vía que existía en nuestro proceso penal para alterar los hechos probados fijados por la Audiencia Provincial tras la celebración de un juicio oral en instancia única, vía particularmente estrecha, que trataba de subsanar manifiestos errores de la sentencia recurrida a través de una fórmula que ahora encajaría, repetimos, en el art. 9.3 CE como un caso concreto de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos, y que actualmente aparece ampliada en una doble dirección:

a) Por lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ , que permite los recursos de casación cuando hay infracción de precepto constitucional, lo que ha permitido conocer en la casación penal de las denuncias por violación del derecho a la presunción de inocencia.

b) Por la doctrina de esta sala que en los últimos años viene considerando como prueba documental, a los efectos de este art. 849.2º LECrim ., a la pericial, para corregir apreciaciones arbitrarias hechas en la instancia cuando hay unos informes o dictámenes que no pueden dejar lugar a dudas sobre determinados extremos.

Centrándonos en el motivo por error en la apreciación de la prueba exige para su prosperabilidad según reiterada jurisprudencia de esta Sala -por ejemplo STS 936/2006, de 10-10 , 778/2007 de 9-10 ; 1148/2009, de 25-11 - la concurrencia de los siguientes elementos:

1) Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase, como las pruebas personales aunque estén documentadas en la causa.

2) Ha de evidenciar el error de algún dato o elemento fáctico o material a la sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones.

3) Que el dato que el documento acredita no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al tribunal, art. 741 LECRIM .

4) que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar, ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlos.

Asimismo han de citarse con toda precisión los documentos con designación expresa de aquellos particulares de los que se deduzca inequívocamente el error padecido, y proponerse por el recurrente una nueva redacción del 'factum' derivada del error de hecho denunciado en el motivo. Rectificación del 'factum' que no es un fin en sí mismo sino un medio para crear una premisa distinta a la establecida y, consiguientemente, para posibilitar una subsunción jurídica diferente de la que se impugna.'

En el caso presente el recurrente utiliza esta vía procesal para insistir en cuestiones ya planteadas en motivos anteriores: Desconocimiento del valor real de los aprovechamiento basados en el PGOU 1998 declarados nulos y que no puede amparar ningún tipo de acto ni administrativo ni civil, en consecuencia tampoco puede ser un hecho probado en penal y no puede determinar ningún valor al margen de la norma en vigor que era el planeamiento de 1986, inexistencia de perjuicio patrimonial acreditado por el Ayuntamiento.

El motivo por lo tanto al ser reiteración de cuestiones ya analizadas, debe ser desestimado.

DÉCIMO.- El motivo cuarto por infracción de Ley al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ por vulneración del principio de legalidad penal y la prohibición de aplicación analógica de la norma penal, y del art. 849.1 LECRIM , por haberse infringido por la sentencia recurrida el art.l 436 CP que tipifica el delito de fraude que ha sido indebidamente aplicado.

El recurrente cuestiona la concurrencia de los elementos del indicado delito. La autoría de dicho tipo penal, donde el requisito esencial es ser autoridad o funcionario, que no tuvo relación alguna con el otro firmante Matías alcalde accidental, sino con quien negoció y gestionó el convenio fué con Víctor , Alcalde Presidente de Marbella. Solicita la aplicación como muy cualificada de la atenuante analógica de dilaciones indebidas y cuestiona la cantidad de 127.156,44 euros fijada como responsabilidad civil.

El motivo debe ser desestimado al ser la aplicación que la sentencia de instancia realiza del delito de fraude del art. 436 conforme a derecho.

1) En efecto en cuanto al delito de fraude a la administración la tipicidad exige la connivencia o el uso de un artificio para defraudar a la administración y no es preciso la existencia de un concreto perjuicio, sino su persecución por parte de los funcionarios públicos encargados de un proceso de contratación publica, que se conciertan con el interesado en la actuación administrativa:

Es un delito de simple actividad, con una finalidad perseguida , un elemento subjetivo del injusto que es identificado con la preposición 'para ' , describiendo la finalidad pretendida. La defraudación consiste siempre en el quebrantamiento de una especial relación de confianza. No requiere que el funcionario se haya enriquecido personalmente, ni que la administración correspondiente haya sido sujeto pasivo de una acción que le haya dañado efectivamente su patrimonio. El delito por el contrario, se conmina por el quebrantamiento de los deberes especiales que incumben al funcionario, generando un peligro para el patrimonio de la entidad publica. Se trata de un delito que protege tanto el lícito desempeño en la función publica como el patrimonio público frente a los riesgos que el incumplimiento de los deberes el cargo puede generar al mismo.

En esa tipicidad no es precisa la efectiva realización del perjuicio, sino su persecución y a esa declaración de concurrencia puede llegarse a partir de una prueba que acredite, por ejemplo, la venta por debajo de un precio procedente o a través de un análisis de la situación concurrente en el hecho del que resulta esa intención.

En este sentido una reiterada jurisprudencia de esta Sala ratifica que la tipicidad en el delito de fraude se alcanza con la simple elaboración concordada del plan criminal (concierto) o la puesta en marcha de artificios con la finalidad de llevarlo a cabo ( SSTS 806/2014, de 23 de diciembre , 797/2015, a 13 de diciembre , 185/2016, de 4 de marzo .)

2) En cuanto a la participación del 'extraneus' en este delito, bajo la redacción del art. 436, anterior a la reforma a 2010, cabrían tres interpretaciones.

1ª) El art. 436 CP solo quería sancionar penalmente al funcionario o autoridad que por razón en su cargo interviniese en algún acto de contratación pública que se concertaba con los interesados para perjudicar al patrimonio público. La conducta del particular interviniente no estaba contemplada. Seria atípica. Solo a partir de la reforma. 5/2010 habría pasado a ser castigada con la previsión de una tipicidad complementaria.

2º) La radicalmente opuesta que sostenía que ya bajo la vigencia de la redacción anterior el particular que se concertaba con el funcionario estaba sancionado penalmente y con idéntica penalidad. El tipo, de naturaleza bilateral, lo contempla de forma implícita, por lo que no resultaba de aplicación la eventual rebaja penológica que prevé el art. 65.3 CP . El particular con quien se concertaba el funcionario, siempre que hubiese dolo por su parte, seria cooperador innecesario, si no coautor o conductor de un delito cuya pena está fijada pensando también en él, sin matización alguna.

3º Una tesis intermedia que entendería que el delito del art. 436 era un delito especial. Otra cosa es que la reforma del 2010 se haya introducido un nuevo tipo equiparado, que castiga de forma autónoma, aunque con la misma pena, al particular que se concierta en el funcionario. A semejanza del cohecho -activo y pasivo- ahora se incluye la doble tipicidad. Y se establece la misma penalidad. Antes, sin embargo era un delito especial. Si el particular resultaba castigado lo era como participe de un delito especial, que establece una sanción para el funcionario que infringe un deber específico reforzado que no incumbe personalmente al particular. Este pudiera ser cooperar necesario o inductor. Pero aunque fuese protagonista también de la connivencia podría ser favorecido por la rebaja penológica facultativa del art. 65.3 del CP , que la jurisprudencia habría ensayado a través de una atenuante analógica antes de su plasmación legal por reforma LO 15/2003 de 25 de noviembre.

Esta tercera tesis es la que prevalece en la jurisprudencia por hechos acaecidos con anterioridad a la reforma LO 5/2010 ( SSTS 199/2012 de 15 de marzo , 1051/2013, de 28 de septiembre , 166/2014 de 28 de febrero , 508/2015 de 27 de julio , 63/2017 de 8 de febrero ).

En base a lo expuesto seria indiferente, de una parte, quien de los dos sujetos actores -funcionario o autoridad y particular-redactara el convenio, y de otra, que las gestiones y negociaciones se llevaran a cabo entre el secretario y el Alcalde -Presidente del Ayuntamiento y no con la persona que finalmente como alcalde accidental firmó el convenio, dado que ello solo podría tener relevancia en su caso, en relación a la responsabilidad de este último y no del Sr. Jacobo .

DÉCIMOPRIMERO.- En relación a la concurrencia de la atenuante analógica de dilaciones indebidas del art. 21.6, que la sentencia estima concurrente como muy cualificada, postula el recurrente que se rebajen las penas en dos grados y no en uno como realiza la sentencia. Pretensión inaceptable.

En primer lugar la jurisprudencia parte de la dificultad para apreciar una atenuante analógica como muy cualificada y exige en todo caso que se acredite una mayor intensidad, superior a la normal, respecto a la atenuante correspondiente teniendo en cuenta todos los datos y documentos que prueban la menor antijuricidad o culpabilidad del agente que le haga merecedor de un trato mas benévolo ( SSTS 917/2002, de 24 de mayo ; 1234/2003 de 5 de octubre ).

Ello supone que en el caso que nos ocupa, que si la atenuante ordinaria exige que la dilación, además de medida sea 'extraordinaria', en la cualificada se exige; que sea manifiestamente 'desmesurada', esto es que esté fuera de toda normalidad. También cuando la dilación materialmente extraordinaria, pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad por la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( SSTS 95/2016 de 17 febrero , 318/2016 de 15 abril ).

En definitiva, se necesita un plus que la Sala de instancia debe expresar mediante la descripción de una realidad singular y extraordinaria que justifique su también extraordinaria y singular valoración atenuatoria.

DÉCIMOSEGUNDO.-En el caso presente la sentencia recurrida fundamento de derecho tercero, afirma que por las penas que se establecen para los hechos (pena base o tipo) y las normas de los artículos 131 y concordantes del CP , no existe prescripción de los hechos y así mismo, que desde el inicio de la causa en su tramitación (Diligencias Previas de 2006), y la entidad de los hechos no se producen periodos de paralización procesal significativas para la aplicación directa del nº 6 del art. 21 del CP ; si debe apreciarse analógicamente, pues no es hasta el 10/11/15, cuando se incoa el P.A. (por muy compleja que sea la causa, en fase de instrucción ha estado desde 2006) y el juicio Oral se abre el 07/04/16, por ello la aplicación de esta atenuante se considera procedente, y dado el gran periodo de tiempo transcurrido, y citado, se debe aplicar como muy cualificada a los efectos del art. 66.2 del CP , con rebaja en un grado de la pena a imponer.

Pronunciamiento este ya de por si benévolo, que debe ser mantenido, cuando la rebaja en un grado está impuesta por imperativo legal, el Tribunal queda dispensado de motivarla, pero es inexcusable cuando se rebaja en dos grados. Y en todo caso puede proceder a la subsanación de una motivación deficiente (o falta de motivación) en trámite de casación si en esa sede se verifica que en la sentencia aparecen datos y elementos suficientes para considerar que la opción del Tribunal de instancia es asumible y puede ser jurídicamente razonada; y la sentencia si señala que desde la incoación a la causa. 2006 y la entidad de los hechos no se produce periodos de penalización significativas.

Por ultimo en cuanto al montante de la responsabilidad civil ya ha sido analizado en la sentencia segunda remitiéndonos a lo allí argumentado para evitar repeticiones innecesarias.

RECURSO Matías

DÉCIMOTERCERO.- El motivo primero al amparo del art. 5.4 LOPJ por violación del art. 24 CE al no existir prueba de cargo practicada en el juicio oral con suficiente entidad para quedar desvirtuada la autoría del recurrente en un delito de fraude y de prevaricación urbanística cuestionada.

Argumenta que nos encontramos ante una total ausencia de indicios y pruebas de cargo que pudieran inducir a pensar que Matías quiso perjudicar al Ayuntamiento, no se ha acreditado el dolo necesario de cualquier sentencia condenatoria.

La sentencia no se apoya en dato objetivo alguno, tan solo en meras conjeturas e hipótesis carentes de motivación lógica. Insiste en que no existe una sola prueba directa acreditativa de que haya realizado ninguna actividad ilícita. No se ha acreditado el concierto en la participación y la acusación solo ha relatado unos hechos de forma aislada haciendo alusion a la corrupción generalizada en el Ayuntamiento sin entrar a analizar los hechos concretos que motivaban la causa.

Asi en cuanto al delito de fraude señala que estos hechos comenzaron, cuando el alcalde de Marbella era Don Víctor , que él jamás negoció parámetros urbanisticos ni celebró ningún convenio, que no tenia conocimientos técnicos para ello y ni siquiera conocía al otro acusado Sr. Jacobo sin que se haya acreditado beneficio alguno al recurrente.

Y respecto a la prevaricación urbanística, ninguno de los registradores, notarios, asesores juristas del Ayuntamiento que participaron en los hechos, le advirtieron de la legalidad. Por tanto ni la ilegalidad era clamorosa y patente y no se ha acreditado que el recurrente actuase con conocimiento y a sabiendas de la ilegalidad de los convenios ni que causaran perjuicio .

El motivo debe ser desestimado

1) En cuanto al delito de fraude nos remitimos a lo que señalamos en el motivo cuarto del anterior recurrente, debiendo insistirse en que él fue quien firmó el convenio, a pesar de las irregularidades en la confección y toda su actuación posterior que se describe en el relato fáctico permite inferir que conocía que con esa forma de proceder podía causar un perjuicio a las arcas municipales al haber cedido unos aprovechamientos urbanísticos en unas condiciones lesivas para el Ayuntamiento.

- Inferencia de la Sala que no puede considerarse ilógica e irracional. Que no fuese Matías quien negociara inicalmente con el Sr. Jacobo el convenio, no le exime de responsabilidad, al admitirse como supuestos de coautoría la denominada participación adhesiva o sucesiva y también coautoria aditiva, que aunque la concurrencia en los siguientes elementos:

1º que alguien hubiese dado comienzo a la ejecución de delito.

2ª que posteriormente otro ensamble su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución haya sido iniciada por aquel.

3º que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por el, no bastando el simple conocimiento.

4º que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que quien interviene después no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Elementos que concurrían en la actuación de este recurrente.

2) Y en relación a la prevaricación urbanística continuada, la sentencia recurrida valora la documental practicada y el juicio oral de la que deduce como el recurrente actuando como Alcalde de Marbella y siendo miembro de la corporación municipal, efectúa una serie de actuaciones como son un decreto de reparcelación, ya que no se habían seguido en forma el sistema de cooperación establecido y de control municipal, y se realiza una incompleta fórmula de compensación, pero es que además tanto en la licencia de obras 160/01, como en la 1964/01, se efectúan actos de aprobación por la Comisión de Gobierno, no solo contrarios a ley sino con un informe en contra de técnicos. y con ausencia de informes jurídicos llegándose ante el informe en contra al STOU de 2-3-01 (en la licencia 160/01) a proveer un informe en relación al proyecto de 1998 (providencia 27-2-01) y realizar un segundo convenio de 19-3-01 para aumentar la densidad, dando cobertura a lo edificado, para aprobar la licencia el 30-3-01; y luego el proyecto de ejecución(en un segundo acto, en esta misma licencia con idéntico contenido contrario a la ley y obviando los informes contrarios y la ausencia de los necesarios) se aprueba en otra comisión el 27-09- 01.

Esa doble actuación de aprobación en comisiones de gobierno de licencias, con informes en contra y sin el del servicio jurídico, se repiten en la licencia 1964/01 en fechas 6-12-02, siendo evidente los actos de prevaricación administrativa realizados , pues se dieron diversas resoluciones (expresadas anteriormente) que se saben contrarias al derecho, y que se amparan en actos propios para apoyo de lo realizado por las partes y para dar cobertura a la parcelación (reparcelación efectuada, su forma, pese el exceso de densidad, para la aprobación del proyecto y de las licencias , etc.) con el fin de que el coacusado Sr Jacobo , a través de su empresa, logre y consiga el beneficio pretendido

Deducir de todas esas actuaciones que el recurrente como Alcalde en funciones conocía todas aquellas irregularidades no resulta irracional ni arbitrario. Al contrario, como recalca el Ministerio Fiscal al impugnar el motivo, si el Sr. Matías , como reconoce en su escrito, era una persona sin conocimientos en las materias sobre las que tenía que decidir, que mejor que hubiera seguido los informes técnicos y jurídicos de aquellos funcionarios municipales dedicados expresamente a tal función, que le advertían de aquellas irregularidades.

DÉCIMOCUARTO.-El motivo segundo por infracción de Ley al amparo del art. 849.1 LECRIM por aplicación indebida de los arts. 436 y 320.2 y 74 del CP , denuncia la concurrencia de los delitos de fraude y prevaricación urbanística.

El motivo no debe prosperar

-Respecto al delito de fraude la sentencia recurrida declara probado que en el ejercicio del cargo electo que tenía el Alcalde de Marbella (Sr Víctor , fallecido), este efectúa una contratación (convenio urbanístico de venta de aprovechamientos inmobiliarios de una parcela) con el acusado Jacobo , con el cual ( según reconoce el mismo y los coacusados ) tenía una amistad previa , y realiza esa contratación sin efectuar acto alguno de publicidad previa, de tasación del bien anterior a la venta, de acreditación de edificabilidad, etc, sino que simplemente efectúan un acuerdo , valorando el metro cuadrado que se adquiere a un valor muy inferior al precio de mercado en ese momento, (así se acredita con el informe del Tribunal de Cuentas ) lo que prueba una voluntad, concertada de defraudar al servicio público ( a la colectividad, al municipio de Marbella y a sus ciudadanos) mediante una tramitación no adecuada en la confección del convenio ( el cual no esta tramitado por ente público municipal y si es aportado por la parte - reconociendo el acusado Jacobo , en la vista Oral, que él tenia para estos tramites , profesionales que lo gestionaban) teniendo cláusulas y contenidos no propios de personas dedicadas a la gestión urbanística municipal( así cláusulas de sumisión, etc ) y que eran diferentes de las utilizadas por los organismos municipales (Planeamiento 2000, etc)no estando además regulado el convenio en forma, y fundamentalmente estableciendo un precio, sin tasación( la cual se efectúa días después de la fecha del documento, y por una persona relacionada con el ayuntamiento, en otras valoraciones , que también ha fallecido a fecha actual, y que al contrario de lo que expresa el Tribunal de Cuentas en su informe, realiza una valoración incluso inferior , a la que se desprende del acuerdo, y que ya era inferior a otra efectuada, para un supuesto semejante varios años antes), lo que implica que los convenientes o acordantes, utilizan un engaño o artificio, manipulador , con conocimiento de ello para obtener un beneficio a costa, o a cargo de los haberes públicos ( pues tales son los denominados derechos de superficie, vuelo, aprovechamiento, etc, que se consolidan sobre inmuebles) .

Este acuerdo si bien lo efectúan los Sres Víctor y Jacobo ( según reconoces este último) lo materializan los Sres Matías y Jacobo , actuando el primero de ellos ,(como venia efectuando reiteradamente, para dar protección jurídica )en lugar del Alcalde como Alcalde accidental , con conocimiento de que en la confección del acuerdo y en su contenido, se omitían la documentación oportuna, la valoración previa, los informes técnicos y jurídicos, y que ello no beneficiaba a las arcas públicas, sino a las del otro contratante , que era quien tenía interés en el hecho, forzando la actuación municipal.

Esta actuación sustitutiva conociendo las irregularidades, la falta de tramitación, la ausencia de tasación que realiza el Sr. Matías en función de Alcalde, le convierte en autor material del fraude al realizar un acto como es la firma del convenio necesaria para la ejecución de dicho delito que, como ya hemos dicho, no precisa la efectiva realización del perjuicio económico para la entidad municipal.

- En relación a la prevaricación urbanística la jurisprudencia del Tribunal Supremo asumiendo explícitamente en el ámbito de la autoría la categoría de los delitos de infracción de deber, señala que 'el delito prevaricación urbanística supone la infracción, a sabiendas, de las obligaciones de observar la normativa urbanística cuyo incumplimiento genera la responsabilidad penal'.

La estructura típica de la prevaricación responde a los denominados delitos de infracción del deber el funcionario y ocupa una posición de garante respecto a los bienes jurídicos de la administración, a través suyo pela.

La conducta de quien infringe las obligaciones señaladas son infracciones de un deber que merecen un especial reproche penal.

Para la subsunción es preciso que el relato fáctico refiera la norma infringida con expresión de la concreta acción realizada en una aplicación arbitraria de la norma que debe observar ( STS 28-5-2009 ).

Por lo demás, se aplican los criterios generales apreciables en la prevaricación administrativa. En este sentid es clarificadora la STS 363/2006 de 28-3 , que recuerda que el delito de prevaricación urbanística del art. 320 no es sino una especialidad del delito más genérica de prevaricación penado en el art. 404, a cuya penalidad remite en parte y de cuya naturaleza y requisitos participa, pues al igual que éste protege el correcto ejercicio del poder público que en un Estado de Derecho no puede utilizarse de forma arbitraria ni aún a pretexto de obtener un fin de interés publico o beneficioso para los ciudadanos, pues debiendo, por el contrario, ejercerse siempre de conformidad con las leyes que regulan la forma en que deben adoptarse las decisiones y alcanzarse los fines constitucionalmente lícitos, aunque su ámbito de perpetración se ciñe al propio de la actividad administrativa de control de la ordenación y uso del territorio.

Ahora bien, el control de la legalidad de los actos de los órganos de la Administración Pública precisa la STS. 766/99 de 18.5 corresponde a los Juzgados y Tribunales del orden jurisdiccional contencioso-administrativo. Este control no debe ser confundido con el enjuiciamiento por los Jueces y Tribunales del orden jurisdiccional penal, de las personas que ocupando y desempeñando las funciones propias de órganos de la administración, incurren en conductas que revisten caracteres de delito. Los jueces y tribunales están llamados a juzgar a las autoridades y funcionarios que presuntamente hayan realizado un hecho penalmente típico, pero no lo hacen en el ejercicio de la función controladora establecido en el art. 106.1 CE , sino en el ejercicio de la potestad jurisdiccional genérica que atribuye a todos los jueces y tribunales el art. 117.3 CE . destinada en el caso del orden jurisdiccional penal a hacer efectivo el mandato de aquel sometimiento de ciudadanos y poderes públicos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico que establece y proclama el art. 9.1 CE . Los Jueces y Tribunales no controlan, pues, a la administración publica, sino que sencillamente, declaran cuando procede ejercer el 'ius puniendi' del Estado contra la persona -autoridad o funcionario- que se ha desviado en su comportamiento de la legalidad realizando el hecho penalmente típico.

Efectuada esta precisión debemos insistir en que nos encontramos ante una prevaricación especial por razón de la materia sobre la que se realiza, la normativa urbanística, lo que implica algunas diferencias. Así la modalidad genérica del art. 404 exige que el funcionario, además de una actuación 'a sabiendas de su injusticia', produzca una resolución arbitraria. En la urbanística el contenido de la conducta consiste en informar o resolver favorablemente 'a sabiendas de su injusticia'. En ambos casos, el contenido de la acción es similar pues la arbitrariedad es una forma de injusticia de ahí que pueda ser aplicada a la prevaricación especial, la doctrina de esta Sala sobre la genérica, recogida, entre otras en las SSTS. 331/2003 de 5.3 , 1658/2003 de 4.12 , 1015/2002 de 31.5 , bien entendido que en la interpretación del tipo no debe olvidarse el análisis de la conducta desde la perspectiva de la antijuricidad material, aplicando en su caso, los criterios de 'insignificancia' o de intervención mínima, cuando no se aprecie afectación del bien jurídico tutelado, así como el principio de proporcionalidad. Un tipo penal no puede ser un mero reforzamiento de la autoridad administrativa, sin contenido material de antijuricidad.

La coordinación de las medidas administrativas y penales para la tutela urbanística no debe interpretarse en el sentido de que el Derecho Penal le corresponde un papel inferior respecto del Derecho Administrativo o meramente auxiliar. Ambos se complementan para mejorar la tutela de un interés colectivo de especial relevancia, ocupando cada uno de ellos su lugar especifico y desempeñando el papel que el corresponde conforme a su naturaleza. El derecho administrativo realiza una función preventiva y también sancionadora de primer grado, reservándose el Derecho Penal para las infracciones más graves, conforme al principio de intervención mínima.

En esta dirección la STS. 1658/2003 de 4.12 nos recuerda que el delito de prevaricación tutela el correcto ejercicio de la función pública de acuerdo con los parámetros constitucionales que orientan su actuación. Garantiza el debido respeto, en el ámbito de la función pública, al principio de legalidad como fundamento básico de un Estado social y democrático de Derecho, frente a ilegalidades severas y dolosas, respetando coetáneamente el principio de intervención mínima del ordenamiento penal ( Sentencias de 21 de diciembre de 1999 y 12 de diciembre de 2001 , entre otras).

Es por eso, como en esa misma sentencia se afirma, queno se trata de sustituir a la Jurisdicción Administrativa, en su labor de control de la legalidad de la actuación de la Administración Pública, por laJurisdicción Penal a través del delito de prevaricación, sino de sancionar supuestos límite, en los que la actuación administrativa no sólo es ilegal, sino además injusta y arbitraria.

La acción consiste en dictar unaresolución arbitrariaen un asunto administrativo. Ello implica, sin duda, su contradicción con el derecho, que puede manifestarse, según reiterada jurisprudencia, bien porque se haya dictado sin tener la competencia legalmente exigida, bien porque no se hayan respetado las normas esenciales de procedimiento, bien porque el fondo de la misma contravenga lo dispuesto en la legislación vigente o suponga una desviación de poder( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ), o en palabras de otras sentencias, puede venir determinada por diversas causas y entre ellas se citan: la total ausencia de fundamento; si se han dictado por órganos incompetentes; si se omiten trámites esenciales del procedimiento; si de forma patente y clamorosa desbordan la legalidad; si existe patente y abierta contradicción con el ordenamiento jurídico y desprecio de los intereses generales ( STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre y STS núm. 76/2002, de 25 de enero ).

Pero no es suficiente la mera ilegalidad, la mera contradicción con el Derecho, pues ello supondría anular en la práctica la intervención de control de los Tribunales del orden Contencioso-Administrativo, ampliando desmesuradamente el ámbito de actuación del Derecho Penal, que perdería su carácter de última «ratio». El principio de intervención mínima implica que la sanción penal sólo deberá utilizarse para resolver conflictos cuando sea imprescindible. Uno de los supuestos de máxima expresión aparece cuando se trata de conductas, como las realizadas en el ámbito administrativo, para las que el ordenamiento ya tiene prevista una adecuada reacción orientada a mantener la legalidad y el respeto a los derechos de los ciudadanos. El Derecho Penal solamente se ocupará de la sanción a los ataques más graves a la legalidad, constituidos por aquellas conductas que superan la mera contradicción con el Derecho para suponer un ataque consciente y grave a los intereses que precisamente las normas infringidas pretenden proteger.

De manera que es preciso distinguir entre las ilegalidades administrativas, aunque sean tan graves como para provocar la nulidad de pleno derecho, y las que, trascendiendo el ámbito administrativo, suponen la comisión de un delito. A pesar de que se trata de supuestos de graves infracciones del derecho aplicable,no puede identificarse simplemente nulidad de pleno derecho y prevaricación. En este sentido, conviene tener presente que en el artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, del Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , se contienen como actos nulos de pleno derecho, entre otros, los que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional; los dictados por órgano manifiestamente incompetente; los dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento y los que sean constitutivos de infracción penal o se dicten como consecuencia de ésta, lo que revela que, para el legislador, y así queda plasmado en la Ley, es posible un acto administrativo nulo de pleno derecho por ser dictado por órgano manifiestamente incompetente o prescindiendo totalmente del procedimiento, sin que sea constitutivo de delito ( STS núm. 766/1999, de 18 de mayo ).

No basta, pues, con la contradicción con el derecho. Para que una acción sea calificada como delictiva será preciso algo más, que permita diferenciar las meras ilegalidades administrativas y las conductas constitutivas de infracción penal. Este plus viene concretado legalmente enla exigencia de que se trate de una resolución injusta y arbitraria, términos que deben entenderse aquí como de sentido equivalente.

Respecto de esta distinción, la jurisprudencia anterior al Código Penal vigente, y también algunas sentencias posteriores, siguiendo las tesis objetivas, venía poniendo el acentoen la patente y fácil cognoscibilidad de la contradicción del acto administrativocon el derecho. Se hablaba así de una contradicción patente y grosera ( STS de 1 de abril de 1996 ),o de resoluciones que desbordan la legalidad de un modo evidente, flagrante y clamoroso( SSTS de 16 de mayo de 1992 y de 20 de abril de 1994 )o de una desviación o torcimiento del derecho de tal manera grosera, clara y evidente que sea de apreciar el plus de antijuridicidad que requiere el tipo penal( STS núm. 1095/1993, de 10 de mayo ).

Otras sentencias de esta Sala, sin embargo, sin abandonar las tesis objetivas, e interpretando la sucesiva referencia que se hace en el artículo 404 a la resolución como arbitraria y dictada a sabiendas de su injusticia, vienen a resaltar como elemento decisivo de la actuación prevaricadora el ejercicio arbitrario del poder, proscrito por el artículo 9.3 de la Constitución , en la medida en que el ordenamiento lo ha puesto en manos de la autoridad o funcionario público. Y así se diceque se ejerce arbitrariamente el poder cuando la autoridad o el funcionario dictan una resolución que no es efecto de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico sino, pura y simplemente, producto de su voluntad, convertida irrazonablemente en aparente fuente de normatividad.Cuando se actúa así y el resultado es una injusticia, es decir, una lesión de un derecho o del interés colectivo, se realiza el tipo objetivo de la prevaricación administrativa ( SSTS de 23-5-1998 ; 4-12-1998 ; STS núm. 766/1999, de 18 mayo y STS núm. 2340/2001, de 10 de diciembre ), lo que también ocurre cuando la arbitrariedad consiste en la mera producción de la resolución -por no tener su autor competencia legal para dictarla- o en la inobservancia del procedimiento esencial a que debe ajustarse su génesis ( STS núm. 727/2000, de 23 de octubre ).

Puede decirse, como se hace en otras sentencias, que tal condiciónaparece cuando la resolución,en el aspecto en que se manifiesta su contradicción con el derecho, no es sostenible mediante ningún método aceptable de interpretación de la Ley( STS núm. 1497/2002, de 23 septiembre ),o cuando falta una fundamentación jurídica razonable distinta de la voluntad de su autor ( STS núm. 878/2002, de 17 de mayo ) o cuando la resolución adoptada -desde el punto de vista objetivo- no resulta cubierta por ninguna interpretación de la Ley basada en cánones interpretativos admitidos ( STS núm. 76/2002, de 25 de enero ). Cuando así ocurre, se pone de manifiesto que la autoridad o funcionario, a través de la resolución que dicta, no actúa el derecho, orientado al funcionamiento de la Administración Pública conforme a las previsiones constitucionales, sino que hace efectiva su voluntad, sin fundamento técnico-jurídico aceptable.

En el caso actual la concurrencia de los requisitos de esta prevaricación resulta evidente. El recurrente en su condicion de Alcalde en funciones, obvió todos los tramites legales en la concesión de las diferentes licencias e ignoró todos los informes técnicos y jurídicos que le advertían de aquellas irregularidades urbanísticas que se detallan en los apartados 4 y 5 de los hechos probados. No nos encontramos ante mera ilegalidad sino ante manifiesta arbitrariedad, un injustificado abuso de poder prescindiendo de la legalidad urbanística para favorecer intereses particulares.

DÉCIMOQUINTO.-El motivo tercero por infraccion de Ley al amparo del art. 849.1 LECRIM por no aplicacion de la correspondiente atenaunte de dilaciones indebidas como muy cualificada y se ha rebajado la pena dos grados.

El motivo es similar al articulado por el recurrente Jacobo en cuanto lugar remitiéndonos a lo ya argumentadonos lleva a su desestimación.

DÉCIMOSEXTO.-De conformidad con el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deben imponerse a los recurrentes las costas derivadas de sus recursos, declarando de oficio las del recurso del Ministerio Fiscal.

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Desestimarel recurso de casación interpuesto por los recurrentes Jacobo Y Matías , contra la sentencia dictada por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Málaga, con fecha 23 de junio de dos mil diecisiete .

Imponerlas costas a los recurrentes.

Desestimarel recurso de casación interpuesto por elMINISTERIO FISCAL, declarando de oficio las costas correspondientes a su recurso.

Comuníquese dicha resolución, a la mencionada Audiencia, con devolución de la causa en su día remitida.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Juan Ramon Berdugo Gomez de la Torre Luciano Varela Castro Antonio del Moral Garcia

Andres Palomo Del Arco Ana Maria Ferrer Garcia